§ 6 - Vurdering av næringsministerens habilitet

Brevdato: 01.10.2018

Vurdering av næringsministerens habilitet      

1. Innledning

Vi viser til brev 7. september 2018 fra Nærings- og fiskeridepartementet (NFD), der det bes om Lovavdelingens vurdering av næringsminister Torbjørn Røe Isaksens habilitet i forbindelse med valg av leverandør av rådgivningstjenester når selskapet Menon er tilbyder, og hans habilitet i forbindelse med avgjørelser som berører Telenor. Bakgrunnen for forespørselen er næringsministerens vennskap med Caroline Wang Gierløff og Fredrik Gierløff, som er henholdsvis partner i Menon og ansatt i Telenor.

Ifølge NFDs brev har Røe Isaksen selv gitt følgende beskrivelse av situasjonen:

«Caroline Wang Gierløff og Fredrik Gierløff er gift. De er nære venner av oss. Caroline er for eksempel fadder til Ellef.
(…)
Hun er for tiden i permisjon med barn, men ble for en tid tilbake partner i Menon.

Fredrik kjenner jeg fra Unge Høyre. Han var tidligere politisk rådgiver og statssekretær i HOD. Han jobber nå med samfunnskontakt i Telenor Norge, men etter en omorganisering skal hele avdelingen nå over i konsernet. Han vil fortsatt jobbe for Telenor Norge og med saker i Norge, men det betyr like fullt at han kommer i direkte linje under Sigve Brekke og at han f.eks. kan komme til å briefe ham før møter i departementet.»

Henvendelsen fra NFD inneholder ellers lite informasjon, og det er ikke vist til konkrete avgjørelser som habilitetsvurderingen skal knyttes til. Vår vurdering må derfor bli nokså generell, og den vil langt på vei være begrenset til å skissere utgangspunktene til bruk ved den konkrete vurderingen som må skje når det foreligger en sak der habilitetsspørsmålet blir aktuelt.

I det følgende vil vi behandle habilitetsspørsmålene i forbindelse med avgjørelser som påvirker Menon og Telenor hver for seg.

2. Valg av tjenesteleverandør når Menon er tilbyder

Spørsmålet er som nevnt om næringsminister Torbjørn Røe Isaksen er inhabil til å delta ved valg av leverandør av tjenester til NFD når Menon er en av tilbyderne, på bakgrunn av hans relasjon til Caroline Wang Gierløff, partner i Menon.

Valg av leverandør av tjenester til departementet er avgjørelser i forvaltningslovens forstand. Habilitetsreglene i forvaltningsloven kommer dermed til anvendelse, også når leverandørvalget skjer etter en anbudskonkurranse. Det er presisert i § 7-5 første ledd i forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser at habilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 til § 10 gjelder for gjennomføringen av anskaffelser etter forskriften.

Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder direkte for statsråder i egenskap av departementssjef, men omfatter ikke statsråder «i egenskap av regjeringsmedlem», jf. fvl. § 10 andre punktum. En statsråd som opptrer i regjeringen, er likevel bundet av visse ulovfestede habilitetsprinsipper, men disse går ikke lenger enn de som gjelder når statsråden opptrer som leder for departementet. Om dette spørsmålet viser vi til Lovavdelingens uttalelse 23. mars 2017 (17/277 EO) med videre henvisninger. På bakgrunn av henvendelsen hit finner vi ikke grunn til å gå nærmere inn i disse ulovfestede prinsippene. I det følgende tar vi utgangspunkt i forvaltningsloven § 6.

Vi kan ikke se at relasjonen mellom næringsministeren og Wang Gierløff vil føre til at noen av de ubetingede inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd er aktuelle. Habilitetsspørsmålet må dermed vurderes etter § 6 andre ledd. Etter denne bestemmelsen er en tjenestemann inhabil til å treffe eller tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse i en forvaltningssak dersom det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».

§ 6 andre ledd gir anvisning på en bred vurdering av tjenestemannens tilknytning til saken og hvorvidt denne kan svekke tilliten til at vedkommende behandler saken på en nøytral måte. Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. I vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har en nær personlig tilknytning til». Denne formuleringen utelukker ikke at det i habilitetsvurderingen under de overordnede kriteriene i andre ledd også kan legges vekt på en fjernere personlig tilknytning enn det som han betegner som «nær personlig tilknytning».

Om betydningen av personlige relasjoner og vennskap viser vi til vår uttalelse i brev 15. januar 2008 (snr. 2008/112 EO) med videre henvisninger. Her uttales det:

«I det foreliggende tilfellet er det to grunner som kan tenkes å gjøre Stoltenberg inhabil, enten hver for seg eller som ledd i en samlet vurdering. Begge er knyttet til vennskapsforhold. Om betydningen av personlige tilknytningsforhold har vi i brev til Sosial- og helsedepartementet 3. november 2000 (snr. 2000/8596 EO) uttalt:

«Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser til Frihagen, op.cit. s. 228 og s. 231, og Woxholth, op.cit. s. 142. I sak 57/87 (utrykt) uttaler Sivilombudsmannen: «Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet.»

«Det må imidlertid tilføyes at disse utgangspunktene angående personlig vennskap i mange tilfeller gir beskjeden veiledning, fordi det alltid må foretas en helhetsvurdering, hvor det i praksis ofte vil foreligge andre tilknytningsmomenter enn bare vennskapet eller uvennskapet.»»

I en senere sak har Sivilombudsmannen uttalt at «[u]tgangspunktet er at det må foreligge et spesielt godt og personlig vennskapsforhold» for at vennskapet skal begrunne inhabilitet, jf. uttalelse i Sivilombudsmannens årsmelding for 2009 s. 147 (SOMB-2009-32).

Røe Isaksen omtaler selv både Caroline Wang Gierløff og ektefellen Fredrik Gierløff som nære venner. Dette tilsier at det foreligger en «nær personlig tilknytning», som kan utgjøre et særegent forhold i lovens forstand. Selv om næringsministeren har brukt betegnelsen «nære venner», må det likevel foretas en nærmere vurdering av relasjonen for å avgjøre om den oppfyller de kravene som er omtalt over. Henvendelsen hit inneholder ikke nok informasjon til at vi kan gjøre dette. I den nærmere vurderingen i en sak som berører Menon, vil i utgangspunktet relasjonen mellom Caroline Wang Gierløff og næringsministeren være det sentrale. Det kan likevel også være relevant å se hen til næringsministerens relasjon til Fredrik Gierløff. Der det foreligger flere former for tilknytning til saken eller partene, må disse vurderes samlet.

Det avgjørende for Røe Isaksens habilitet vil i alle tilfeller være om de samlede omstendighetene i en konkret sak utgjør «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». I vurderingen vil det være sentralt hvilken interesse Wang Gierløff har i avgjørelsen, og om denne kan utgjøre «særlig fordel, tap eller ulempe» for henne.

Avgjørelser om leverandørvalg vil kunne innebære en klar fordel eller ulempe for Menon. Som partner i selskapet må Wang Gierløff kunne antas å ha en sterkere interesse i avgjørelser som gagner Menon enn personer i alminnelig ansettelsesforhold. I brevet fra NFD fremgår det likevel ikke noe om vilkårene for hennes partnerskap. For å avgjøre om en beslutning rettet mot selskapet kan utgjøre «særlig fordel eller ulempe» for Wang Gierløff vil hennes økonomiske interesser i selskapet måtte vurderes nærmere. Det vil blant annet være relevant hvilken rett hun har til å ta del i selskapets overskudd. Hvis en avgjørelse kan få andre økonomiske konsekvenser for henne, f.eks. i form av bonus eller liknende, vil også det kunne utgjøre en særlig fordel som kan begrunne inhabilitet.

Hvor sterk interesse Wang Gierløff vil ha i en konkret avgjørelse om leverandørvalg vil også avhenge av kontraktens størrelse. Her er både kontraktens størrelse isolert sett og i relasjon til selskapets totale omsetning relevant. En partner vil ha sterkere interesse i at Menon får en kontrakt som kan få en viss betydning for selskapets økonomi eller posisjon enn en kontrakt av mindre betydning for selskapet. Samtidig kan også kontrakter som alene vil ha begrenset betydning for selskapet, omhandle kontraktssummer som for utenforstående vil fremstå som betydelige. Det kan derfor ikke utelukkes at det også for slike kontrakter kan oppstå tilfeller av inhabilitet. Hvis Menon ofte er en aktuell tjenesteleverandør for departementet, kan det også være nødvendig å se flere kontrakter i sammenheng.

Også andre forhold enn de rent økonomiske konsekvensene for Wang Gierløff kan være relevante i habilitetsvurderingen. Dreier det seg om en sak hun har engasjert seg særlig i, eller som angår en del av Menons virksomhet som hun i særlig grad arbeider med, må dette inngå i den samlede vurderingen etter § 6 andre ledd. Det vil også ha betydning hvor stort rom for skjønn departementet har i den beslutningen som skal treffes. Selv om en avgjørelse i en anbudskonkurranse må vurderes etter habilitetsreglene på vanlig måte, vil det derfor kunne være av betydning hvilket skjønn anskaffelsesregelverket overlater til departementet.

Som det fremgår av omtalen over, må spørsmålet om næringsministerens habilitet bero på en samlet vurdering med utgangspunkt i den konkrete anskaffelsessaken og den avgjørelsen det er spørsmål om å treffe. Ettersom henvendelsen hit ikke knytter seg til en bestemt sak, nøyer vi oss med å si at næringsministeren, basert på hans egen omtale av relasjonen, trolig vil være inhabil til å delta i avgjørelser som kan innebære en ikke-ubetydelig økonomisk fordel for Wang Gierløff eller som angår en del av Menons virksomhet som hun i særlig grad arbeider med eller en sak hun har vært særlig involvert i. I den samlede vurderingen vil avgjørelsens betydning for Menon, Wang Gierløffs økonomiske interesse i selskapet og hennes interesse i den konkrete avgjørelsen stå sentralt.

3. Saker som berører Telenor

Vi viser til det som er sagt over om de generelle utgangspunktene for habilitetsvurderingen og om betydningen av næringsministerens egen omtale av Fredrik Gierløff som en nær venn.

Anmodningen om å vurdere Røe Isaksens habilitet i saker som berører Telenor, er helt generell. NFD har ikke trukket frem bestemte sakstyper i departementet som berører selskapet. Vi antar at avgjørelser knyttet til utøvelsen av statens eierskap i Telenor vil være aktuelt, men at også andre sakstyper i departementet vil kunne påvirke selskapet. Om Fredrik Gierløffs rolle i Telenor er egnet til å svekke tilliten til Røe Isaksens upartiskhet må vurderes konkret med utgangspunkt i den enkelte avgjørelsen det er spørsmål om å treffe.

Etter ordlyden i § 6 andre ledd er det en «særlig» fordel eller ulempe som er fremhevet som relevant. I uttrykket «særlig» ligger det en avgrensning mot fordeler, ulemper og tap som gjør seg tilsvarende gjeldende for en større eller ubestemt personkrets, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 62. Det vil derfor normalt ikke foreligge inhabilitet i saker av generell karakter, for eksempel lov- eller forskriftssaker. Dersom det treffes generelle avgjørelser i departementet som berører Telenor på lik linje med andre selskaper, vil dette derfor normalt ikke lede til inhabilitet.

Ut fra den begrensede informasjonen vi har mottatt, er det vanskelig å peke på konkrete fordeler eller ulemper en avgjørelse som berører Telenor, vil kunne få for Gierløff. Det fremgår ikke klart i NFDs brev hva slags stilling han har i Telenor, ut over at han er ansatt i selskapet og at han arbeider med samfunnskontakt. Dersom Gierløff har en lederstilling i Telenor, vil dette kunne innebære at han i større grad enn andre ansatte identifiserer seg med selskapets interesser, og av den grunn har en sterkere interesse i utfallet av avgjørelser som angår selskapet. Videre vil det være sentralt i habilitetsvurderingen om en avgjørelse i departementet kan få nokså direkte økonomiske konsekvenser for Gierløff, for eksempel i form av bonus eller endrede lønnsvilkår.

I brevet fra NFD nevnes det at Gierløff etter omorganisering i Telenor vil «komme i direkte linje under Sigve Brekke og at han f.eks. kan komme til å briefe ham før møter i departementet». Slik vi ser det, vil kontakt om en sak mellom Gierløff og konsernsjefen i Telenor ikke i seg selv medføre at næringsministeren er inhabil til å delta i behandling av saken i departementet. Det vil derimot være relevant i habilitetsvurderingen hvis det dreier seg om en sak Gierløff i særlig grad har engasjert seg i. Det er likevel vanskelig å si noe generelt om når inhabilitet kan tenkes å inntreffe som følge av et slikt engasjement i en sak som behandles i departementet. Habilitetsspørsmålet vil i alle tilfeller bero på en konkret vurdering, der sentrale momenter vil være hvor stor betydning avgjørelsen vil ha for Telenor, hvilken rolle Gierløff har i saken og hvor sterk interesse han har i utfallet. Det kan også være av betydning hvor stort rom for å utøve skjønn departementet har ved den beslutningen som skal treffes.