§ 59 - Nordland fylkeskommune - lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 - fylkestingssak nr 85-2011: Tobakksfri arbeids- og skoletid

Saksnr 11/8172 EO TRR
Dato: 25.09.2012

Nordland fylkeskommune - lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 - fylkestingssak nr 85-2011: Tobakksfri arbeids- og skoletid

 

1.  Innledning

Vi viser til Kommunal- og regionaldepartementets brev 16. november 2011 vedrørende krav om lovlighetskontroll av vedtak fattet av Nordland fylkeskommune.

Saken gjelder Nordland fylkeskommunes vedtak om tobakksfri arbeids- og skoletid ved alle fylkeskommunale virksomheter. På bakgrunn av de oversendte saksdokumentene legger vi til grunn at forbudet omfatter all bruk av tobakksvarer, både røyk og snus, i arbeids- og skoletiden, og at det gjelder for alle ansatte og folkevalgte så lenge de utfører arbeid eller oppdrag for fylkeskommunen uavhengig av situasjon og hvor de oppholder seg.

Som Helse- og omsorgsdepartementet og Arbeidsdepartementet i brev hhv. 20. desember 2012 og 16. mars 2012 legger vi til grunn at kravet om lovlighetskontroll kun gjelder den del av vedtaket som dreier seg om tobakksfri arbeidstid. Vi går derfor ikke nærmere inn på den delen av vedtaket som gjelder tobakksfri skoletid.

Spørsmålet om hvorvidt arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett kan beslutte at arbeidstakerne ikke skal kunne bruke tobakk i arbeidstiden, er vurdert av Arbeidsdepartementet i brevet 16. mars 2012. Helse- og omsorgsdepartementet har i brevet 20. desember 2012 sett på forholdet til tobakkskadeloven. Lovavdelingen er bedt om å vurdere om vedtaket er i samsvar med de krav og begrensninger som kan utledes av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 om retten til privatliv.

2.  EMK artikkel 8 – retten til privatliv

EMK artikkel 8 lyder, i norsk oversettelse:

«Artikkel 8 Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet, unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har fremhevet at «privatliv» er et omfattende begrep, som det verken er mulig eller nødvendig å definere uttømmende. Noe forenklet kan «privatliv» sies å dekke fysiske, moralske og psykiske aspekter ved den personlige integritet, identitet og autonomi, jfr. Lorenzen m.fl. «Den Europæiske Menneskerettighedskonvention», 3. utgave 2011, side 650.

Spørsmålet om en voksen person ønsker å bruke tobakk, må anses å gjelde personens privatliv etter EMK artikkel 8. Så vidt vi er kjent med, har problemstillingen ikke vært behandlet av EMD. Det har vært reist spørsmål ved om retten til å røyke i det hele tatt faller innenfor anvendelsesområdet til artikkel 8. Vi antar imidlertid at så lenge tobakk er lovlig i salg og bruk, vil retten til selv å bestemme om man skal bruke tobakk i utgangspunktet være omfattet av bestemmelsen. Restriksjoner på tobakksbruk utgjør etter dette et inngrep i retten til privatliv som må legitimeres i henhold til EMK artikkel 8 nr. 2.

Det har videre vært reist spørsmål om det i det hele tatt er rom for et privatliv i et arbeidsforhold.  EMD har imidlertid i flere avgjørelser, som hovedsakelig gjelder kontroll med telefon, e-post og annen kommunikasjon og ransaking av kontor, lagt til grunn at artikkel 8 får anvendelse også i arbeidsforhold, og at arbeidstakerne har krav på respekt for sin integritet også på arbeidsplassen. Noe annet er at det åpenbart vil være av betydning for vurderingen av om et inngrep er i samsvar med kravene i artikkel 8 nr. 2, at en arbeidsgiver må ha en betydelig adgang til å regulere arbeidstakernes atferd på arbeidsplassen og i arbeidstiden.

For at et inngrep skal være i samsvar med artikkel 8 nr. 2, må tre vilkår være oppfylt: Inngrepet må ivareta et av de formål som er angitt i bestemmelsen, det må ha hjemmel i nasjonal rett, og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn.

Nordland fylkeskommunes vedtak er først og fremst begrunnet i hensynet til helse, både for de som utsettes for passiv røyking og for røykerne selv. I tillegg vises det til at redusert tobakksbruk vil medføre store samfunnsøkonomiske besparelser. Formålet med vedtaket vil dermed være omfattet av alternativene «beskytte helse», «beskytte andres rettigheter og friheter» og hensynet til «landets økonomiske velferd» i artikkel 8 nr. 2.

Kravet om at inngrepet må være «i samsvar med lov» innebærer at inngrepet må ha hjemmel i nasjonal rett. Begrepet «lov» dekker både skrevne og uskrevne regler, og er ikke begrenset til formell lov. Det stilles imidlertid visse krav til tilgjengelighet, klarhet og forutberegnelighet. Fylkeskommunens eierrådighet over egen grunn vil kunne være grunnlag for å forby bruk av tobakk på fylkeskommunal eiendom. Det mest aktuelle grunnlaget for fylkeskommunens vedtak om tobakksfri arbeidstid er imidlertid arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten bygger på sedvanerett, og vil i prinsippet tilfredsstille de kravene som stilles til «lov» i artikkel 8 nr. 2. Hvorvidt det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å innføre et generelt forbud mot bruk av tobakk i arbeidstiden er vurdert av Arbeidsdepartementet i brev 16. mars 2012, og vi går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet her.

I tillegg til kravene om hjemmel og legitimt formål, kreves det etter EMK artikkel 8 nr. 2 at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn («necessary in a democratic society») for at det skal være i samsvar med konvensjonen. Etter praksis fra EMD kreves det blant annet at inngrepet er egnet til å ivareta formålet med tiltaket, og at formålet ikke kan nås med mindre inngripende tiltak. Bestemmelsen gir videre anvisning på en forholdsmessighetsvurdering, der de samfunnsmessige hensyn inngrepet skal ivareta må veies opp mot konsekvensene for den enkelte som rammes.

Som nevnt har vi ikke funnet praksis fra EMD som gjelder lignede vedtak om røykeforbud.  I den utstrekning forbudet mot tobakk er begrunnet i hensynet til at andre ansatte, brukere og besøkende skal slippe å utsettes for passiv røyking, legger vi til grunn at forbudet vil være i samsvar med EMK artikkel 8. Hensynet til andres helse og til deres rett til et røykfritt miljø må gå foran den enkeltes rett til å røyke på arbeidsplassen. I den utstrekning forbudet er begrunnet i hensynet til de ansattes funksjon som rollemodell for unge, eller lignende hensyn knyttet til den ansattes arbeid eller rolle, vil vi også anta at dette er tungtveiende argumenter som vil tilsi at et forbud vil være forholdsmessig.  

På den annen side er det etter vårt syn tvilsomt om et generelt og absolutt forbud mot tobakk i arbeidstiden som er begrunnet utelukkende i hensynet til de ansattes egen helse, vil være forholdsmessig. Et forbud mot å bruke tobakk for eksempel i egen bil, på offentlig gate på vei til eller fra møter, eller i forbindelse med hjemmekontor, vil dermed trolig være i strid med retten til respekt for privatlivet etter EMK artikkel 8.

Vi vil også peke på at det ut fra argumentasjonen ovenfor antakelig vil være en snevrere adgang til å forby snus enn røyk. Snusbruk medfører ikke den samme helsebelastningen for andre og går i mindre grad ut over arbeidstakerens utførelse av arbeidet. I den grad forbudet utelukkende er begrunnet i hensynet til arbeidstakernes egen helse, er det som nevnt etter vårt syn tvilsomt om det kan anses for å være forholdsmessig. Hvis formålet med tiltaket er å anspore ansatte til å slutte å bruke tobakk av hensyn til deres egen helse, finnes det andre virkemidler som vil være mindre inngripende overfor den enkelte, slik som tilbud om avvenningskurs og informasjons- og holdningskampanjer. Et absolutt og generelt forbud mot tobakksbruk i arbeidstiden vil dermed trolig ikke kunne sies å være nødvendig i den forstand som EMK krever.