§ 42 - Utsatt iverksettelse av opphør av tvangstiltak i barnevernssaker

Brevdato: 24.04.2017

Utsatt iverksettelse av opphør av tvangstiltak i barnevernssaker

1.   Innledning

Vi viser til brev 19. mai 2015 fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, vedlagt brev 26. februar 2015 fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet og brev 26. november 2014 fra Fylkesmannen i Rogaland.  Det bes om Lovavdelingens syn på om tiltak etter barnevernloven som ifølge vedtak eller dom skal opphøre, kan opprettholdes i påvente av at fylkesnemnda eller retten tar stilling om iverksettelsen av vedtaket eller dommen utsettes.

2.   Problemstillingene

Det er et alminnelig utgangspunkt at virkningene av et forvaltningsvedtak inntrer så snart vedtaket er fattet, jf. blant annet forvaltningsloven § 42 motsetningsvis og Forvaltningskomiteens innstilling 13. mars 1958 s. 286–288. Iverksatte tvangstiltak etter barnevernloven skal dermed som et utgangspunkt opphøre straks fylkesnemnda fatter vedtak om dette. Hvor raskt slike tiltak rent praktisk kan avvikles vil likevel kunne bero på konkrete omstendigheter, herunder hensynet til barnets beste.

Etter barnevernloven § 7-24 kan kommunen kreve rettslig prøving av et fylkesnemndsvedtak som går ut på at tvang skal opphøre. Fylkesnemnda kan beslutte å utsette iverksettelsen av vedtaket til det foreligger endelig dom, jf. forvaltningsloven § 42. Utsatt iverksettelse av et slikt vedtak vil innebære at allerede gjennomførte tiltak opprettholdes. Kommunen kan også begjære utsatt iverksettelse av vedtaket for retten, jf. tvisteloven § 36-2 tredje ledd og Rt. 2000 side 1921 og Rt. 2011 side 431.

Dersom tingretten avsier en dom som går ut på at tvangsvedtak skal opphøre, får dette virkning straks, jf. tvisteloven § 36-9 første ledd. Retten kan likevel i dommen bestemme at den ikke skal få foregrepet virkning, jf. tvisteloven § 36-9 annet ledd. Ved anke over dom som går ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, kan den rett som har ankesaken, bestemme at tvangsvedtaket likevel skal stå ved lag til det foreligger en rettskraftig avgjørelse, jf. tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum.

I henvendelsen fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet spørres det om tvangstiltak etter barnevernloven som er gjennomført, men som i følge vedtak eller dom skal opphøre, kan opprettholdes i påvente av at en begjæring om utsatt iverksettelse behandles.

Problemstillingen oppstår i ulike situasjoner som behandles i punkt 3 til 6 nedenfor. Hvis fylkesnemnda har truffet et vedtak som går ut på at gjennomførte tvangstiltak skal opphøre, blir spørsmålet om tiltakene kan opprettholdes inntil retten (punkt 3) eller fylkesnemnda (punkt 4) har tatt stilling til en begjæring om utsatt iverksettelse av vedtaket. Hvis retten har avsagt en dom som går ut på at tvangsvedtak skal opphøre, blir spørsmålet om tvangstiltak kan opprettholdes i påvente av at tingretten (punkt 5) eller ankedomstolen (punkt 6) tar stilling til en begjæring om utsatt iverksettelse av dommen.

3.   Opprettholdelse av tiltak i påvente av at retten avgjør om vedtaket skal gis utsatt iverksettelse

Kommunen fikk i 1999 adgang til å kreve rettslig prøving av fylkesnemndas vedtak i barnevernsaker og saker om tiltak overfor rusmiddelmisbrukere, gjennom en endring i sosialtjenesteloven 1991 § 9-10. Bakgrunnen for at det ble åpnet for at kommunen kunne kreve rettslig prøving av fylkesnemndas vedtak, var hensynet til den vedtaket skulle ivareta (Ot.prp. nr. 61 (1997-1998) punkt 2.9.4 på side 28):

«Barne- og familiedepartementet og Sosial- og helsedepartementet har blant annet på bakgrunn av høringen kommet til at hensynet til den enkeltes rettssikkerhet tilsier at kommunen bør ha adgang til å kreve rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak. Dette hensynet må gå foran hensynet til den belastning det kan innebære for den private part og dennes pårørende ved at den enkelte sak trekker noe ut i tid på grunn av overprøvingen. Departementet legger til grunn at kommunen derfor grundig må vurdere belastningen for den private part ved at kommunen forfølger saken. Departementet vil imidlertid vise til at det kan ha svært alvorlige konsekvenser for den enkelte dersom fylkesnemnda feilaktig kommer til at det ikke er grunnlag for å treffe vedtak om tiltak.»

Reglene i tvistemålsloven kapittel 33 ble gitt tilsvarende anvendelse for overprøvingen så langt de passet, selv om de ikke var utformet med tanke på overprøving av vedtak om at det ikke var grunnlag for tvangsinngrep (Ot.prp. nr. 61 (1997-1998) punkt 2.9.4 på side 28-29). Tvistmålsloven § 477 fastslo at et tvangsinngrep kunne settes i verk eller opprettholdes «med mindre retten fastsetter noe anna».

Tvistemålsloven § 477 er siden videreført i tvisteloven § 36-2 tredje ledd. Reglene om rettslig prøving av vedtak etter barnevernloven ble ved lov 1. desember 2006 nr. 65 flyttet til barnevernloven § 7-24. Reglene om rettslig prøving av vedtak i sosialsaker ble samtidig flyttet til sosialtjenesteloven § 6-6, og deretter ved lov 24. juni 2011 nr. 30 til helse- og omsorgstjenesteloven § 10-7. Kommunens adgang til å kreve utsatt iverksettelse i forbindelse med rettslig prøving av fylkesnemndas vedtak, og spørsmål om tvangstiltak kan opprettholdelse i påvente av en avgjørelse om utsatt iverksettelse, er etter det vi kan se ikke behandlet i forarbeidene til disse lovendringene.

At kommunen kan kreve utsatt iverksettelse av vedtak som innebærer at tvangstiltak skal opphøre, ble lagt til grunn i Rt. 2000 s. 1921, som gjaldt tvistemålsloven § 477. Fylkesnemnda hadde i denne saken opphevet vedtak om nektelse av samværsrett og om at fosterhjemmets adresse skulle være hemmelig. Kjæremålsutvaget mente at en adgang for kommunen til å begjære utsatt iverksettelse måtte være en konsekvens av søksmålsadgangen. Det ble vist til at begrunnelsen for lovendringen i 1999 «var at en slik ordning ville være «en rettssikkerhetsgaranti for barna», jf. bl.a. Innst.O.nr.49 (1998-1999) side 14». Det ble videre vist til at reglene i tvistemålsloven kapittel 33 skulle gjelde tilsvarende så langt de passet, og det var ikke anført noe som tilsa at tvistemålsloven § 477 ikke var egnet for tilsvarende anvendelse ved søksmål fra kommunens side. Etter utvalgets syn ville en adgang for kommunen til å begjære utsatt iverksettelse tvert imot «fremstå som et naturlig supplement til søksmålsadgangen». I Rt. 2011 s. 431 vises det til kjennelsen fra 2000 og legges til grunn at tvisteloven § 36-2 tredje ledd måtte forstås på samme måte. I denne saken hadde fylkesnemnda truffet vedtak som opphevet en midlertidig plassering i beredskapshjem. Etter ankeutvalgets syn ville det begrense effekten av kommunens søksmålsadgang dersom ikke kommunen skulle kunne begjære utsatt iverksettelse av et slikt vedtak.

At kommunen kan kreve utsatt iverksettelse av vedtak som innebærer at tvangstiltak skal opphøre, er også lagt til grunn i juridisk teori, se for eksempel Schei m.fl., Kommentarutgave til tvisteloven 2. utgave, note 3 til tvisteloven § 36-2 side 1314. Om tvangstiltak kan opprettholdes inntil begjæring om utsatt iverksettelse av slike vedtak er avgjort, drøftes ikke. Se også Reusch i Norsk lovkommentar, som i note 2095 til tvisteloven § 36-2 uttaler:

«I tilfeller hvor f.eks. fylkesnemnda opphever et kommunalt tvangsvedtak, kan kommunen dersom saken bringes inn for domstolene, også begjære utsatt iverksettelse av fylkesnemndas vedtak, som vil innebære at tvangen skal fortsette».

I brevet fra Barne-, ungdoms og familiedirektoratet vises det til Borgarting lagmannsretts kjennelse 11. november 2014 (LB-2014-177093). I den saken hadde fylkesnemnda ikke tatt begjæring om omsorgsovertakelse til følge. Tingretten hadde senere gitt utsatt iverksettelse av vedtaket for det ene av de to barna. Foreldrene påsto for lagmannsretten at vedtaket skulle iverksettes, men lagmannsretten forkastet anken. Plassering i beredskapshjem hadde blitt opprettholdt i perioden etter at fylkesnemndas vedtak forelå og frem til tingrettens ga utsatt iverksettelse. Foreldrene anførte for lagmannsretten at plasseringen hadde vært ulovlig i denne perioden, mens kommunen anførte at hensynet til barnets beste tilsa at kommunen måtte kunne holde på barna i dette tidsrommet. Kommunen anførte videre at muligheten til å begjære utsatt iverksettelse ellers ville bli illusorisk, og at barnet risikerte å bli påført belastningen med en unødvendig flytting. Til dette uttalte lagmannsretten:

«At begjæringen om utsatt iverksettelse ble fremsatt etter fylkesnemndas vedtak og avslag, tillegger ikke lagmannsretten avgjørende betydning. Dersom tvangsvedtaket iverksettes, faller i utgangspunktet muligheten til å kreve utsatt iverksettelse bort, jfr. Schei m.fl. side 1315. Så lenge D bor i beredskapshjemmet er vedtaket ikke iverksatt og adgangen til å kreve utsatt iverksettelse må stå åpen, iallfall hvis begjæringen fremsettes uten ugrunnet opphold.»

Det er flere eksempler fra underrettspraksis som synes å forutsette at tvangstiltak kan opprettholdes frem til retten har tatt stilling til begjæring om utsatt iverksettelse av et vedtak som går ut på at tiltakene skal opphøre. Frostating lagmannsretts kjennelse 30. mars 2006 (LF-2006-47438) gjelder en sak hvor tingretten hadde besluttet utsatt iverksettelse av et fylkesnemndsvedtak som opphevet en tidligere gjennomført omsorgsovertakelse. Foreldrene anførte for lagmannsretten at vedtaket skulle vært iverksatt straks det forelå, og at det etter vedtaket ikke lenger var hjemmel for omsorgsovertakelsen. Lagmannsretten forkastet kjæremålet og uttalte at «avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1921 er en prinsippavgjørelse som avklarer at tvistemålsloven § 477 kan anvendes noe ut over sin ordlyd, således for etter begjæring fra kommunen å få utsatt iverksettelsen av vedtak truffet av fylkesnemnda i favør av den private part». Med tanke på anførslene fra de ankende parter må antakelig lagmannsretten forstås slik at tvangstiltakene kunne opprettholdes frem til begjæring om utsatt iversettelse var avgjort, som en følge av kommunens adgang til å kreve rettslig prøving og adgang til å begjære utsatt iverksettelse etter tvistemålsloven § 477.

Andre eksempler fra rettspraksis som synes å bygge på at tvangstiltak kan opprettholdes frem til retten har tatt stilling til begjæring om utsatt iverksettelse av et vedtak som går ut på at tiltakene skal opphøre, er Borgarting lagmannsretts kjennelse 28. januar 2010 (LB-2010-11611) og Eidsivating lagmannsretts kjennelse 26. mai 2015 (LE-2015-71702).

Tvangstiltak etter barnevernloven vil ofte være meget inngripende overfor foreldrene og må ha tilstrekkelig hjemmel i lov. Tilsvarende gjelder dersom tiltaket skal opprettholdes etter at det er truffet et vedtak som innebærer at det skal opphøre.  Samtidig er det av betydning at barnevernstiltak skal ivareta barnets interesser.  I mange tilfeller vil det ikke være klart hva som vil representere det tyngste inngrepet overfor barnet; at et gjennomført tvangstiltak midlertidig består inntil retten har tatt stilling til dette spørsmålet, eller at det midlertidig opphører inntil en eventuell omgjøring. Det er ikke tvilsomt at kommunen kan begjære at retten utsetter iverksettelse av vedtak som innebærer at tiltak skal opphøre, selv om dette ikke følger uttrykkelig av loven. I Rt. 2000 s. 1921 og Rt. 2011 s. 431 er det vist til de hensyn som begrunnet at kommunen i 1999 fikk adgang til å kreve rettslig prøving, og at reglene i tvistemålsloven var forutsatt å gjelde så langt de passet. Både kommunens adgang til å kreve rettslig prøving og til å begjære utsatt iverksettelse av vedtak som innebærer at tiltak skal opphøre, er begrunnet i hensynet til barnet som tiltakene er ment å verne.

Disse hensynene gjør seg gjeldende på tilsvarende måte for spørsmålet om hvorvidt tvangstiltak som i utgangspunktet skal opphøre, kan opprettholdes i påvente av at retten har tatt stilling til en begjæring om utsatt iverksettelse. Også hensynet til barna og deres behov for en viss stabilitet i omsorgssituasjonen, taler med styrke for å legge en slik regel til grunn. Dersom for eksempel en omsorgsovertakelse midlertidig skulle opphøre som følge av et vedtak i fylkesnemnda, og deretter midlertidig gis virkning igjen gjennom en rettslig beslutning om utsatt iverksettelse av vedtaket, vil det kunne være belastende for barnet.

Når kommunen først har adgang til å begjære utsatt iverksettelse av vedtak som innebærer at tiltak skal opphøre, må vedtaket etter vårt syn kunne opprettholdes i påvente av at en slik begjæring er behandlet. Etter vårt syn må dette gjelde generelt for alle tvangstiltak etter barnevernloven. Behovet for å opprettholde de ulike tiltakene vil nok kunne variere, men dette må retten ta stilling til i forbindelse med behandlingen av begjæringen om utsatt iverksettelse. Vi understreker samtidig at det må være en forutsetning for å opprettholde tiltak som i følge nemndsvedtak skal opphøre, at begjæring om utsatt iverksettelse fremmes og behandles uten ugrunnet opphold.

4.   Opprettholdelse av tiltak ved begjæring til fylkesnemnda om utsatt iverksettelse av vedtaket

Vi legger til grunn at fylkesnemnda etter forvaltningsloven § 42 kan beslutte utsatt iverksettelse av et vedtak som går ut på opphør av iverksatt tvang. Dersom begjæring til nemnda fremsettes i etterkant av vedtaket, blir det et spørsmål om tvangstiltakene kan stå ved lag inntil nemnda har tatt stilling til begjæringen. Dersom en først legger til grunn at tvangstiltak kan opprettholdes inntil en begjæring om utsatt iverksettelse er behandlet av tingretten, kan det ikke være noe i veien for at kommunen først fremmer en begjæring til nemnda. Dette vil kunne bidra til at spørsmålet om utsatt iverksettelse blir avgjort raskere, og utelukker heller ikke at tingretten foretar en fornyet vurdering når søksmål tas ut. Også nemnda må behandle en slik begjæring uten ugrunnet opphold. Dersom nemnda avslår begjæringen bør en tilsvarende begjæring til tingretten fremmes og behandles omgående.

5.   Opprettholdelse av tiltak ved begjæring til retten om å suspendere den foregrepne virkningen av en dom

En dom som går ut på at et tvangstiltak skal opphøre, får virkning «straks» avgjørelsen foreligger, såkalt foregrepet virkning, jf. tvisteloven § 36-9 første ledd. Etter tvistemålsloven § 477 stod vedtaket ved lag til det forelå rettskraftig dom, med mindre retten bestemte at dommen skulle ha foregrepet tvangskraft i henhold til tvistemålsloven § 148. Tvistemålsutvalget mente det var grunn til å ha en særlig regel om foregrepet virkning for tvangssakene, jf. NOU 2001: 32 A punkt 19.2.4.7 side 529. Utvalget viste til at i saker om frihetsberøvelse skal dommen etter EMK artikkel 5 nr. 4 normalt gis foregrepet virkning. Tvisteloven § 36-9 er likevel ikke begrenset til saker som gjelder frihetsberøvelse, men gjelder alle saker der retten finner at det ikke er grunnlag for et tvangstiltak.

Retten kan likevel utsette virkningen (suspendere den foregrepne virkningen) dersom dette bestemmes «i dommen», jf. tvisteloven § 36-9 annet ledd første punktum. I særmerknaden til bestemmelsen fremheves at dette kan være aktuelt i saker som gjelder tvang etter barnevernloven (Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) punkt 29 side 502):

«Første punktum gir anvisning på en unntaksregel som kun skal brukes i saker der særlige hensyn gjør seg gjeldende med en viss tyngde. Regelen kan for eksempel være aktuell i barnevernsaker, hvor hensynet til mest mulig ro og stabilitet for det berørte barnet kan tale for å avvente rettskraftig dom før man iverksetter flytting og lignende tiltak.»

Det første spørsmålet er om retten kan gi dommen utsatt iverksettelse etter at dommen er avsagt. Etter tvisteloven § 36-9 skal dommen i utgangspunktet ha virkning «straks», jf. første ledd. Etter ordlyden i § 36-9 annet ledd må en avgjørelse om å suspendere den foregrepne virkningen, treffes «i dommen».  Tvistelovutvalget forutsatte dessuten at en slik avgjørelse skulle komme til uttrykk som et selvstendig punkt i domsslutningen, jf. NOU 2001: 32 B punkt 33.2 side 1002.

Vi kan ikke se at Rt. 2009 s. 411 avsnitt 4 og 5, som det er vist til i brevet fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, tilsier at begjæring kan fremsettes i etterkant av dommen. I kjennelse 12. oktober 2015 la likevel Hålogland lagmannsrett til grunn, under henvisning til Rt. 2011 s. 431, at tingretten kunne beslutte utsatt iverksettelse i en egen avgjørelse i etterkant av dommen med hjemmel i tvisteloven § 36-2 tredje ledd, jf. § 36-9 første ledd. Tilsvarende synes forutsatt i Hålogland lagmannsretts kjennelse 28. oktober 2013 (LH-2013-163494), hvor tingrettens beslutning om utsatt iverksettelse ble truffet etter at kommunen hadde anket dommen. Lagmannsretten realitetsbehandlet anken over tingrettens beslutning og fant ikke grunn til å omgjøre den.

Etter tvistemålsloven § 477 hadde ikke den som et tvangstiltak var rettet mot, noe krav på foregrepet virkning av en dom som gikk ut på tvangstiltaket skulle opphøre. Etter tvisteloven § 36-9 første ledd er utgangspunktet det motsatte, idet en slik dom skal få virkning «straks». Dersom tvangen likevel skal opprettholdes, må dette ha tilstrekkelig hjemmel i lov. Etter vårt syn gir verken lovens ordlyd eller uttalelser i forarbeidene noen indikasjoner på at den rett som har avsagt dom på at tvangstiltak skal opphøre, i etterkant av dommen kan suspendere dommens foregrepne virkning. Tvisteloven § 36-9 annet ledd kan tvert imot vanskelig forstås på noen annen måte enn at en beslutning om å suspendere dommens foregrepne virkning, må treffes i selve dommen. At avgjørelsen må treffes «i dommen», tilsier at eventuell begjæring om å utsette virkningen av dommen må fremsettes før dommen foreligger.

Dersom det antas at det vil være grunnlag for å suspendere den foregrepne virkningen etter § 36-9 annet ledd, for det tilfellet at dommen vil gå ut på opphør av tvang, bør begjæring om dette fremsettes før dommen er avsagt. Retten bør ved vurderingen av om dommens foregrepne virkning skal suspenderes, ta med i betraktningen at ankeinstansens avgjørelse etter § 36-10 annet ledd annet punktum vil kunne foreligge innen kort tid.

6.   Opprettholdelse av tiltak ved anke over dom og begjæring til ankeinstansen om at tvangstiltak kan opprettholdes

Dersom den rett som avsa en dom om opphør av tvang ikke har suspendert dommens foregrepne virkning, blir spørsmålet om ankedomstolen kan bestemme dette. Tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum gir ankedomstolen adgang til å bestemme at tvangsvedtaket «likevel skal stå ved lag». Etter tredje punktum kan ankedomstolen også omgjøre tingrettens avgjørelse etter § 36-9 annet ledd. Ved anke over en dom som går ut på at tvangstiltak skal opphøre, kan dermed ankedomstolen både stadfeste og omgjøre underinstansens beslutning om at tvangstiltakene opprettholdes inntil videre. Dersom underinstansen ikke har suspendert dommens foregrepne virking, er imidlertid utgangspunktet at dommen skal ha virkning straks, jf. tvisteloven § 36-9 første ledd. Det kan hevdes at det deretter ikke lenger er et tvangsvedtak som kan «stå ved lag».

At ankedomstolen har adgang til å bestemme at tvangsvedtaket «likevel» skal stå ved lag, synes imidlertid å omfatte også tilfeller hvor underinstansen ikke har suspendert den foregrepne virkingen av en dom om opphør av tvang, jf. Reusch i Norsk lovkommentar note 2134 til tvisteloven § 36-10. Rt. 2008 s. 1456 støtter en slik forståelse. Kjennelsen gjaldt en sak hvor tingretten hadde opphevet et vedtak om omsorgsovertakelse. Det fremgår ikke av kjennelsen om tingretten hadde suspendert den foregrepne virkningen av dommen, men lagmannsretten avsa senere kjennelse etter tvisteloven § 36-10 annet ledd for at fylkesnemndas vedtak skulle stå ved lag til det forelå rettskraftig kjennelse. Ett av spørsmålene ankeutvalget tok stilling til, var om anke over en slik kjennelse er begrenset etter § 29-3 tredje ledd, slik tilfellet er for underinstansens avgjørelse etter § 36-9 annet ledd annet punktum, eller om kjennelsen kan ankes etter hovedregelen i tvisteloven § 29-3 første ledd. Som ledd i drøftelsen av dette spørsmået gir ankeutvalget uttrykk for at tvisteloven § 36-10 annet ledd gir ankedomstolen kompetanse til å suspendere den foregrepne virkningen av underinstansens dom, selv om ikke underinstansen har truffet slik avgjørelse etter tvisteloven § 36-9 annet ledd (avsnitt 19):

«Der § 36-10 annet ledd får anvendelse, foreligger det dom for at et tvangsvedtak skal opphøre, og uten at retten har funnet grunnlag for å benytte § 36-9 annet ledd om at avgjørelsen ikke skal ha foregrepet virkning.»

Fra lagmannsrettspraksis kan det vises til Agder lagmannsretts dom 4. desember 2015 (LA-2015-58501). Tingretten hadde opphevet fylkesnemndas vedtak om omsorgsovertakelse uten å beslutte foregrepet virkning i dommen. Lagmannsretten avsa kjennelse for utsatt iverksettelse inntil saken var rettskraftig avgjort. Fremgangsmåten kan synes å være i tråd med ovennevnte sitat fra Rt. 2008 s. 1456. For øvrig kan nevnes også Hålogaland lagmannsretts kjennelse 28. oktober 2013 (LH-2013-163494). I den saken hadde tingretten, etter å ha avsagt dom som opphevet fylkesnemndas vedtak om omsorgsovertakelse, selv truffet beslutning om å gi dommen utsatt iverksettelse. Hålogaland lagmannsrett avsa kjennelse om at tingrettens beslutning om utsatt iverksettelse «omgjøres ikke».

Etter vårt syn tilsier både ordlyden i tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum og Rt. 2008 s. 1456 at ankedomstolen kan opprettholde tvangstiltak selv om underinstansen ikke har suspendert den foregrepne virkningen av en dom om at tiltaket skulle opphøre. Også særmerknaden til bestemmelsen i forarbeidene kan synes å forutsette dette, selv om uttalelsen er knapp (Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) punkt 29 side 503):

«Ved anke over dom som går ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, kan retten ved kjennelse bestemme at tvangsvedtaket likevel skal stå ved lag til det foreligger en rettskraftig avgjørelse, jf annet punktum, jf § 36-9 første ledd. Ankeinstansen har her en friere adgang til å bestemme at tvangsvedtaket skal stå ved lag, enn hva som følger av vilkåret i § 36-9 annet ledd første punktum.»

Ankedomstolen antas dermed å ha adgang til å bestemme at tvangsvedtak skal stå ved lag, selv om underinstansen ikke har suspendert den foregrepne virkningen. Det oppstår likevel spørsmål om selve grunnlaget for å opprettholde tvangstiltakene i perioden etter underinstansens dom og frem til ankeinstansens avgjørelse etter tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum. Legalitetsprinsippet vil i utgangspunktet kreve tilstrekkelig hjemmel i lov for å opprettholde tvangstiltakene i denne perioden, selv om dette utgangspunktet nok kan nyanseres noe i barnevernsaker. At tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum må forstås slik at ankeinstansen kan bestemme at tvangstiltak «likevel» skal opprettholdes, kan i utgangspunktet tale for at en anke eller begjæring om kjennelse etter tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum må ha oppsettende virkning. Også reelle hensyn kan anføres for at tvangstiltak i en del tilfeller bør kunne opprettholdes i påvente av lagmannsrettens avgjørelse etter tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum, uavhengig av tvisteloven § 36-9 første ledd. Det kan for eksempel vises til hensynet til en stabil omsorgssituasjon for barnet i saker om omsorgsovertakelse, jf. om dette i punkt 3 over i tilknytning til tvisteloven § 36-2 tredje ledd. Også i forarbeidene til tvisteloven § 36-9 annet ledd er hensynet til ro og stabilitet i barnevernssaker nevnt som en tungtveiende grunn til å avvente flytting av barnet inntil endelig dom foreligger. Dersom ankeinstansens avgjørelse foreligger kort tid etter at undersinstansens dom er avsagt, vil en midlertidig opprettholdelse av et slikt tiltak representere et begrenset inngrep.

Det følger likevel klart av tvisteloven § 36-9 første ledd at en dom som går ut på at tvangstiltak skal opphøre, skal ha virkning «straks».  Loven er på dette punkt så klar at det neppe kan legges avgjørende vekt på at reelle hensyn kan tale for en kortvarig opprettholdelse av tvangstiltakene. Tvisteloven § 36-10 annet ledd annet punktum gir dermed ikke i seg selv hjemmel for å opprettholde tvangstiltak i tilfeller hvor dommen skal ha virkning «straks» etter tvisteloven § 36-9 første ledd. Det kan likevel tenkes andre grunnlag for at tvangstiltak kan bestå en viss tid etter at det foreligger dom som går ut på at de skal opphøre, for eksempel fordi hensynet til barnet tilsier at tiltaket avvikles over noe tid.