§§ 63 og 67 - Om kausjonistens stilling etter finansavtaleloven der långiveren gir låntakeren betalingsutsettelse

Vi viser til brev fra Lindorff AS 7. juli 2000 med anmodning om tolkingsuttalelse fra Lovavdelingen samt telefonsamtale mellom Andreas Bullen, Lovavdelingen og Tor Ukkelberg, Lindorff  AS 3. august 2000. På bakgrunn av brevet og telefonsamtalen har vi oppfattet det slik at Lindorff AS ønsker vår vurdering av to spørsmål. For det første er det reist spørsmål om det i tilfeller der långiveren har innvilget låntakeren betalingsutsettelse, og der kausjonisten er gitt varsel om avtalen om betalingsutsettelsen og/eller tidligere mislighold av den opprinnelige låneavtalen (jf. finansavtaleloven § 63 første og tredje ledd) i tillegg er nødvendig at kausjonisten samtykker i avtalen for at denne skal kunne gjøres gjeldende mot kausjonisten (jf. § 67 annet ledd annet punktum). For det annet har vi forstått det slik at Lindorff AS ønsker en nærmere vurdering av kravene til avtalens innhold der kausjonisten samtykker i betalingsutsettelse og långiverens informasjonsplikt overfor kausjonisten i den forbindelse.

1. Forholdet mellom reglene om varsel i finansavtaleloven § 63 og kravene om samtykke i § 67 annet ledd annet punktum

Både første og tredje ledd i finansavtaleloven § 63 pålegger finansinstitusjoner en varslingsplikt. Etter første ledd skal kausjonisten varsles når låntakeren vedvarende har misligholdt lånet, og etter tredje ledd når det avtales utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover tre måneder. Varslingsplikten ved mislighold er pålagt for at kausjonisten på et tidlig stadium skal kunne ta de forholdsregler som er nødvendige dersom kausjonsansvaret gjøres gjeldende, jf.ot. prop. nr. 41 (1998-99) s. 75 flg. Det kan være å innrette sin egen økonomi ut fra den mulighet at ansvaret blir gjort gjeldende, forsøke å få sikkerhet i låntakerens aktiva eller å oppta forhandlinger med andre som har stilt sikkerhet for hovedfordringen. At finansinstitusjonen også er pålagt varslingsplikt hvor det inngås avtale om betalingsutsettelse, er primært begrunnet i at en slik avtale ofte har sammenheng med økonomiske problemer hos låntakeren.

Finansavtaleloven § 65 tredje ledd slår fast at en endring av låneavtalen til kausjonistens skade ikke kan gjøres gjeldende overfor kausjonisten med mindre vedkommende har samtykket. Denne bestemmelsen er et utslag av den alminnelige avtalerettslige regel om at en part kun er bundet av den avtalen som vedkommende faktisk har forpliktet seg til - skal avtalen gjøres mer tyngende for parten, krever det et nytt samtykke. Det er klart at en avtalt betalingsutsettelse må anses som en endring av låneavtalen, og den kan også etter omstendighetene være skadelig for kausjonisten. Når det gjelder endring av hovedavtalen i form av betalingsutsettelse, er det imidlertid gitt særlige regler i § 67 annet ledd annet punktum. Hovedregelen etter § 67 annet ledd første punktum er at kausjonsansvaret etter hvert som tiden går reduseres i henhold til den opprinnelig avtalte betalingsplan uavhengig av om låntakeren faktisk har betalt. Finansavtaleloven § 67 annet ledd annet punktum modifiserer hovedregelen ved at der det er innvilget betalingsutsettelse, reduseres kausjonsansvaret i henhold til opprinnelig avtalt betalingsplan først når det er gått er seks måneder etter opprinnelig betalingstidspunkt. Unntak gjelder der kausjonisten uttrykkelig har samtykket i den utvidelsen av kausjonsansvaret som utsettelsen innebærer. Det må antas at § 67 annet ledd annet punktum må forstås som en spesialbestemmelse som går foran § 65 tredje ledd som regulerer endringer av låneavtalen generelt. Dermed er det ikke nødvendig å vurdere om en avtale som innebærer kortere betalingsutsettelse enn seks måneder, likevel krever samtykke fra kausjonisten fordi den er til ”skade” for sistnevnte, slik det følger av § 65 tredje ledd. At det har vært meningen, fremgår også av lovens forarbeider der man fremhever hensynet til at låntaker, långiver og kausjonist uten unødig tidspress bør kunne fremforhandle en avtale om henstand.¹ For øvrig må samtykkeregelen i § 65 tredje ledd annet punktum og § 67 annet ledd annet punktum anses å bygge på samme begrunnelse, nemlig at en part ikke ensidig kan pålegge motparten en tyngre avtaleforpliktelse enn det vedkommende har forpliktet seg til. Vilkåret om samtykke i § 67 annet ledd annet punktum gjelder uavhengig av kravene til varslingsplikt ved betalingsutsettelse i finansavtaleloven § 63, som altså har et noe annet formål enn kravet om samtykke.

Dersom en avtale om betalingsutsettelse avløses av en ny avtale om en betalingsutsettelse, må utgangspunktet være at kravene til samtykke fra kausjonistens side gjelder også for den siste avtalen.

Lindorff AS tar i sitt brev også opp det særlige spørsmål om det må kreves samtykke fra kausjonisten der hoveddebitor har misligholdt lånet i lengre tid, og det er sendt varsel om mislighold etter § 63 første ledd, og det deretter inngås en avtale om at låntakeren skal betale en begrenset sum hver termin, altså en avtale om betalingsutsettelse. Det følger av finansavtaleloven § 67 tredje ledd at kausjonsansvaret ikke reduseres på grunn av låntakerens mislighold i den utstrekning det er sendt varsel i samsvar med reglene i finansavtaleloven § 63 første ledd. Vi kan imidlertid ikke se at det er noen konflikt mellom disse reglene og reglene om betalingsutsettelse. I forhold til de avdrag som er forfalt og dermed misligholdt, gjelder § 67 tredje ledd. Reglene om betalingsutsettelse får etter det vi kan forstå, bare anvendelse på ikke forfalte avdrag. Inngår det en avtale om betalingsutsettelse, er det fra og med betalingsutsettelsen § 67 annet ledd annet punktum, og ikke § 67 tredje ledd, som gjelder. Dersom betalingsutsettelsen skal ha virkning på kausjonisten, også etter de seks månedene etter betalingsutsettelsen, må det dermed gis samtykke også i disse tilfellene.

Noe på siden av spørsmålsstillingen legger vi til at en avtale om betalingsutsettelse som kausjonisten ikke har samtykket i, ikke utvider kausjonsansvarets varighet etter § 67 fjerde ledd første og annet punktum. Det samme må antakelig som utgangspunkt også gjelde dersom kausjonisten samtykker i betalingsutsettelsen. Et slikt samtykke kan imidlertid etter omstendighetene måtte tolkes som en ny kausjonsavtale som innebærer at en ny ti- eller femårsfrist begynner å løpe.

2. Kravet til avtalens innhold og opplysningsplikt der kausjonisten avgir samtykke etter finansavtaleloven § 67 annet ledd annet punktum

Dersom kausjonisten har gitt samtykke etter finansavtaleloven § 67 annet ledd annet punktum, må det antas at vilkårene i § 65 tredje ledd annet punktum, jf. annet ledd gjelder tilsvarende med hensyn til hva samtykkeavtalen skal inneholde og hvilken informasjon kausjonisten har krav på. Dette synspunktet støttes av uttalelser i forarbeidene til § 67, se Ot. prp. nr. 41 (1998-99)  s. 79, der det henvises til samtykkeregelen i § 65 tredje ledd annet punktum. Det innebærer at kravene til opplysningsplikt i finansavtaleloven § 59 og krav til kausjonsavtalens innhold i § 61 gjelder tilsvarende ”så langt de passer”, jf. § 65 annet ledd. Etter § 59 annet ledd skal kausjonisten ha et eksemplar av låneavtalen. I denne sammenheng må det bety et eksemplar av avtalen om betalingsutsettelse, som jo innebærer en endringsavtale i forhold til de opprinnelige vedtatte lånevilkår. Avtaler om endring av tidligere vedtatte lånevilkår er regulert i finansavtaleloven § 49. Det følger av § 49 første ledd at vilkårene i finansavtaleloven §§ 46 og 48 gjelder ”så langt de passer”. Utgangspunktet er derfor at det skal utformes en ny låneavtale med de relativt utførlige krav til innhold og opplysningsplikt som følger av §§ 46 og 48. Men en begrensning ligger altså i at disse regler bare gjelder ”så langt de passer”. Vi antar at det innebærer at det ved kortvarige betalingsutsettelser neppe er nødvendig å utforme en oversikt over størrelsen, antall og forfallstid for innbetalinger i hele den resterende låneperioden, slik det kreves i finansavtaleloven § 46 første ledd bokstav c. Det må her være tilstrekkelig å angi betalingsutsettelsens varighet og hva som skal betales av renter og avdrag i henstandsperioden, samt hvordan restansen av renter og avdrag som har samlet seg opp i henstandsperioden, skal nedbetales i etterkant. Det må også være mulig å inngå avtaler om at låntaker skal betale et  så stort beløp hver termin som han eller hun har evne til, eventuelt kombinert med et visst minimumsbeløp. I sistnevnte tilfeller vil det ikke være mulig å angi noen nøyaktig betalingsplan, og derfor kan det selvsagt ikke stilles krav om utforming av en slik. Ved en restrukturering av låneforholdet som er ment å være varig, må imidlertid finansavtaleloven §§ 46 og 48 gjelde fullt ut.