§ 6-1 - Kjønnstesting og bioteknologiloven

Saksnummer: 1996/5849 E MH

Dato: 07.05.1996

 

Kjønnstesting og bioteknologiloven

1       Vi viser til overlevert materiale uten følgeskriv 6 mai 1996. Sosial- og helsedepartementet har bedt om svar innen tirsdag 7 mai 1996. Det foreligger ikke noe ordinært oversendingsbrev med nærmere redegjørelse for saken med relevante medisinsk-faglige opplysninger. Den særdeles knappe tids­fristen og behovet for medisinsk-faglig ekspertise gjør at våre synspunkter her må bli rent foreløpige.

Vi forstår det slik at Sosial- og helsedepartementet ber om en vurdering av om lov 5 august 1994 nr 56 om medisinsk bruk av bioteknologi rammer bruk av genetiske undersøkelser av idrettsutøvere for å fastslå kjønn, såkalte kjønnstester.

Vi er kommet til at det er mest forsvarlig å legge til grunn at loven om medisinsk bioteknologi gjelder. Våre nærmere vurderinger følger nedenfor.

2       Vi legger til grunn at de testene som diskuteres, medisinsk sett er genetiske undersøkelser. Spørsmålet er om testene faller utenfor virkeområdet for lov om medisinsk bioteknologi fordi de ikke omfattes av oppregningen i lovens § 6-1. I praksis synes dette å forutsette at testene ikke vil avdekke sykdoms/helseforhold.

Det synes ikke som om forholdet til kjønnstester er berørt i forarbeidene. Man har bare skilt mellom de klare helseopplysninger og opplysninger som like klart ikke er helseopplysninger. Det finnes likevel oppslysninger som kan tyde på at kjønnstester bevisst ble holdt utenfor omtalen i St meld nr 25 (1992-93), se s 109 sp 1 sammenholdt med den engelske oversettelse av meldingen (nevnt i lagdommer Volls utredning s 49-50).

Det er på det rene at DNA-tester som er rene identifikasjonstester, f eks i bruk i strafferettspleien, faller utenfor definisjonen. Spørsmålet er imidlertid om en kjønnstest er av en slik art at det er naturlig å la den falle utenfor loven på samme måte som disse testene gjør.

Ordlyden i bioteknologiloven § 6–1 taler for at kjønnstester faller innenfor, dersom det aktuelle genetiske særtrekk rimelig kan karakteriseres som sykdom, eller disponerer for sykdom hos bæreren eller etterkommere. Dette vil i det minste delvis bero på medisinsk kunnskap som Lovavdelingen ikke har hatt mulighet for å få del i på den korte tid vi har hatt til rådighet.

I spesialmotivene til bestemmelsen, jf Ot prp nr 37 (1993–94) s 54 første spalte, heter det:

“Bestemmelsen gir en uttømmende definisjon av ulike typer genetiske undersøkelser og tester som kan foretas etter fødselen.”

Dette utsagnet kan naturlig forstås slik at andre undersøkelser enn oppregningen i § 6-1 nevner, faller helt utenfor loven ("uttømmende definisjon"). Men det kan også forstås slik at bare de oppregnete undersøkelser vil være lovlige ("kan foretas").

De enkelte punkter i oppregningen i § 6-1 blir kvalifisert gjennom en angivelse av formålet (til dels uttrykt ved "for å..."). Etter Lovavdelingens syn kan det imidlertid ikke være avgjørende hvilket formål den enkelte undersøkelse konkret har. Dersom testen er egnet til å avdekke relevante sykdoms/helseforhold, må det være nok til at den faller inn under § 6-1.

Ved tolkingen av § 6-1 antar Lovavdelingen at det også bør tas hensyn til effekten av de øvrige bestemmelser i kapitlet, jf særlig §§ 6-2 og 6-7. Disse bestemmelsene skal etter uttalelser i Ot prp nr 37 (1993-94) s 56 beskytte mot bruk av opplysninger om en persons "arveanlegg" når det gjelder bl a arbeidsgivere, utdannings-, kreditt og forsikringsinstitusjoner. Idrettskonkurranser er ikke nevnt i denne sammenheng, men må naturlig likestilles med de virksomheter som nevnes uttrykkelig.

Personvernhensyn – jf fremhevingen av respekten for personlig integritet i lovens § 1-1 annet punktum – taler for at genetiske undersøkelser omfattes dersom de gir opplysninger om den enkelte som han eller hun har en beskyttelsesverdig interesse i å få beskyttet etter de retningslinjene som loven om medisinsk bioteknologi gir.

Selv om man ikke betegner det som sykdom å ha en “for” stor andel av kromosomer fra det motsatte kjønn, vil det berøre den enkeltes kjønnsidentitet i så stor grad at det kan være naturlig å oppfatte det som et helseforhold. – Vi antar for øvrig at et forvaltningsorgan vil ha taushetsplikt om slike opplysninger, som må regnes som "personlige forhold", jf forvaltningsloven § 13 nr 1.

På denne bakgrunn er det Lovavdelingens foreløpige vurdering at gode grunner taler for at loven om medisinsk bioteknologi gjelder for kjønnstester. Vi ser ikke bort fra at ulovfestede synspunkter om personlighetsvern – sml Høyesteretts dom i Rt 1952 s 1089 om filmen "To mistenkelige personer" – kan støtte opp om dette resultatet. Spørsmålet om lovforståelsen må likevel anses som tvilsomt.