§ 4-1 - Tolkningsuttalelse om ny finansavtalelov § 4-1

Tolkningsuttalelse om ny finansavtalelov § 4-1

Vi viser til Finansdepartementets brev 30. august 2021 med brev 21. juli 2021 fra Finanstilsynet om forståelsen av § 4-1 tredje ledd første punktum i den nye finansavtaleloven (lov 18. desember 2020 nr. 146) som vedlegg. 

Spørsmålet som reises i Finansdepartementets og Finanstilsynets brev, gjelder hvordan bestemmelsen i den nye finansavtaleloven § 4-1 tredje ledd første punktum om at en betalingstjenesteyter kan avslå å yte tjenester utenfor EØS, skal tolkes. Mer konkret er hovedspørsmålet – slik vi oppfatter det – om bestemmelsen gir betalingstjenesteyteren en hjemmel til å avslå transaksjoner eller kunder alene av den grunn at det gjelder tjenester utenfor EØS, selv om betalingstjenesteyteren ellers tilbyr tjenester utenfor EØS. Alternativet er at bestemmelsen skal forstås slik at den bare gir hjemmel for å avslå å yte tjenester utenfor EØS når dette gjøres på generelt grunnlag, dvs. for alle transaksjoner og kunder utenfor EØS. Bakgrunnen for spørsmålet er det redegjort nærmere for i Finanstilsynets brev. 

Utgangspunktet etter den nye finansavtaleloven § 4-1 første ledd er at betalingstjenesteyteren ikke kan avslå å yte betalingstjenester på vanlige vilkår uten å ha saklig grunn for avslaget. Første ledd viderefører i hovedsak gjeldende finansavtalelov § 14.

Bestemmelsen i § 4-1 tredje ledd er ny sammenlignet med gjeldende lov og lyder slik:

«En betalingstjenesteyter kan avslå å yte tjenester utenfor EØS eller å inngå avtale med en kunde som ikke er bosatt eller registrert i EØS. Det samme gjelder dersom kunden eller betalingstjenesteyteren ikke oppfyller vilkår fastsatt i eller i medhold av hvitvaskingsloven for at tjenesten skal kunne ytes, og dersom det følger av lov eller regler gitt i medhold av lov at kunden skal avvises.»

Sett i sammenheng med § 4-1 første ledd fastsetter tredje ledd avvisningsgrunner der betalingstjenesteyteren ikke behøver å angi at det foreligger en saklig grunn for avvisningen etter første ledd. At bestemmelsen skal forstås slik, fremgår blant annet av spesialmerknaden til § 4-1 på s. 375 i Prop. 92 LS (2019-2020). Tredje ledd første punktum er etter dette ikke en bestemmelse som mer generelt regulerer i hvilken utstrekning betalingstjenesteytere plikter eller ikke plikter å yte tjenester innenfor eller utenfor EØS.

I Finanstilsynets brev omtales ulike måter bestemmelsen kan forstås på. Tilsynet uttaler bl.a. følgende:

«Det er klart at det etter den nye bestemmelsen ikke vil foreligge noen plikt til å betjene kunder som ikke er bosatt eller registrert i EØS. Det som ikke er like klart, er når det er tillatelig å avvise en betaling fra en kunde i Norge, når transaksjonen har en destinasjon utenfor EØS. Finanstilsynet antar at bestemmelsen kan forstås på minst tre ulike måter, nærmere bestemt at betalingstjenesteyteren kan avvise betalingstjenester:

i) enkeltvis og etter eget forgodtbefinnende, så lenge mottaker er utenfor EØS, eller

ii) til et eller flere bestemte land utenfor EØS, i sin helhet, så lenge alle kunder/transaksjoner behandles likt, eller

iii) til alle land utenfor EØS, og for alle slike betalingstjenester.»

Ordlyden i tredje ledd første punktum gir i seg selv ikke noe klart svar på tolkningsspørsmålet. I forarbeidene er bestemmelsen omtalt helt kort i spesialmerknaden på s. 375 i Prop. 92 LS (2019-2020), men det er ikke gitt noen direkte føringer der for hvordan den skal tolkes. Uttalelsene på s. 274 i proposisjonen har likevel betydning for tolkningsspørsmålet:

«Departementet foreslår at det i lovteksten i større grad tas inn en regulering av de mest aktuelle grunnene for å kunne avvise en kunde enn det som var foreslått i høringsnotatet, jf. § 4-1 tredje ledd. For det første foreslås det at tjenesteyteren ikke skal være forpliktet til å levere tjenester utenfor EØS. Tjenesteyteren vil imidlertid ikke være forhindret fra å tilby produkter som innebærer mulighet for bruk av betalingstjenester utenfor EØS. En slik avgrensning vil sikre like konkurransevilkår og større forutberegnelighet for kundene og tjenesteleverandørene. For eksempel vil tjenesteyteren kunne innrette produktet slik at betalinger kun kan utføres til mottakere i EØS eller kunne avvise innskudd og betalinger som ikke foretas innenfor EØS.» 

Det fremgår av de siterte uttalelsene at betalingstjenesteyteren ikke skal være forpliktet til å yte tjenester utenfor EØS, men heller ikke er forhindret fra å gjøre det. Videre fremheves at denne avgrensningen vil sikre like konkurransevilkår og større forutberegnelighet for kundene og tjenesteleverandørene. Det synes naturlig å forstå dette slik at adgangen til å avslå å yte tjenester etter bestemmelsen må være begrunnet i at tjenesteyteren generelt ikke yter betalingstjenester utenfor EØS. Uttalelsene gir ikke noen holdepunkter for at en betalingstjenesteyter som i utgangspunktet tilbyr tjenester utenfor EØS, med henvisning til tredje ledd første punktum kan avslå å gjøre dette i enkelttilfeller eller for transaksjoner knyttet til bestemte land alene av den grunn at det gjelder en tjeneste utenfor EØS. Tvert imot vil en slik forståelse av bestemmelsen ikke være i tråd med hensynene som trekkes frem i lovforarbeidene, slik som hensynet til like konkurransevilkår og forutberegnelighet for kundene.

Hensynet til likebehandling av kunder trekker i samme retning. Dersom betalingstjenesteytere skal kunne avslå å yte tjenester utenfor EØS etter eget skjønn, vil det medføre en risiko for usaklig forskjellsbehandling av kunder. Det vil derimot ikke være en tilsvarende risiko dersom bestemmelsen forstås slik at den bare kan påberopes av betalingstjenesteytere som kun tilbyr tjenester innenfor EØS. En eventuell ulik behandling av kunder må da bygge på at det foreligger en saklig grunn, jf. § 4-1 første ledd. Det kan i denne sammenhengen også nevnes at det fremgår av den nye finansavtaleloven § 3-1 tredje ledd sjette punktum at tjenesteyteren ikke må tilby vilkår som innebærer en usaklig forskjellsbehandling av kunden sammenlignet med vilkår tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder.

Etter gjeldende finansavtalelov § 14 må betalingsinstitusjonen ha saklig grunn for å avslå å utføre betalingstjenester. Dersom den nye bestemmelsen i § 4-1 tredje ledd første punktum skal forstås slik at institusjonen kan avvise enkeltkunder eller bestemte betalingstjenester uten at det foreligger saklig grunn, alene fordi tjenesten ytes eller kunden er bosatt eller registrert utenfor EØS, synes dette å innebære en klar endring av rettstilstanden. Forarbeidene tilsier ikke at det har vært meningen å gjennomføre en slik endring. Det siterte fra s. 274 i Prop. 92 LS (2019-2020) tilsier heller at formålet har vært å gjøre rettstilstanden klarere og mer tilgjengelig ved at de mest aktuelle typetilfellene tas direkte inn i lovbestemmelsen.

I brevene fra Finanstilsynet og Finansdepartementet gis det uttrykk for at bestemmelsen ikke bør forstås på en måte som bidrar til såkalt «de-risking». Om begrepet uttales det i Finansdepartementets brev:

«Med «de-risking» menes her at rapporteringspliktige etter hvitvaskingsregelverket avviser eller avvikler kunder og/eller nekter tjenester til personer som anses å representere en høy iboende risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering. Hvitvaskingsregelverkets utgangspunkt er at risiko skal identifiseres og håndteres, fremfor å unngås i sin helhet.»

Hvis bestemmelsen tolkes slik at betalingstjenesteyteren kan avslå å yte tjenester utenfor EØS etter eget skjønn, uten at det er krav om saklig grunn, vil det kunne medføre fare for «de-risiking». Betalingstjenesteyteren vil da kunne avvise tjenester eller enkeltkunder utenfor EØS, men gjennomføre tjenestene for andre kunder utenfor EØS. Det vil kunne ha som virkning at betalingstjenesteytere uten nærmere grunner avslår å yte tjenester for å redusere egen risiko uten at det er i tråd med hvitvaskingsregelverket. Det vises til Finanstilsynets brev om at en avvisning må skje etter en konkret vurdering, jf. hvitvaskingsloven § 21. I den forbindelse nevner vi også at forholdet til hvitvaskingsregelverket er adressert i tredje ledd annet punktum, der det fremgår at det kan avslås å yte tjenester «dersom kunden eller betalingstjenesteyteren ikke oppfyller vilkår fastsatt i eller i medhold av hvitvaskingsloven for at tjenesten skal kunne ytes». Om denne bestemmelsen uttales det i Prop. 92 LS (2019-2020) s. 274:

«For å redusere usikkerhet om hvor langt retten til kontoavtaler og betalingstjenester etter finansavtaleloven går, foreslår departementet at adgangen til avvisning på grunnlag av hvitvaskingsloven fremgår av lovteksten. Betalingstjenesteyteren vil etter denne bestemmelsen ikke kunne unnlate å yte tjenesten fordi vilkår etter hvitvaskingsregelverket oppfattes som arbeidskrevende eller brysomme, noe som synes å være et forhold som blant annet Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel gir uttrykk for å ha vært utsatt for.»

Også forholdet til hvitvaskingsregelverket tilsier at tredje ledd første punktum gir hjemmel for avslag bare for tjenesteytere som generelt ikke yter tjenester utenfor EØS, ettersom en motsatt tolkning kan bidra til å undergrave prinsipper i hvitvaskingsloven og finansavtaleloven § 4-1 tredje ledd annet punktum. I tillegg vil den alternative tolkningen kunne undergrave det generelle saklighetskravet som er nedfelt i bestemmelsens første ledd. 

Samlet sett er det etter vårt syn naturlig å tolke § 4-1 tredje ledd første punktum slik at bestemmelsen gir hjemmel for å avslå å yte tjenester utenfor EØS kun hvis betalingstjenesteyteren på generelt grunnlag ikke yter tjenester utenfor dette området. Hvis betalingstjenesteyteren tilbyr tjenester utenfor EØS, vil adgangen til å avslå å yte betalingstjenesten bero på andre regler, jf. særlig § 4-1 første ledd, § 4-1 tredje ledd annet punktum og § 3-1 tredje ledd sjette punktum. For eksempel vil adgangen for en betalingstjenesteyter til å yte tjenester til noen land utenfor EØS, men ikke til andre, etter dette måtte vurderes med utgangspunkt i saklighetskravet etter § 4-1 første ledd.