§§ 38 og 41 - Spørsmål vedrørende Arbeids- og inkluderingsdepartementets instruksjonsadgang etter utlendingsloven

Saksnummer: 2006/06391 EO HI/IH

Dato: 24.08.2006

 

Spørsmål vedrørende Arbeids- og inkluderingsdepartementets instruksjonsadgang etter utlendingsloven

Vi viser til brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) 21. august 2006. AID ber Lovavdelingen vurdere hvilken adgang departementet har til å instruere Utlendingsnemnda (UNE) om stans av effektuering av endelige vedtak og om behandling i nemndsmøte. I dette brevet behandles det første spørsmålet.

Vi forstår AIDs presisering i e-post mottatt her 22. august 2006 slik at det anses opplagt at departementet ikke har instruksjonsadgang i en bestemt sak som er endelig avgjort. Spørsmålet gjelder muligheten til å instruere om iverksettelse av vedtak for en kategori av saker eller søkere, for eksempel hvor departementet ønsker å endre praksis gjennom lov- eller forskriftsendring og hvor man ønsker at en planlagt oppmykning også skal få virkning for dem som allerede har fått endelig negativt vedtak.

Lovavdelingen har hatt svært begrenset tid til å vurdere spørsmålet. Vi må derfor ta forbehold om at vi kan ha oversett relevante rettskilder eller argumenter.

1       Nærmere om problemstillingen

I forbindelse med at Utlendingsnemnda ble opprettet som et uavhengig organ og den samtidige omorganiseringen av utlendingsforvaltningen fra 1. januar 2001, ble utlendingsloven endret, jf. lov 30. april 1999 nr. 22. Departementets adgang til å instruere Utlendingsnemnda ble uttrykkelig regulert i § 38. (Bestemmelsen ble endret ved lov 10. juni 2005 nr. 50, men endringen berører ikke adgangen til å instruere UNE.) Paragraf 38 første ledd lyder:

”Departementet kan ikke instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan heller ikke instruere Utlendingsnemnda om lovtolking eller skjønnsutøvelse. Departementet kan instruere om prioritering av saker.”

Bakgrunnen for at departementets instruksjonsmyndighet ble innskrenket, fremgår av Ot.prp. nr. 38 (1995-96) side 10, hvor det vises til følgende uttalelse i høringsnotatet:

”Etter departementets oppfatning vil det være uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd å beholde den samme muligheten til politisk styring med enkeltsakene på utlendingsfeltet som en har i dag. Dersom en først oppretter en nemnd, ligger det implisitt i ordningen at både lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelsen av enkeltsaker bør overlates til nemnden. I tillegg til at det ville være uholdbart for nemnden å måtte rette seg etter politiske instrukser om dette, ville det være uholdbart at justisministeren skulle ha myndighet til å gripe inn på disse områdene. Departementet foreslår at hovedregelen skal være at nemnden verken skal kunne instrueres om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker.

Ovenstående innebærer at den politiske styringen med utlendingsfeltet må skje gjennom lov og forskrift.”

Fremgangsmåten ved iverksettelse av vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, følger av utlendingsloven § 41. Etter § 41 første ledd første punktum skal et slikt vedtak iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise med en gang eller innen en fastsatt frist. I praksis er det politiet som fastsetter utreisefristen for utlendingen. Paragraf 41 inneholder regler om hvordan politiet skal forholde seg om pålegget ikke blir fulgt. Spørsmålet om hvem som kunne instruere politiet i iverksettingsfasen, ble vurdert i forbindelse med opprettelsen av UNE. Resultatet var niende og tiende ledd i § 41, som lyder:

”Når Utlendingsnemnda har truffet et vedtak som innebærer at utlending må forlate riket, kan den instruere politiet om å utsette iverksettingen. Utlendingsdirektoratet kan instruere politiet om å utsette iverksettingen dersom slikt endelig vedtak er truffet av direktoratet.

Utlendingsnemnda kan instruere Utlendingsdirektoratet om å utsette iverksettingen av et vedtak truffet av direktoratet på nemndas sakområde, når vedtaket innebærer at utlending må forlate riket.”

Spørsmålet som må vurderes, er på denne bakgrunn om utlendingsloven § 41 må forstås slik at den avskjærer AID fra å instruere UNE om utøvelsen av kompetansen til å instruere politiet. Dersom AIDs instruksjonsmyndighet ikke anses avskåret etter § 41, blir det et spørsmål om utlendingsloven § 38 likevel avskjærer departementet fra å instruere nemnda.

2       Avskjærer utlendingsloven § 41 AID fra å instruere UNE?

I Ot.prp nr. 38 (1995-96) punkt 2.5.7 (2) omtales spørsmålet om hvem som skal kunne instruere politiet i iverksettingsfasen slik:

”Departementet uttalte i høringsbrevet at en var noe i tvil når det gjaldt forslaget om nemndas instruksjonsmyndighet over politiet. I dag har Justisdepartementet full instruksjonsmyndighet i iverksettingsfasen. Dette vil fortsatt være situasjonen dersom noe annet ikke blir fastsatt uttrykkelig i loven. Når det gjelder praktiske ting som f.eks. eskorte m.m. i uttransporteringsfasen, er det naturlig å beholde instruksjonsmyndigheten i departementet, mens det er nødvendig med inngående kjennskap til den konkrete saken for å kunne vurdere om iverksettingen av et vedtak bør utsettes. Dette taler for at nemnda må kunne instruere politiet i iverksettingsfasen.”

Siden Justisdepartementet tidligere var ansvarlig for utlendingsforvaltningen samtidig med at departementet hadde det overordnede ansvaret for politiet, er det naturlig å se henvisningen til departementets fulle instruksjonsmyndighet på feltet i lys av denne kombinasjonen. Ved etableringen av UNE fant man det naturlig å la nemnda instruere om utsatt iverksetting av vedtak, fordi nemnda ville besitte nødvendige kjennskapen og kompetansen til å vurdere hensiktsmessigheten av en slik utsettelse. Derimot vil Justisdepartementet fortsatt kunne instruere politiet om politi- og tjenestemannsfaglige sider av iverksettelsen av vedtaket. (Vi nevner i denne sammenheng rundskriv G-64/2000 om uttransportering av utlendinger etter vedtak truffet i medhold av utlendingslovgivningen hvor departementet har regulert ulike sider ved den praktiske gjennomføringen av utvisning av utlendinger.) I tillegg vil Justisdepartementet kunne gi instruks om utsatt iverksetting av vedtak for eksempel hvis departementet anser det nødvendig av hensyn til sikkerheten til tjenestemennene som skal medvirke til effektueringen av vedtaket.

I Ot.prp. nr. 17 (1998-99) uttales under spesialmerknadene til § 41 niende og tiende ledd på side 97:

”Bestemmelsen får bl.a. til følge at det vil være nemnda som må beslutte om iverksettingen av et vedtak skal utsettes, eller ikke utsettes, når det kommer inn en omgjøringsbegjæring der det hevdes å foreligge nye opplysninger i saken, ny dokumentasjon m.m.”

I samme proposisjon side 96 vises det til sammenhengen mellom nemndas instruksjonsadgang etter § 41 og § 38 a sjette ledd hvor det fremgår at det er staten ved UNE som er part ved søksmål om lovmessigheten av nemndas vedtak:

”I sjette ledd bestemmes det for det første at det er staten ved Utlendingsnemnda som opptrer ved søksmål mot staten om lovmessigheten av nemndas vedtak etter utlendingsloven. Dette anses mest hensiktsmessig, da det er nemnda som både er ansvarlig for vedtaket og den instansen som kjenner saken.

Det bør også være nemnda som tar stilling til om søksmålet, eventuelt en begjæring om midlertidig forføyning i tilknytning til søksmålet, skal lede til utsatt iverksetting av vedtaket. Dette forutsetter at nemnda har instruksjonsmyndighet over politiet når det gjelder dette forholdet, jf. § 41 nytt siste ledd.”

Som det fremgår kommenteres ikke spørsmålet om departementet kan instruere UNE om hvordan UNE skal instruere politiet i iverksettingsfasen. Det vil imidlertid harmonere svært dårlig med begrunnelsen for å legge instruksjonskompetansen til UNE om departementet skal kunne instruere UNE om hvordan denne kompetansen skal brukes i den enkelte sak. Etter vår oppfatning avskjærer derfor § 41 er en slik instruksjonsadgang.

Spørsmålet blir om dette stiller seg annerledes der det er tale om en instruks om utsatt iverksetting av vedtakene i en bestemt type saker. Det kan anføres at begrunnelsen om at UNE kjenner saken best, ikke på samme måte slår gjennom i slike tilfeller. Det kan også hevdes at en slik instruksjonsadgang ikke kan sies å gripe inn i UNEs uavhengighet fordi det ikke handler om at departementet vil påvirke nemndas lovtolkning eller skjønnsutøvelse i forbindelse med avgjørelsen av utlendingssaken, men om å gjøre det mulig å la en eventuell reform på utlendingsfeltet favne alle de som oppholder seg i riket, uansett hvilket stadium deres sak er i.

Lovavdelingen ser ikke bort fra at det kan være ønskelig med en slik adgang. Imidlertid er det vanskelig å se at det innenfor gjeldende rett eksisterer en slik adgang der endelig vedtak er truffet. Drøftelser i forarbeidene av departementets adgang til å instruere om berostillelse av saker, har utelukkende vært knyttet til adgangen i § 38 til å instruere om prioritering av saker, og det synes klart at man da har hatt for øye prioritering mellom saker som ikke er ferdig behandlet. I Ot.prp. nr. 38 (1995-96) i punkt 2.5.2 heter det for eksempel:

”Unntaksvis kan det tenkes at departementet instruerer om prioritering av saker av andre grunner enn nevnt ovenfor, og på andre måter enn å sette opp mål for saksbehandlingstid i utlendingssaker. Som eksempel kan nevnes instruks om at søknader fra personer fra et bestemt område skal stilles i bero en tid fordi regjeringen overveier å ta i bruk bestemmelsen om kollektiv beskyttelse for personer fra dette området, jf. pkt. 3.2.1 nedenfor. Et annet eksempel er instruks om at en bestemt type saker skal stilles i bero i påvente av at forskriftsendring skal iverksettes. Instruksen kan også gå ut på at saker som er stilt i bero, skal tas under behandling.” 

Lovavdelingen antar på denne bakgrunn at § 41 avskjærer AID fra å instruere UNE om iverksettingsspørsmålet, også der det er tale om utsatt iverksetting i påvente av lov- eller forskriftsendringer.

Vi nevner avslutningsvis at det kan reises spørsmål om departementet uansett ville vært avskåret fra å gi en generell instruks om å stille effektueringen av visse typer vedtak i bero fordi en slik instruks vil rette seg mot ”avgjørelsen av enkeltsaker” og vanskelig kan sies å gjelde UNEs ”prioritering av saker”, jf. § 38. På bakgrunn av konklusjonen foran har vi ikke sett grunn til å ta endelig stilling til dette.