§ 44 - Tolkningsuttalelse om forvaltningsloven § 44 annet ledd

Tolkningsuttalelse om forvaltningsloven § 44 annet ledd  

1.  Innledning

Vi viser til brev 16. november 2022, der Barne- og familiedepartementet ber om Lovavdelingens syn på de rettslige konsekvensene av at det ikke er fastsatt en øvre ramme for overtredelsesgebyr i eller i medhold av markedsføringsloven. Det bes særlig om Lovavdelingens vurdering av følgende spørsmål:

«Kan Forbrukertilsynet ilegge overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven selv om det ikke er fastsatt en øvre ramme i markedsføringsloven?

Er vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven fattet siden 1. juli 2020 (da fristen til å fastsette en øvre ramme gikk ut) gyldige selv om det ikke er fastsatt en øvre ramme i markedsføringsloven?»

2.  Nærmere om problemstillingen

Plikten til å fastsette øvre rammer for ileggelse av overtredelsesgebyr følger av forvaltningsloven § 44 annet ledd første punktum:

«Overtredelsesgebyr kan ilegges etter faste satser eller utmåles i det enkelte tilfelle (individuell utmåling) innenfor en øvre ramme som må fastsettes i eller i medhold av lov.»

Etter bestemmelsens ordlyd har forvaltningen kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr enten etter faste satser eller etter en individuell vurdering. Dersom organet utmåler overtredelsesgebyr etter en individuell vurdering, følger det av bestemmelsen at «en øvre ramme […] må fastsettes i eller i medhold av lov».

Forvaltningsloven § 44 ble tatt inn i forvaltningsloven i 2016 som en del av et nytt kapittel om administrative sanksjoner. I forbindelse med iverksettelse av endringene ble det gitt overgangsregler med frist til 1. juli 2020 til å fastsette øvre rammer som nevnt i § 44 annet ledd første punktum, se kgl. res. om ikraftsetting av lov 27. mai 2016 nr. 15 om endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) med overgangsbestemmelser.

Barne- og familiedepartementet har ikke fastsatt en øvre ramme for overtredelsesgebyr som ilegges med hjemmel i markedsføringsloven § 42. Spørsmålet er om manglende fastsetting av en øvre ramme innen fristen fører til at vedtak om overtredelsesgebyr fattet etter 1. juli 2020, er ugyldige.

Det er på det rene at ordlyden i forvaltningsloven § 44 annet ledd første punktum oppstiller en plikt til å fastsette øvre rammer for overtredelsesgebyr i eller i medhold av lov. Avgjørende for vurderingen er derfor om lovens anvisning om at det «må» fastsettes en øvre ramme kun utgjør en plikt for forvaltningen, eller om den også innebærer en betingelse for å ilegge gyldige overtredelsesgebyr i medhold av andre lover.

3.  Lovavdelingens vurdering

Forvaltningsloven § 44 annet ledd gir klart uttrykk for at overtredelsesgebyr enten kan ilegges etter faste satser, eller utmåles i det enkelte tilfelle «innenfor en øvre ramme som må fastsettes i eller i medhold av lov». Bruken av ordet «må» viser at det foreligger en plikt til å fastsette øvre rammer for overtredelsesgebyr, men gir ikke noe klart svar på om slike rammer også er en betingelse for at overtredelsesgebyr gyldig kan ilegges. En isolert lesing av bestemmelsen og ordet «må» kan likevel tale for at fraværet av slike rammer kan utgjøre en hjemmelsmangel som eventuelt innebærer at forvaltningsorganet ikke har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.

Særmerknadene til forvaltningsloven § 44 i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 34.1 gir imidlertid klart uttrykk for at manglende fastsettelse av øvre rammer ikke skal føre til ugyldighet. Det heter:

«Selv om bestemmelsen pålegger en plikt til å fastsette rammer, vil brudd på plikten ikke føre til at individuelt utmålte vedtak om overtredelsesgebyrer blir ugyldige. Det gjelder både dersom forvaltningen har gått ut over de retningslinjene som er oppstilt foran og dersom det ikke er gitt forskrift om rammer overhodet.»

Uttalelsen er ikke nærmere begrunnet i proposisjonen. Siden vi er på legalitetsprinsippets område, kan det spørres hvilken betydning en slik uttalelse i forarbeidene kan tillegges når ordlyden isolert sett kan trekke i motsatt retning. Overtredelsesgebyr er straff etter den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), og både Grunnloven § 113 og EMK artikkel 7 stiller krav til et klart hjemmelsgrunnlag for å ilegge denne type sanksjoner. Bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd første punktum må imidlertid leses i sammenheng med forvaltningslovens system og oppbygging, der forvaltningsloven kapittel IX om administrative sanksjoner gir generelle bestemmelser om rettslige rammer og saksbehandling mv., mens hjemlene for de konkrete sanksjonene må fastsettes i særlovgivningen. Det vises særlig til forvaltningsloven § 44 første ledd, som lyder:

«Forvaltningsorganer kan ilegge overtredelsesgebyr (lovbrotsgebyr) når det er fastsatt i lov.»

Bestemmelsen gir uttrykk for at forvaltningens adgang til å ilegge gebyr forutsetter hjemmel i særlovgivningen. Denne tolkningen bekreftes i særmerknadene til § 44 første ledd, se Prop. 62 L (2015–2016) punkt 34.1 på side 196:

«Forvaltningsloven gir ikke selvstendig hjemmel for å ilegge slike gebyrer. Bestemmelsen er tatt med av pedagogiske grunner. Den har ikke selvstendig betydning for kravene til hjemmelens klarhet, som følger av Grunnloven § 113, praksis og andre relevante kilder.»

Når hjemler for å ilegge overtredelsesgebyr må gis i særlovgivningen, er det ikke unaturlig om annet ledd skal leses som en plikt som pålegges departementene, og ikke som en tilleggsbetingelse for å ilegge gyldige overtredelsesgebyr i medhold av særlovgivningen.

Dette er forhold som må få betydning ved anvendelsen av legalitetsprinsippet og klarhetskravet i saken her. Klarhetskravet etter Grunnloven og EMK retter seg først og fremst mot hjemmelen for å ilegge selve sanksjonen, i dette tilfellet markedsføringsloven § 42. Selv om Grunnloven § 113 og EMK artikkel 7 også må anses å stille visse krav til det samlede hjemmelsgrunnlaget, er klarhetskravet etter vårt syn ikke til hinder for at det ved tolkningen av forvaltningslovens § 44 legges vekt på uttalelser i forarbeidene om hvordan bestemmelsen er å forstå. Dette må særlig gjelde når ordlyden, tolket i sin sammenheng, ikke gir noen klar løsning, mens uttalelsene i proposisjonen er så klare som i dette tilfellet.

Det ble gitt en overgangsperiode på tre år for oppfyllelse av plikten til å fastsette øvre rammer etter forvaltningsloven § 44 annet ledd, jf. FOR-2017-06-09-713 nr. 3. Det kan argumenteres for at det ikke ville ha vært nødvendig å gi en slik overgangsregel hvis brudd på plikten til å fastsette øvre rammer for ileggelse av overtredelsesgebyr uansett ikke skulle ha konsekvenser for vedtakenes gyldighet. Etter vårt syn er det imidlertid ikke grunnlag for å lese noe slikt ut av det faktum at det ble gitt en overgangsperiode. Selv om departementet i forbindelse med vedtakelsen av forvaltningsloven kapittel IX la til grunn at brudd på plikten etter forvaltningsloven § 44 annet ledd ikke skulle ha betydning for gyldigheten av vedtak om overtredelsesgebyr, er det på det rene at bestemmelsen pålegger departementene en plikt, og at det ble forutsatt at denne plikten skulle etterleves. I foredraget til kgl. res. om ikraftsetting, PRE-2017-06-09-713, er behovet for en overgangsperiode begrunnet på følgende måte:

«For en rekke særlover gjenstår fortsatt arbeid med å gjøre nødvendige tilpasninger til kravet om å fastsette slike øvre rammer. Etter departementets syn kan nødvendige tilpasninger mest hensiktsmessig skje i tilknytning til annet regelverksarbeid på ulike områder. En overgangsperiode for tilpasning av særlovgivningen på dette punktet kan passende angis til tiden frem til 1. juli 2020.»

Det er grunn til å anta at forarbeidenes uttalelse om at manglende fastsetting av øvre rammer ikke skal medføre ugyldighet, i alle fall delvis kan ha hatt sammenheng med den usikkerhet som ellers kunne tenkes å oppstå dersom man på et område av ulike grunner ikke rakk å få på plass forskrifter om øvre rammer innen fristen 1. juli 2020. Dette reiser i sin tur spørsmål om det er grunn til å vurdere situasjonen annerledes når det er gått over to år uten at det er gitt forskrifter om øvre rammer for overtredelsesgebyr. Uttalelsen i forarbeidene er imidlertid generell. Hensynene redegjort for ovenfor knyttet til bestemmelsens karakter, gjør seg gjeldende uavhengig av tidsforløpet. Videre ville det være svært vanskelig å trekke en grense for hvor lang forsinkelse som ikke ville ha betydning for vedtakenes gyldighet. En slik regel ville trolig skape ytterligere usikkerhet heller enn å begrense den. Samtidig vil vi understreke at det ikke er noen tvil om at øvre rammer for overtredelsesgebyr i dette tilfelle skulle ha vært fastsatt, og at bruddet på forvaltningsloven § 44 annet ledd fremstår som mer alvorlig når det nå er gått snart to og halvt år siden overgangsperioden utløp.

Plikten etter forvaltningsloven § 44 annet ledd til å fastsette øvre rammer for ileggelse av overtredelsesgebyr er begrunnet i hensynet til borgernes mulighet til å forutberegne egen rettsstilling, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.4 og Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.3.4 og 34.1. Manglende fastsetting av en øvre ramme i eller i medhold av særlovgivningen kan bidra til at dette hensynet ikke ivaretas på tilsiktet måte. Vi kan imidlertid ikke se at dette skulle medføre at manglende fastsettelse av en øvre ramme likevel blir en gyldighetsbetingelse for overtredelsesgebyr. Vi nevner i denne sammenheng også at hensynet til forutberegnelighet synes å være ivaretatt på andre måter på markedsføringsrettens område. Det vises særlig til utmålingsmomentene i markedsføringsloven § 42 annet ledd og praksis fra både Forbrukertilsynet og Markedsrådet som gir nærmere forutsigbarhet rundt sanksjonsnivået.vertredelsesgebyr regnes som nevnt som straff etter EMK, og bestemmelser om overtredelsesgebyr vil i alle tilfeller måtte oppfylle de kravene som stilles til sanksjonsbestemmelser av overordnete rettslige normer, herunder Grunnloven § 113 og EMK artikkel 7.

Det avgjørende ved fastsetting av sanksjonsnivået etter EMK er om grunnleggende krav til tilgjengelighet og forutberegnelighet er tilfredsstilt (se bl.a. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i storkammerdom 12. februar 2008 Kafkaris mot Kypros avsnitt 140 flg.). Også tilsyns- og rettspraksis kan tilfredsstille disse kravene, jf. blant annet storkammerdom 20. oktober 2015 Vasiliauskas mot Litauen avsnitt 155 flg. med videre henvisninger. Det kan ikke av EMK artikkel 7 utledes noe krav til at øvre rammer for ileggelse av overtredelsesgebyr fremgår av lov eller forskrift.

4.  Oppsummering

I tråd med uttalelsen i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 34.1 finner vi at bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd skal forstås som en pliktbestemmelse rettet mot lovgiver og departementene. Manglende fastsetting av øvre rammer i samsvar med bestemmelsen har ikke betydning for gyldigheten av vedtak om overtredelsesgebyr fattet i medhold av særlovgivningen. Denne tolkningen er den mest naturlige når bestemmelsen leses i lys av sin sammenheng og forarbeidene, og den er forenlig med Grunnloven og EMK. Vi legger til at hensynet til forutberegnelighet i det konkrete tilfellet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den selvstendige hjemmelen for overtredelsesgebyr i markedsføringsloven § 42 og praksis fra Forbrukertilsynet og Markedsrådet knyttet til utmåling av gebyrene.

Vi understreker samtidig at Barne- og familiedepartementet, i tråd med forpliktelsen som følger av forvaltningsloven § 44 annet ledd, så snart som mulig bør fastsette øvre rammer for utmålingen av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven.