§ 41 - Forholdet mellom utlendingsloven og EMK

Saksnummer: 2005/03422 EO ATV

Dato: 09.05.2005

 

Forholdet mellom utlendingsloven og EMK

1. Innledning

Vi viser til brev 6. mai fra Kommunal- og regionaldepartementet med anmodning om å få Lovavdelingens syn på visse lovtolkingsspørsmål knyttet til utvisning etter utlendingsloven. Bakgrunnen er en konkret klagesak der en irakisk borger er part.

Vi drøfter spørsmålene med utgangspunkt i Utlendingsnemndas myndighet etter loven. Vi bygger på en forutsetning om at Kommunal- og regionaldepartementet etter utlendingsloven § 38 første ledd første punktum kan gi instruks om avgjørelsen av de samme spørsmålene så langt det dreier seg om avgjørelse av en enkeltsak som innbefatter hensynet til rikets sikkerhet.

For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at vi ikke har vurdert det nærmere grunnlaget for utvisning etter utlendingsloven eller om vilkårene i utlendingsloven § 15 tredje ledd er oppfylt.

2. Forholdet mellom utlendingsloven § 15 og EMK artikkel 3

I brevet fra Kommunal- og regionaldepartementet er det stilt spørsmål om utlendingsloven § 15 første og fjerde ledd sammenholdt med EMK artikkel 3 er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning selv om tilfellet som utgangspunkt faller inn under utlendingsloven § 15 tredje ledd.

De relevante delene av utlendingsloven § 15 – første samt tredje og fjerde ledd – lyder:

”§ 15 Vern mot forfølgelse

Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningedefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling.

[…]

Vernet etter første ledd gjelder ikke utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og som av denne grunn utgjør en fare for samfunnet. […]

Vernet etter første ledd kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven.”

Etter ordlyden i § 15 første ledd gis utlendingen et vern mot ”i medhold av loven” å ”sendes” til område der vedkommende kan bli utsatt blant annet for umenneskelig behandling. Om bestemmelsen heter det i Ot.prp. nr. 46 (1986–87) s. 202 sp. 1:

”Etter departementets oppfatning skal det ikke treffes vedtak om å bortvise, utvise m.m. utlending som er vernet etter § 15 dersom det når vedtak skal treffes, er på det rene at disse regler kommer til anvendelse.”

Departementet gir her uttrykk for at det ikke skal være adgang til å utvise personer som er vernet mot utsendelse etter § 15. Med dette mente departementet å ta avstand fra følgende uttalelse fra Fremmedlovutvalget (NOU 1983: 47 s. 355 sp. 1, sitert i proposisjonen på s. 201):

”Paragrafen inneholder imidlertid ikke noe forbud mot å treffe vedtak. Den er derfor ikke til hinder for at utlendinger innenfor den krets det er tale om besluttes avvist, utvist eller nektes opphold.”

Departementets forståelse av § 15 første ledd innebærer en begrensning i adgangen til utvisning som ikke er kommet direkte til uttrykk i lovteksten. Den har imidlertid en viss støtte i fjerde ledd – som riktignok ikke er blitt til med dette for øye, og uansett må den legges til grunn på bakgrunn av de klare uttalelsene i proposisjonen. Utlendingsforskriften § 121 første ledd bygger for øvrig på den samme forståelsen: ”Utlending kan utvises når de alminnelige vilkår etter lovens §§ 29 og 30 er oppfylt og vedtaket ikke er i strid med lovens § 15.”

Etter § 15 tredje ledd er klageren som utgangspunkt ikke vernet etter første ledd på grunnlag av at han ”med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet”. Dette innebærer at første ledd i disse tilfellene verken er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning eller at vedkommende sendes ut av landet.

Vi anser det klart at § 15 fjerde ledd ikke endrer dette utgangspunktet. Bestemmelsen ble foreslått av departementet i Ot.prp. nr. 46 (1986–87), se s. 203 sp. 2. En tilsvarende bestemmelse fantes ikke i Fremmedlovutvalgets innstiling. Utvalget nøyde seg med å presisere i de særlige merknadene til utkastet § 41 første ledd, som tilsvarer lovens § 15 første ledd, at det ved anvendelsen av første ledd var ”likegyldig hva slags vedtak etter fremmedloven det er tale om”, jf. NOU 1983: 47 s. 355 sp. 1. Deretter fulgte forslag til annet ledd, som gjorde unntak fra første ledd blant annet for ”utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet”. Ut fra utvalgets forslag til § 41 første og annet ledd med motiver var det således klart at retten etter utvalgets forslag til § 41 første ledd ikke skulle gjelde for tilfeller som var omfattet av annet ledd. Det er ikke holdepunkter for at departementets endrede lovtekniske løsning – en uttrykkelig presisering i paragrafens siste ledd – var ment å endre dette. Tvert imot ville anvendelse av lovens § 15 fjerde ledd på tilfeller som er omfattet av § 15 tredje ledd, tømme tredje ledd for innhold.

Det må likevel spørres om EMK artikkel 3 er til hinder for å anvende utlendingsloven § 15 tredje ledd med den virkningen at klageren likevel har det vernet som følger av § 15 første ledd, slik at det av den grunn ikke kan treffes vedtak om utvisning. Både menneskerettsloven § 2 nr. 1, jf. § 3 og utlendingsloven § 4 krever at norske myndigheter ikke opptrer i strid med EMK artikkel 3.

I det foreliggende tilfellet legges det opp til at det treffes et vedtak om utvisning, samtidig som det besluttes at utvisningsvedtaket for tiden ikke skal gjennomføres. Det ligger i dette både at klagerens plikt til å forlate riket og muligheten for tvangsmessig gjennomføring suspenderes inntil videre. Vi kan ikke se at en slik ordning skulle være i strid med EMK artikkel 3. EMK artikkel 3 tvinger dermed ikke til at utlendingsloven § 15 første ledd får anvendelse i et tilfelle som det foreliggende.

Det må videre spørres om utlendingsloven § 15 første ledd må anvendes som en rettighet for klageren på grunnlag av en friere tolking av bestemmelsen, altså uten at dette følger av internasjonale forpliktelser.

Under forberedelsen av utlendingsloven ble det tatt et klart standpunkt som gikk ut på at personer som er omfattet av § 15 tredje ledd, ikke skulle ha det vernet som følger av § 15 første ledd. Dette fremgår av følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 46 (1986–87) s. 104 sp. 1:

”I sin § 41 annet ledd [loven § 15 tredje ledd] gjør utvalget innskrenkninger i den  krets som er vernet etter første ledd [lovens 15 første ledd]. Flere høringsinstanser uttaler at bestemmelsen går for langt, men departementet mener det er behov for slike regler, jfr. lovutkastet § 15 tredje ledd. De innebærer at en utlending som går inn under dem, ikke har krav på det vern som følger av første ledd. Om de likevel skal nyte godt av vernet, må avgjøres etter en konkret vurdering av omstendighetene i det enkelte tilfellet.”

Siste setning i sitatet må oppfattes slik at et eventuelt vern mot utvisning og utsending ikke skulle ha karakter av rettighet etter loven. Stortingskomiteen ga uttrykkelig støtte til departementets forslag i Innst. O. nr. 92 (1987–88) s. 14. På denne bakgrunn har Lovavdelingen vanskelig for å se at § 15 første ledd ut fra friere overveielser skulle få anvendelse som en rettighet for klageren også i tilfeller som er omfattet av § 15 tredje ledd.

Konklusjonen er etter dette at utlendingsloven § 15 første og fjerde ledd sammenholdt med EMK artikkel 3 ikke er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning i tilfeller som i utgangspunktet faller inn under utlendingsloven § 15 tredje ledd. Det gjelder enten grunnlaget for vedtaket om utvisning er utlendingsloven § 30 annet ledd bokstav a, jf. § 29 første ledd bokstav d eller § 29 første ledd bokstav a. EMK artikkel 3 kan imidlertid være til hinder for at vedtaket blir iverksatt.

3. Utlendingsloven § 41

3.1    Spørsmålet er om utlendingsloven § 41 niende ledd gir grunnlag for å instruere politiet om å utsette iverksettelsen samtidig med vedtak om utvisning i et tilfelle som det foreliggende. Det er lagt opp til at instruksen gis samtidig med vedtaket om utvisning, og dermed på grunnlag av opplysninger som er kjent på vedtakstidspunktet.

Utlendingsloven § 41 niende ledd første punktum lyder:

”Når Utlendingsnemnda har truffet et vedtak som innebærer at utlending må forlate riket, kan den instruere politiet om å utsette iverksettingen.”

Bestemmelsen er plassert i § 41, som regulerer fremgangsmåten ved iverksetting av vedtak om at utlending må forlate riket. Niende ledd ble opprinnelig foreslått i Ot.prp. nr. 38 (1995–96), se s. 21–22 og s. 49. Om bakgrunnen for bestemmelsen heter det (s. 21–22):

”Det ble videre [i høringsbrevet] foreslått at nemnda kan instruere politiet om å utsette iverksetting av vedtak, […].

Departementet uttalte i høringsbrevet at en var noe i tvil når det gjaldt forslaget om nemndas instruksjonsmyndighet over politiet. I dag har Justisdepartementet full instruksjonsmyndighet i iverksettingsfasen. Dette vil fortsatt være situasjonen dersom noe annet ikke blir fastsatt uttrykkelig i loven. Når det gjelder praktiske ting som f.eks. eskorte m.m. i uttransporteringsfasen, er det naturlig å beholde instruksjonsmyndigheten i departementet, mens det er nødvendig med inngående kjennskap til den konkrete saken for å kunne vurdere om iverksettingen av et vedtak bør utsettes. Dette taler for at nemnda må kunne instruere politiet i iverksettingsfasen.

[…]

Departementet er kommet til at bestemmelsen om at nemnda kan instruere politiet om å utsette iverksettelsen av vedtak, bør plasseres i § 41, som inneholder regler om iverksetting av vedtak. Departementet er også enig med Utlendingsdirektoratet i at nemnda ikke bør gis generell myndighet til å instruere politiet om å utsette iverksetting av vedtak, jf. § 41 nytt siste ledd, der det også fremgår i hvilke tilfeller Utlendingsdirektoratet kan instruere politiet om dette.”

Proposisjonen førte ikke til lovvedtak i Stortinget. Forslaget ble imidlertid fremmet uendret i Ot.prp. nr. 17 (1998–99), jf. særlig s. 97–98, jf. s. 34, og vedtatt ved lov 30. april 1999 nr. 22 (klagenemnd for utlendingssaker m.v.). Forarbeidene viser at siktemålet med bestemmelsen var å gi hjemmel for å legge til Utlendingsnemnda instruksjonsmyndighet som i iverksettingsfasen ellers ville ligge til departementet.

3.2    I brevet til oss stiller Kommunal- og regionaldepartementet spørsmål om bestemmelsen kan anvendes der beslutningen om utsatt iverksettelse er begrunnet med forhold som er kjent på vedtakstidspunktet – i det aktuelle tilfellet at utsendelse vil kunne innebære en krenkelse av EMK artikkel 3.

Ordlyden i § 41 niende ledd åpner for at det kan treffes beslutning om utsatt iverksettelse på grunnlag av forhold som var kjent allerede på vedtakstidspunktet. Å utelate slike tilfeller ville innebære en innskrenkende tolking av bestemmelsen som forarbeidene ikke gir grunnlag for. En slik tolking ville være betenkelig særlig der de forholdene som eventuelt begrunner utsatt iverksettelse var kjent på vedtakstidspunktet, men ble vurdert slik at iverksettelsen ikke burde utsettes, og Utlendingsnemnda siden kommer til at vurderingen var for streng. Det er etter vårt syn ikke grunnlag for å skille mellom slike tilfeller og et tilfelle som det foreliggende.

3.3    Det kan spørres om anvendelse av § 41 niende ledd må avskjæres med den begrunnelsen at beslutningen om utsatt iverksettelse treffes allerede samtidig med vedtaket om utvisning. Også dette vil innebære en innskrenkende tolking av bestemmelsen som vi ikke kan se grunnlag for. Formuleringen ”[n]år Utlendingsnemnda har truffet et vedtak” kan etter vårt syn ikke forstås slik at det må være noe tidsmessig skille mellom utvisningsvedtaket og et eventuelt vedtak om utsatt iverksettelse. Bestemmelsen bør for eksempel kunne anvendes nettopp der parten allerede i en klage over førsteinstansens (Utlendingsdirektoratets) vedtak ber om utsatt iverksetting av et eventuelt negativt vedtak i klagesaken.

Det kunne tenkes innvendt at en slik forståelse at loven dermed åpner for en mellomløsning – utvisning men ikke utsending – som loven ikke gir hjemmel for. Etter vårt syn er en slik innvending ikke holdbar. Etter alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. forvaltningsloven § 42, kan et vedtak – når det er saklig grunn for det – inneholde en bestemmelse om at det først kan settes i verk eller påberopes fra et senere tidspunkt eller når visse forhold er inntruffet. Utlendingsloven trekker i § 41 et skille mellom vedtak om utvisning og gjennomføringen av dette. Vedtaket om utvisning vil etter omstendighetene hvile på et annet grunnlag enn avgjørelsen av spørsmålet om iverksettelsen av vedtaket bør utsettes, og et vedtak om utvisning uten utsendelse vil ha selvstendige rettsvirkninger. At det kan være et reelt behov for slike ”mellomløsninger” illustreres for øvrig av Utlendingslovutvalgets forslag til § 85 i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov.

Lovens § 15 tredje ledd sammenholdt med første ledd forutsetter at myndighetene kan utvise ”utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet” dersom ”vedkommende står i en nærliggende fare for å … bli utsatt for umenneskelig behandling”. Det vises til Lovavdelingens syn på forståelsen av § 15 i punkt 2 foran. Det nødvendige vernet mot krenkelse av EMK artikkel 3 må dermed ligge i at utlendingen har tilstrekkelig sikkerhet mot at utsendelse ikke skjer. Politiet vil etter omstendighetene ha både rett og plikt til å stanse utsendelse. Departementet som overordnet myndighet hadde tidligere instruksjonsmyndighet overfor politiet om spørsmålet om utsendelse. Det er ikke holdepunkter for at Utlendingsnemnda skulle ha en mindre vidtrekkende instruksjonsmyndighet når den treffer ”vedtak som innebærer at utlending må forlate riket”. Meningen med den særlige bestemmelsen i § 41 niende ledd var, som sitatet foran fra forarbeidene gjengitt i punkt 2 viser, bare å gi Utlendingsnemnda myndighet som tidligere lå hos departementet.

Vi bemerker for ordens skyld at vi med dette ikke har tatt stilling til andre organers instruksjonsmyndighet overfor politiet i denne typen saker.

Konklusjonen er etter dette at utlendingsloven § 41 niende ledd gir grunnlag for å instruere politiet om å utsette iverksettelsen samtidig med vedtak om utvisning i et tilfelle som det foreliggende.