§ 6 - Habilitetsvurdering - Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til Efta-domstolen

Brevdato: 04.01.2023
Saksnr. 22/6414 EO FBF/TRR/MAED

Habilitetsvurdering - Innstillingskomiteen for nominasjon av dommer til Efta-domstolen      

1.    Innledning

Vi viser til brev fra Utenriksdepartementet (UD) 6. desember 2022, der Lovavdelingen er bedt om å klargjøre enkelte rettslige spørsmål knyttet til behandlingen av habilitetsspørsmål i komiteen som vurderte søkere til stillingen som dommer i Efta-domstolen, og om å vurdere habiliteten til komitémedlem Finn Arnesen. Vi viser videre til UDs e-poster 9., 12., 13., 14., og 15. desember 2022 med utfyllende informasjon.

Bakgrunnen for henvendelsen er Arnesens relasjon til Hans Petter Graver og Karin Fløistad, som begge søkte stillingen som Efta-dommer. UD har bedt om en vurdering av om komiteen la til grunn riktig rettslig grunnlag for vurderingen av Arnesens habilitet, og om komiteens saksbehandling av habilitetsspørsmålet var forsvarlig. I tillegg er vi bedt om å vurdere om Arnesen var habil til å delta i komiteens behandling av innstillingssaken.

2.    Sakens bakgrunn

2.1  Innstillingskomiteens oppgave

Innstillingskomiteen som vurderte søkerne til stillingen som norsk dommer ved Efta-domstolen besto av fem medlemmer og ble oppnevnt av UD. I Prosedyre for nominasjon av kandidat til stilling som dommer ved Efta-domstolen, fastsatt av UD og publisert på regjeringen.no 19. mai 2022, fremgår følgende om innstillingskomiteens oppgave:

«Innstillingskomiteen skal vurdere dem som søker stillingen som norsk dommer ved Efta-domstolen og innstille inntil tre kandidater som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene til stillingen. Innstillingen skal ikke være rangert, men i alfabetisk rekkefølge. Så langt mulig skal minst én av kandidatene være av det kjønn som på den aktuelle tiden er underrepresentert i Efta-domstolen. Vurderingen av søkerne skal baseres på kvalifikasjonskravene i henhold til utlysningen, de innkomne søknadene, intervjuer med aktuelle kandidater og innhenting av referanser. Engelskkunnskapene til kandidater som det kan være aktuelt å innstille, skal dokumenteres eller testes.»

I tillegg inneholder prosedyren følgende om den videre behandlingen av komiteens innstilling i departementet: 

«UD vurderer innstillingen fra innstillingskomiteen og forelegger både innstillingen og egen vurdering for statsministerens kontor og berørte departementer, før UD beslutter hvem av de innstilte kandidatene som skal nomineres til stillingen. UD skal unntaksvis kunne lyse ut stillingen på nytt, og deretter be om at innstillingskomiteen kommer med en ny vurdering og innstilling».

2.2  Arnesens redegjørelse for relasjonene til Hans Petter Graver og Karin Fløistad

Lovavdelingen mottok i e-post fra UD 9. desember 2022 et dokument der Finn Arnesen beskriver sine relasjoner til Hans Petter Graver og Karin Fløistad. Beskrivelsen er en utdyping av redegjørelsen gitt i e-post til leder for innstillingskomiteen Arnfinn Agnalt 19. august 2022.

I dokumentet mottatt 9. desember beskriver Arnesen sin relasjon til Hans Petter Graver på følgende måte:

«Hans Petter Graver har fartstid fra Senter fra europarett – han kom dit rundt midten av 1990-tallet, mens jeg har vært tilknyttet dette senteret siden 1989.  Fra ca 2000 har Graver vært ved Institutt for privatrett.

Jeg var studiedekan fra 2004. Da Graver overtok som dekan i 2008, ønsket han at jeg skulle fortsette som studiedekan i to år til, og jeg gjorde det. I disse to årene, frem til 2010, hadde vi et utmerket samarbeid. Jeg har fremdeles et utmerket forhold til Graver. Vi omgås ikke privat – min ektefelle og jeg har vært på middag hjemme hos Graver én gang, før 2004, og Graver har vært hos oss i Åsgårdstrand to eller tre ganger – en gang med datteren ca 2010 (vi trakk hummerteiner) og én gang med Christoph Vedder (professor i Augsburg), 17. mai 2014. Min ektefelle og jeg har også mellomlandet hos Graver på sommerstedet hans ved Tvedestrand på vår vei – med båt – til vårt sommersted i Lindesnes to ganger. Dette var i perioden 2009-2011, og hvert besøk varte et par timer.

I tillegg har vi selvfølgelig møttes i faglige sammenhenger i inn- og utland, og sosiale sammenhenger i universitetsregi.

Jeg har ikke samarbeidet med Graver på ganske mange år, men jeg regner ham som en venn, og han er en av flere personer jeg har gått til for råd og støtte. Det har ikke vært ofte, og det er flere år siden sist.

Vi har publisert følgende arbeider sammen:

• «Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler» Makt- og demokratiutredningens rapportserie, nr. 19 (2000),
• samme tittel i Bent Sofus Tranøy og Øyvind Østerud (red), «Mot et globalisert Norge?» (2001),
• «Vetoretten i EØS», Jussens venner (2001),
• Medredaktør i Arnesen, Fredriksen, Graver, Mestad & Vedder (Eds), Agreement on the European Economic Area – A Commentary (2018). Hoveddelen av arbeidet med denne utgivelsen ble gjort av Fredriksen og meg.»

Om sin relasjon til Karin Fløistad skriver Arnesen følgende:

«Karin Fløistad hadde kontakt med Senter for europarett mens hun arbeidet med sin Phd, som ble levert og bedømt ved EUI (European University Institute) 2016. Hun deltok da en eller to ganger på senterets «Svinørsymposium», et seminar for senterets ansatte og tilknyttete arrangert på min ektefelle og mitt sommersted i Lindesnes. Hun har også, sammen med andre tilknyttet senteret, vært gjest hjemme hos oss i Åsgårdstrand én gang, for flere år siden. Vi omgås ikke privat, hverken nå eller tidligere, men har selvfølgelig møttes i faglige sammenhenger i inn- og utland.

Advokatfirmaet Vogt og Wiig avga i 2016 en rapport til UDI, «Norway’s obligations under the EU Citizenship Directive 2004/38/EC» (https://www.udi.no/globalassets/global/forskning-fou_i/annet/norways-obligations-eu-citizenship-directive.pdf). Her var Fløistad sentral, og jeg var kvalitetssikrer. Dette kan kanskje kalles en slags sampublisering. Samarbeidet om denne rapporten var utmerket.

Jeg ser at det antydes av Mads Andenæs på Twitter at «var Arnesen som fikk Fløistad frem. Hennes PhD var vel sluttproduktet av deres samarbeid med Arnesen/Fløistadrapporten». Dette er en virkelighetsbeskrivelse, hvis den kan karakteriseres som det, jeg ikke kjenner meg igjen i.

Fløistad har, som jeg, sittet i KOFA siden 2016. I den sammenheng har vi sittet i nemnd sammen ved en rekke anledninger, og det har vært uproblematisk. Etter sommeren 2020 har dette bare skjedd ved et par anledninger, og det har vært uproblematisk. Bakgrunnen for at det ikke har skjedd oftere, forklares nedenfor.

Fløistad var medlem i granskningsutvalget som avga NOU 2020:9. Et utvalg jeg ledet. Her ble samarbeidet slik jeg opplevde det krevende. Utredningens avsnitt 2.4 (https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-9/id2723776/?ch=2#kap2-4) gir en indikasjon om dette. Flere av de forhold som foranlediget dette avsnittet var påpekt i sekretariatets og mine tilbakemeldinger til et utkast til det som ble utredningens avsnitt 6.2 (https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-9/id2723776/?ch=3#kap6-2), og jeg ble temmelig skuffet over at tilbakemeldingene, som ikke knyttet seg til uenigheten om faglige spørsmål, ikke ble hensynstatt i større grad. Jeg tok kontakt med KOFAs leder, førstelagmann Sverre Nyhus, 18. juni 2020, og i samtale med ham varslet om at jeg ville be meg fritatt for vervet som nemndsmedlem. Løsningen ble, etter Nyhus’ ønske, en annen, jf. for så vidt omtalen i «Rett 24» 2. desember 2022 (https://rett24.no/articles/fritatt-fra-a-sitte-i-nemnd-etter-samarbeidsproblem--sa-behandlet-han-jobbsoknaden-hennes).

Jeg vil i dag ikke utelukke at jeg overreagerte i 2020 – arbeidet med, og ferdigstillelsen av, NOU 2020:9 var krevende i mange henseende, og COVID 19-tiltakene gjorde ikke situasjonen enklere. Jeg var helt utkjørt da manuskriptet endelig var trykkeklart. Jeg har for øvrig – på forespørsel fra Sverre Nyhus 5. desember – gitt uttrykk for at jeg nå ikke har noe imot å sitte i nemnd med Fløistad.»

Arnesen har også opplyst at han er takket i forordet til «Tjenesteloven – kommentarutgave» (2017) av Torje Sunde og Ida Sørebø, som han fagfellevurderte på oppdrag fra forlaget. En av forfatterne, Torje Sunde, var også blant søkerne til stillingen som Efta-dommer.

2.3  Kommentarer fra Graver og Fløistad

Både Hans Petter Graver og Karin Fløistad er gitt mulighet til å kommentere Arnesens redegjørelse. Graver har i e-post 9. desember 2022 opplyst at Arnesens redegjørelse for deres relasjon etter hans syn er dekkende og i tråd med hans egen oppfatning. Fløistad har gitt en nokså omfattende kommentar til prosessen i innstillingskomiteen og til vurderingen av Arnesens habilitet, som vi av plasshensyn ikke siterer i sin helhet. Vi viser til dokumentet fra Fløistad datert 12. desember 2022.

3.    Lovavdelingens vurdering

3.1  Det rettslige grunnlaget for habilitetsvurderingen

Utenriksdepartementet har bedt oss vurdere om innstillingskomiteen la til grunn riktig rettslige grunnlag da den vurderte Finn Arnesens habilitet. Ut fra opplysningene vi har mottatt, oppfatter vi det som at habilitetsspørsmålet ble vurdert etter forvaltningsloven § 6 andre ledd.

Innstillingskomiteens virksomhet reguleres av forvaltningsloven, jf. loven § 1. Habilitetsreglene i kapittel II gjelder dermed for komiteens medlemmer med mindre noe annet er bestemt i eller i medhold av lov. Ut over det som fremgår i Prosedyre for nominasjon av kandidat til stilling som dommer ved Efta-domstolen er det ikke gitt særlige regler for innstillingskomiteens arbeid.

Til sammenlikning følger det av domstolloven § 55 b femte ledd at habiliteten til medlemmene i Innstillingsrådet for dommere, som står for innstillingene til nasjonale dommerembeter, skal vurderes etter habilitetsreglene som gjelder for dommere etter domstolloven §§ 106 og 108. Selv om det også i det foreliggende tilfellet dreier seg om et organ som innstiller søkere til en dommerstilling, er det ikke grunnlag for å anvende domstollovens habilitetsregler uten særskilt regulering om dette. Noe annet er at det etter omstendighetene kan være relevant å se hen til domstollovens regler ved anvendelse av forvaltningslovens habilitetsregler.

Arnesens habilitet må dermed vurderes etter reglene i forvaltningsloven § 6. Ingen av de absolutte inhabiltetsgrunnene i § 6 første ledd kommer til anvendelse i saken. Habiliteten må dermed vurderes etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 6 andre ledd.

3.2  Komiteens saksbehandling

Utenriksdepartementet har videre bedt oss ta stilling til om «saksbehandlingen av spørsmålet, herunder spørsmålet om kontradiksjon, har vært forsvarlig i vurderingen av habiliteten til medlemmet av komiteen». Som følge av vår konklusjon om Finn Arnesens habilitet nedenfor, anser vi det tilstrekkelig å vurdere dette nokså overordnet. Vår vurdering bygger på redegjørelsen for komiteens saksbehandling i UDs brev 6. desember, samt den utfyllende informasjonen gitt av innstillingskomiteens leder Arnfinn Agnalt i e-post 14. desember 2022.

Det er få regler i forvaltningsloven om saksbehandlingen ved avgjørelse av habilitetsspørsmål. Enkelte regler finnes i § 8, der andre og tredje ledd regulerer avgjørelse av habilitetsspørsmål i kollegiale organer. Etter § 8 andre ledd første punktum skal avgjørelsen treffes av det kollegiale organet selv, uten at det potensielt inhabile medlemmet deltar. Etter § 8 tredje ledd første punktum skal et medlem i god tid si fra om forhold som gjør eller kan gjøre ham eller henne inhabil. Videre følger det av § 8 tredje ledd andre punktum at varamann eller annen stedfortreder bør innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen i av habilitetsspørsmålet, dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille eller kostnad.

Innstillingskomiteens behandling av habilitetsspørsmålet var etter de opplysningene vi har mottatt i samsvar med reglene i § 8.

I §§ 7 og 9 oppstilles i tillegg enkelte regler om foreløpig avgjørelse og oppnevning av stedfortreder, men disse synes ikke å være relevante i den foreliggende saken. Ut over dette er det ikke regler i forvaltningsloven som spesifikt regulerer behandling av habilitetsspørsmål. Avgjørelse av habilitetsspørsmålet er heller ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, så de særlige saksbehandlingsreglene i kapittel IV-VI kommer ikke til anvendelse.

Saksbehandlingen av habilitetsavgjørelsen må også være i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling. UD har spesifikt bedt oss vurdere om hensynet til kontradiksjon ble forsvarlig ivaretatt under innstillingskomiteens saksbehandling. I Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 397 uttales følgende om kontradiksjon i saker om habilitet: 

«Det er ingen direkte plikt til å varsle partene før inhabilitetsspørsmålet avgjøres. Etter forholdene kan det imidlertid være nødvendig å få uttalelse fra de berørte etter det alminnelige prinsipp om utredningsplikt».

På samme sted gir Frihagen samtidig uttrykk for at det som alminnelig regel neppe er behov for å varsle partene om at det er reist habilitetsspørsmål, og at det ikke kan være grunn til å be om partenes uttalelse med mindre «spørsmålet er viktig og kontroversielt og det er særlig grunn til å vente at partenes uttalelse er av interesse».

Vi er enige i at det klare utgangspunktet må være at forvaltningen ikke kan anses forpliktet til å innhente uttalelse fra parter før det tas avgjørelser om habilitet. Unntak fra dette utgangspunktet kan likevel tenkes dersom man finner ikke å kunne ta forsvarlig stilling til spørsmålet uten ytterligere opplysninger fra parten, eller dersom det ellers er grunn til å tro at parten vil kunne gi nye opplysninger av betydning for avgjørelsen.

Hvorvidt komiteen burde gitt Fløistad mulighet til å uttale seg om habilitetsspørsmålet, må vurderes ut fra den informasjonen komiteen bygget på da den vurderte saken. Vi er ikke kjent med detaljene i den muntlige redegjørelsen som ble gitt av Arnesen under komiteens første møte. Vi har derfor ikke grunnlag for å si at komiteen ikke bygde sin avgjørelse på et forsvarlig faktisk grunnlag, eller at unnlatelsen av å innhente uttalelse fra Fløistad på annen måte gjorde at saksbehandlingen ikke kan anses forsvarlig.

3.3  Forvaltningsloven § 6 andre ledd – de rettslige utgangspunktene

Etter forvaltningsloven § 6 andre ledd er en tjenestemann inhabil dersom det foreligger «andre særegne forhold […] som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Bestemmelsen gir anvisning på en bred, skjønnsmessig vurdering, som må skje i lys av de sentrale hensynene bak habilitetsreglene, som er å sikre korrekte avgjørelser og bidra til å opprettholde tilliten og troverdigheten til forvaltningen, se eksempelvis avgjørelsen i Rt. 1996 s. 64.

Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. Selv om den som avgjør habilitetsspørsmålet stoler på at tjenestemannen vil opptre upartisk, er vedkommende inhabil dersom det foreligger særegne omstendigheter som objektivt sett er egnet til å svekke publikums tillit til tjenestemannens upartiskhet i behandlingen av den konkrete saken. En tjenestemann vil derfor kunne være inhabil også i tilfeller hvor det reelt sett ikke er grunn til å tro at vedkommende lar seg påvirke. Omvendt er ikke offentlig kritikk eller lignende i seg selv tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet. Det er også nødvendig å se på det grunnlaget som kritikken bygger på, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 11. utgave (2018) s. 217. Det er naturlig å se hen til om de særegne forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på tjenestemannens upartiskhet. Tilsvarende er lagt til grunn for vurderingen av dommerhabilitet etter domstolloven § 108, se eksempelvis HR-2021-943-A avsnitt 14.

Ved vurderingen skal det etter loven blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller noen som han har «nær personlig tilknytning til». Utnevning til offentlig stilling vil utgjøre en slik «særlig fordel», se bl.a. JDLOV-2022-304 med videre henvisninger. Dersom det for en tjenestemann foreligger flere tilknytningspunkter i en sak, skal disse vurderes samlet. En slik samlet vurdering kan lede til at det konkluderes med inhabilitet selv om ingen enkelt tilknytning i seg selv kan begrunne det.

Når det gjelder betydningen av vennskapsforhold viser vi til redegjørelsen i vårt brev til Finansdepartementet 6. januar 2022 (JDLOV-2021-6972):

«Ordlyden i forvaltningsloven § 6 andre ledd angir at det i vurderingen av «andre særegne forhold» skal vektlegges om avgjørelse i en konkret sak gir «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». Det innebærer både en vurdering av vennskapets nærhet og av hvor sterke interesser tjenestemannens venn har i utfallet av de aktuelle beslutningene. Det kan vises til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 11. utgave (2018) s. 2019:

«Tilknytningens nærhet og styrken av interessemotsetningen eller -fellesskapet må for øvrig ses i sammenheng med hverandre. Jo nærmere tilknytning f.eks. en statsansatt har til en person som har interesser felles med eller i strid med parten, jo mindre er kravet til interessenes styrke. Kravet er minst når det er den ansattes egne interesser det dreier seg om.»

Når det gjelder tilknytning gjennom vennskap har vi i flere tidligere saker uttalt oss om hva som regnes som «særegne forhold» som kan føre til inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 andre ledd. I vår tolkningsuttalelse 3. november 2000 (JDLOV-2000-8596B), også vist til i flere senere saker, uttalte vi følgende om tilknytningsmomentet:

«Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser til Frihagen, op.cit. s. 228 og s. 231, og Woxholth, op.cit. s. 142. I sak 57/87 (utrykt) uttaler Sivilombudsmannen: «Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet.»

I en senere sak har Sivilombudsmannen uttalt at «[u]tgangspunktet er at det må foreligge et spesielt godt og personlig vennskapsforhold» for at vennskapet skal begrunne inhabilitet, jf. uttalelsen i Sivilombudsmannens årsmelding for 2009 s. 147 (SOMB-2009-32). Tilsvarende ble lagt til grunn i SOMB-2013-1263.»

Vi har også tidligere uttalt oss om betydningen av faglig samarbeid. Vi viser blant annet til vår uttalelse i brev 30. januar 2008 (JDLOV-2008-532):

«Et nærmere samarbeid i tjenesten vil normalt ikke føre til inhabilitet. Vi viser her til Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 346, jf. s. 340. Det gjelder etter vårt syn som utgangspunkt selv om samarbeidet strekker seg over lang tid og er omfattende. Om samarbeidet er av faglig eller faglig-politisk karakter, spiller i denne sammenheng mindre rolle. Først og fremst hvis samarbeidet er særlig nært og omfattende, kan det bli spørsmål om inhabilitet av den grunn alene. Selv i slike tilfeller vil det helst være slik at andre tilknytningsmomenter eller interesser i saken enn selve samarbeidsforholdet må foreligge for at det blir aktuelt å konstatere inhabilitet. Sakens art vil også spille inn, for eksempel slik at det kan være grunn til å utvise større varsomhet der det er spørsmål om å rette kritikk mot parten.

I arbeidsforhold vil samarbeidet ofte føre til en viss kontakt utenfor arbeidssituasjonen. Slik sosial kontakt som ikke går ut over det som er vanlig i kollegiale forhold, bringer ikke habilitetsspørsmålet i noen annen stilling enn det som fremgår av avsnittet foran. Bare hvis den sosiale omgangen utvikler seg til et personlig vennskapsforhold, får dette særlig betydning i habilitetsvurderingen, og da er det først og fremst selve vennskapsforholdet som har betydning. I praksis er det antatt at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv kan føre til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser her til vår uttalelse i brev 15. januar 2008 (snr. 2008/00112 EO) med henvisninger.»

Lovavdelingen har etter hva vi har kunnet bringe på det rene ikke tidligere uttalt seg i konkrete saker som gjelder inhabilitet som følge av samarbeidsproblemer eller motsetningsforhold. Som det fremgår av sitatene over, har det på generelt grunnlag vært lagt til grunn at det kun er et «skarpt og direkte motsetningsforhold» som i seg selv vil lede til inhabilitet etter § 6 andre ledd. At det foreligger en faglig uenighet eller samarbeidsproblemer som følge av en slik uenighet, vil normalt ikke være tilstrekkelig. Vi viser til følgende uttalelse i Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 236:

«Vanligvis vil ikke en viss personlig motvilje eller selv en skarp faglig motsetning føre til inhabilitet – sml. nedenfor punkt 11.2. Motsetningsforhold kan imidlertid være så skarpt og ha fått så direkte uttrykk – f.eks. ved gjensidig grove beskyldninger – at tjenestemannen må anses ugild etter § 6 2. ledd. Er motsetningsforholdet både særlig skarpt og gjensidig slik at begge sider klart har gått over streken ved bruk av skjellsord e.l., må det antas at tjenestemannen er inhabil – i hvert fall der saken er av stor betydning for hans motpart.»

I Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, (2011) s. 186 uttales følgende om temaet:

«På samme måte vil et klart uvennskap medføre inhabilitet. En viss personlig motvilje er ikke tilstrekkelig. Heller ikke at man rent faglig står i et uttalt og skarpt motsetningsforhold til hverandre, jf. Frihagen s 236. På den annen side vil de mer ukontrollerte motsetningsforhold, der de det gjelder opptrer uhøvisk og usivilisert overfor hverandre med konsekvent baktaling, utveksling av skjellsord mv, føre til inhabilitet. Det må også gjelde der motsetningen opprinnelig har en faglig bakgrunn, men der den har utviklet seg til et kvalifisert personlig motsetningsforhold. Spesielle og uforsonlige personlige konflikter står i samme stilling, jfr Rt 2009 s 1553.»

Som det fremgår av sitatene over, er det både ved vennskap og motsetningsforhold en høy terskel for at relasjonen i seg selv skal lede til inhabilitet. Dette er likevel ikke mer enn utgangspunkter for vurderingen. Det må i alle tilfeller foretas en samlet vurdering, der det avgjørende er om omstendighetene samlet innebærer «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten» til tjenestemannens upartiskhet. I denne vurderingen kan kravene til nærhet eller styrke i relasjonen bl.a. påvirkes av sakens art og de involvertes interesse i den avgjørelsen som skal fattes. Som nevnt kan en samlet vurdering lede til inhabilitet også der ingen enkelt tilknytning i seg selv kan begrunne det.

3.4  Den konkrete habilitetsvurderingen

Etter vårt syn er relasjonen til Graver, slik den er beskrevet av Arnesen, ikke nær nok til at denne i seg selv kan lede til inhabilitet. Dette utelukker imidlertid ikke at det kan ses hen til også denne relasjonen i den helhetsvurderingen som må gjøres etter § 6 andre ledd.

Det er noe mer krevende å vurdere relasjonen til Fløistad. I redegjørelsen vi har mottatt omtaler Arnesen samarbeidsproblemer som oppsto i forbindelse med arbeidet med NOU 2020: 9 Blindsonen - Gransking av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området. Det dreier seg altså om samarbeidsproblemer med en faglig bakgrunn. Utfordringene i relasjonen synes likevel ikke utelukkende å ha knyttet seg til uenighet om det rent faglige innholdet i rapporten. Vi viser til at Arnesen uttaler at han i arbeidet ble skuffet over at tilbakemeldinger «som ikke knyttet seg til uenigheten om faglige spørsmål, ikke ble hensynstatt i større grad».

 

Arnesen karakteriserer ikke selv relasjonen til Fløistad nærmere. Det uttales ikke noe om hvor sterkt han selv oppfatter de faglige samarbeidsproblemene, og det fremgår ikke noe om hvorvidt det som i utgangspunktet har hatt en faglig bakgrunn også har utviklet seg til noe av en mer personlig karakter. Vår vurdering av relasjonen må ta utgangspunkt i det som er uttalt i redegjørelsene vi har mottatt, og eventuelt andre ytre, konstaterbare forhold.

Av slike ytre forhold, er det først og fremst ordningen som ble etablert i KOFA og bakgrunnen for denne som må vurderes. I følge redegjørelsen vi har mottatt varslet Arnesen i juni 2020 KOFAs leder om at han ville be seg fritatt fra vervet som nemndsmedlem. Vi oppfatter det som at dette var begrunnet med at vervet medførte samarbeid med Fløistad, i form av deltakelse i nemndsmøter. På dette tidspunktet ble nemndsmøtene etter det vi forstår holdt digitalt. I stedet for at Arnesen sa fra seg vervet, ble det etablert en ordning som skulle sørge for at de to ikke skulle sitte i nemnd sammen. Ordningen fravek den rulleringen av nemndsmedlemmer som normalt fant sted. Vi har ikke mottatt nærmere informasjon om hvor hyppig Arnesen og Fløistad ville sittet i samme nemnd etter normal rullering. Planen for nemndsmøter for våren 2020 viser imidlertid at de to i perioden januar til juni 2020 var satt opp i samme nemndsmøte fem ganger. Tilsynelatende ville det altså være snakk om et nokså begrenset antall møter i løpet av hvert halvår.

Som nevnt er det lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig for å begrunne inhabilitet at man rent faglig står i et skarpt motsetningsforhold til hverandre. Det samme gjelder i utgangspunktet ved en viss personlig motvilje. Foreligger det et særlig skarpt motsetningsforhold som samtidig har fått et direkte uttrykk, vil dette derimot trekke i retning inhabilitet, sml. sitatene fra praksis og teori over.

Ved ordningen i KOFA har motsetningsforholdet mellom Arnesen og Fløistad fått et direkte uttrykk utad. Det dreier seg riktignok om et nokså annerledes uttrykk enn i eksemplene som er trukket frem i juridisk teori, jf. Frihagens henvisning til «gjensidig grove beskyldninger» eller «bruk av skjellsord» og Woxholths henvisning til «konsekvent baktaling, utveksling av skjellsord mv.». Det er etter vårt syn likevel ikke mindre egnet til å gi et inntrykk av motsetningsforholdet. Etter vårt syn er Arnesens opprinnelige ønske om å si fra seg vervet i KOFA, og den ordningen som i stedet ble etablert for at han skulle slippe å møte Fløistad, egnet til utad å gi inntrykk av et motsetningsforhold eller en motvilje av en viss styrke. De ytre forholdene gir inntrykk av at Arnesen på dette tidspunktet ville unngå enhver form for samarbeid som medførte møter med Fløistad. Likevel er det ikke opplagt at relasjonen, slik den er beskrevet av Arnesen, er av en slik karakter at den i seg selv leder til inhabilitet. Situasjonen fremstår nokså spesiell. Vi har ikke tidligere tatt stilling til liknende saker, og utgangspunktene i teorien gir etter vårt syn nokså begrenset veiledning. Det er imidlertid klart at en i habilitetsvurderingen ikke kan se på relasjonen til Fløistad isolert, men må vurdere om omstendighetene i saken samlet utgjør «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til Arnesens upartiskhet.

Det er videre klart at det i den samlede vurderingen er et sentralt moment hvor sterk interesse Fløistad og de øvrige søkerne hadde i den avgjørelsen som ble fattet. Det må legges til grunn at en søknad om utnevnelse til stillingen som dommer i Efta-domstolen er av stor betydning for søkerne. Det må også kunne legges til grunn at innstillingskomiteens behandling var av stor betydning for den enkelte kandidatens mulighet til å få stillingen. Selv om den endelige nominasjonen besluttes av UD, er UD bundet av komiteens innstilling i den forstand at departementet ikke kan nominere en kandidat som ikke er blant de innstilte. At innstillingskomiteens avgjørelse ikke er den endelige avgjørelsen i nominasjonssaken, gir etter vårt syn ikke grunn til å operere med en høyere terskel for inhabilitet.

I vurderingen er det også av betydning hvilken grad av skjønn som overlates til beslutningstakerne i saken. Dersom en avgjørelse i liten grad er skjønnspreget kan det tale mot inhabilitet. I følge prosedyrene fastsatt av UD skal innstillingskomiteen vurdere søkerne basert på «kvalifikasjonskravene i henhold til utlysningen, de innkomne søknadene, intervjuer med aktuelle kandidater og innhenting av referanser».  Det legges altså opp til at komiteen skal foreta en inngående vurdering av søkerne. Prosedyren må etter vårt syn kunne sies å overlate en betydelig grad av skjønn til innstillingskomiteen. 

Komiteens oppgave og rolle er også relevant på annen måte. I habilitetsvurderingen kan det til en viss grad tas hensyn til hvilke konsekvenser det vil ha om en tjenestemann må fratre som inhabil, herunder kan det ses hen til behovet for nødvendig kompetanse i avgjørelsesorganet. I følge UDs interessemelding om Efta-dommerstillingen bør aktuelle kandidater ha «svært god EØS-rettslig kompetanse (herunder EØS-rettens særpreg sammenlignet med EU-retten)». Dette tilsier at det var viktig at medlemmer i innstillingskomiteen hadde særlig god kjennskap til dette fagområdet. I små og spesialiserte miljøer, som det norske EØS-rettmiljøet, er det gjerne naturlig å ha kjennskap og relasjoner til andre som arbeider innen samme fagområde. Habilitetsreglene bør ikke praktiseres på en måte som gjør at man ikke får tak i den rette kompetansen til et organ som innstillingskomiteen. Også dette må kunne tillegges en viss vekt i habilitetsvurderingen.

Det må også ses hen til sakens art. Det dreier seg om en prosess som leder til nominasjon av Norges kandidat til en viktig stilling i Efta-systemet. Det er av betydning at både allmennheten og søkerne har tillit til prosessen. Vi viser til vår uttalelse i brev 10. mai 2004 (JDLOV-2004-5801) der vi vurderte om medlemmer av Innstillingsrådet for dommere var inhabile etter domstolloven § 108 i forbindelse med en dommerutnevnelse. Vi uttalte da:

«Vi er videre enig i at det har betydning hvordan forholdet fortoner seg utad. Dette har en side til både borgernes og øvrige søkeres tillit til organets uavhengighet. I Ot.prp. nr. 44 (2000-2001) s. 97 er hensynet til borgernes tillit til domstolene og potensielle søkeres tillit til utnevnelsesprosessen trukket frem som to av flere hovedhensyn ved dommerutnevnelser.»

Saken her dreier seg om nominasjon og utnevnelse av dommer ved en internasjonal domstol. Hensynet til allmennhetens og søkernes tillit til prosessen vil etter vårt syn også for denne type utnevnelser måtte tillegges stor betydning i den konkrete helhetsvurderingen etter forvaltningsloven § 6 andre ledd.

Fløistads uttalelser i dokumentet datert 12. desember må også oppfattes som en inhabilitetsinnsigelse i saken. Etter forvaltningsloven § 6 andre ledd andre punktum skal det legges vekt på om «ugildhetsinnsigelse er reist av en part». Særlig i grensetilfeller kan dette tillegges noe vekt, se Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 214, der det uttales at det i slike tilfeller «kan være grunn til å være litt strengere enn ellers.» Normalt vil en inhabilitetsinnsigelse bare være relevant dersom den er reist før avgjørelse i saken er truffet, jf. vår uttalelse i brev 5. oktober 2010 (JDLOV-2010-10040) og videre henvisning. Dette kan likevel ikke gjelde kategorisk i et tilfelle der det skal gjøres en ny habilitetsvurdering, og der bakgrunnen for at habilitetsspørsmålet oppsto ikke var kjent for parten tidligere. Vi bemerker at Fløistad har uttalt at hun ville ha fremmet en inhabilitetsinnsigelse dersom hun hadde vært kjent med KOFA-ordningen før komiteen tok stilling til habilitetsspørsmålet. I lys av de spesielle omstendighetene i saken, finner vi derfor å kunne tillegge denne inhabilitetsinnsigelsen en viss vekt.  

I redegjørelsen vi har mottatt nevnes det at Arnesen har fagfellevurdert og er takket i forordet til en fagbok som er skrevet av blant annet Torje Sunde, som også var søker til stillingen som Efta-dommer. Vi nevner for ordens skyld at vi ikke anser dette relevant i habilitetsvurderingen. Vi nevner også at vi heller ikke anser at Arnesens vennskap med Hans Petter Graver har betydning for konklusjonen i saken, jf. første avsnitt i punktet her.

3.5 Oppsummering og konklusjon

Det er slik vi ser det tvilsomt om relasjonen mellom Arnesen og Fløistad er av en slik karakter at den i seg selv ville føre til inhabilitet. Vi viser i den forbindelse til Arnesens uttalelse om at henvendelsen til KOFA som førte til spesialordningen i 2020 kan ha vært en overreaksjon, og at han i dag ikke vil ha noe imot å sitte i nemnd med Fløistad. Ordningen var imidlertid fortsatt i bruk høsten 2022, og vurderingen av hvordan situasjonen fortoner seg utad må slik vi ser det tillegges avgjørende vekt i denne saken. Det er etter vårt syn grunn til å konstatere inhabilitet hvis de samlede omstendighetene er slik at man må regne med at partenes eller publikums tillit til upartiskheten er svekket. Etter vårt syn er ordningen i KOFA og bakgrunnen for den så vidt spesiell at denne, sammenholdt med de involvertes sterke interesse i avgjørelsen og den betydelige graden av skjønn som var overlatt til innstillingskomiteen, samlet sett utgjør særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til Arnesens upartiskhet i saken. Vi har på denne bakgrunn under tvil kommet til at Arnesen etter vårt syn var inhabil til å behandle saken i innstillingskomiteen.

Med hilsen

Fredrik Bøckman Finstad  
ekspedisjonssjef

Tonje Rønneberg Ruud
lovrådgiver