§ 8 og 11 - Vedr. endring i midlertidig forskrift – spørsmål om innholdet av slik endringsforskrift

Saksnummer: 200602290 EO HI/KRY

Dato: 31.01.2007

Vedr. endring i midlertidig forskrift – spørsmål om innholdet av slik endringsforskrift

Vi viser til brev 22. desember 2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID), møte 10. januar 2007 og senere kontakt om saken.

1. Bakgrunn
Når det gjelder sakens bakgrunn, vises det til brev fra AID, Graverkommisjonens delrapport 22. mai 2006 og uttalelser fra Lovavdelingen i brev 21. mars, 31. mai og 7. juli 2006. Situasjonen er i korte trekk som følger:

Utlendingsdirektoratet (UDI) innvilget høsten 2005 og våren 2006 oppholds- og arbeidstillatelse til om lag 200 irakere (såkalte MUF-ere) i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Irakerne hadde fremmet søknad etter reglene i midlertidig forskrift 24. februar 2005 nr. 165 om irakere som tidligere har hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse i Norge (heretter MUF-forskriften). Vilkårene i forskriften § 2 for å få tillatelse etter loven § 8 første ledd var ikke til stede i de om lag 200 sakene det dreier seg om, men det ble gitt opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Graverkommisjonen konkluderte i sin rapport 22. mai 2006 med at UDI i disse sakene hadde bygd på en uriktig forståelse av utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. rapporten s. 41, og at direktoratet la opp til og gjennomførte en praksis som delvis var i strid med både utlendingsloven § 8 annet ledd og MUF-forskriften, jf. rapporten s. 49. Nærmest alle søkere som ikke oppfylte vilkårene for arbeidstillatelse etter forskriften § 2, ble likevel gitt tillatelse, med mindre de var dømt for straffbare forhold eller deres identitet ikke lot seg bringe på det rene. Graverkommisjonen tar ikke stilling til om feilen ville ledet til ugyldighet i de enkelte tilfellene.

AID fulgte opp saken med et høringsbrev 11. september 2006 som inneholdt forslag til endringer i MUF-forskriften. AID tar der som utgangspunkt at alle eller de fleste av de om lag 200 irakerne ville ha fått avslag på sine søknader hvis man hadde lagt en alminnelig tolkning av utlendingsloven § 8 annet ledd og den midlertidige forskriften til grunn. I høringsbrevet går AID derfor inn for en regel om at søknadene om fornyelse ikke skal behandles etter de alminnelige reglene om fornyelse av tillatelser, men etter en ny vurdering etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Det vises samtidig til at § 1 i MUF-forskriften, som begrenser muligheten til å legge vekt på botid, opphører 1. januar 2007. (MUF-forskriften § 4 som endret ved forskrift 20. desember 2006 slår fast at § 1 opphører å gjelde på det tidspunkt endringer i forskriften på bakgrunn av høringsbrev av 11. september 2006 trer i kraft. Dette var tenkt å skje 1. januar 2007, men er ennå ikke skjedd. Forskriften § 1 gjelder derfor fremdeles.) AID uttaler i den forbindelse at man ønsker at irakere med tidligere MUF-tillatelser nå skal undergis en ”så normal behandling som mulig”.

UDI uttaler i sin høringsuttalelse 1. november 2006: ”Etter direktoratets vurdering vil det å kunne legge vekt på botid i Norge med MUF-tillatelse, utlikne det forhold at sterke menneskelige hensyn nå ikke skal vurderes etter den lavere terskel som direktoratet la til grunn for førstegangstillatelsene i fjor høst.” Etter en gjennomgåelse av vilkårene i § 8 annet ledd sier UDI videre: ”Direktoratet legger etter dette til grunn at de fleste av de rundt to hundre irakerne som fikk oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn i fjor høst, vil kunne få fortsatt opphold når det gis adgang til å legge vekt på botid i Norge med tidligere MUF-tillatelse.”

2. Problemstillinger
AID har i brev 22. desember 2006 og møte 10. januar 2007 signalisert overfor Lovavdelingen at departementet ikke deler UDIs syn på hvordan utlendingsloven § 8 annet ledd skal tolkes i disse sakene. AID ønsker på denne bakgrunn å gi veiledende og mulig innskjerpende presiseringer av hvordan § 8 annet ledd skal tolkes og anvendes i forhold til vektleggingen av botid når de om lag 200 tillatelsene nå eventuelt skal fornyes. Det reiser seg dermed spørsmål om hvor langt departementet kan gå i å presisere hvordan vurderingen skal foretas uten å gå ut over lovens rammer. Videre blir det et spørsmål hvordan slike presiseringer kan eller bør gis, i form av instruks eller presiseringer i forskriften. Hvis man kommer til at presiseringene skal inn i forskriften, må man vurdere den nærmere utformingen og plasseringen av bestemmelsen. Det må også vurderes om en slik presisering bare skal gjelde de om lag 200 søknadene om fornyelse, eller om den også skal gjelde andre saker som skal behandles etter § 8 annet ledd etter søknad etter MUF-forskriften.

3. Fornyelse av tillatelsene – rammer for presiseringer

Rett til fornyelse, utlendingsloven § 11
De om lag 200 irakerne som fikk opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd, har i utgangspunktet en rett til å få tillatelsen fornyet etter utlendingsloven § 11. I utlendingsloven § 11 første ledd heter det at retten til fornyelse gjelder når underhold er sikret etter forskrift fastsatt av Kongen, fornyelse ikke kan nektes etter forskrift gitt i medhold av § 5 annet ledd, og det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3. Retten til fornyelse er presisert i utlendingsforskriften §§ 32 og 36. Av § 36 fremgår det at tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21, fornyes i overensstemmelse med det grunnlaget den ble gitt på, når dette fortsatt er til stede såfremt den ikke er tidsbegrenset eller det er satt vilkår for fornyelse som ikke er oppfylt.

Ved fornyelse av tillatelser uten begrensninger er det i dag praksis at det ikke foretas noen reell ny prøving av det som var grunnlaget for tillatelsen. Eli Fisknes skriver om dette i ”Utlendingsloven kommentarutgave”, 1994, på s. 135 og sier videre:

”Etter ordlyden er det imidlertid ingenting i veien for å foreta en slik vurdering. Det forhold at tillatelsen ”kan danne grunnlag for bosettingstillatelse” er ikke til hinder for en reell prøving av alle sider ved tillatelsen når det søkes fornyelse.”

Tolkningen har også støtte i forarbeidene til utlendingsloven, jf. Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 72 første spalte hvor det blant annet heter: ”Som nevnt foran vil det være et utgangspunkt for et system med tidsbegrensede tillatelser at vilkårene også skal foreligge ved fornyelse.” Se også Sivilombudsmannens uttalelse i årsmeldingen 1994 s. 171 hvor det er vist til Fisknes’ kommentarutgave. 

Tillatelse til de om lag 200 irakerne ble gitt med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd. Hvis vilkårene for opphold etter § 8 annet ledd ikke var til stede i første omgang, ville man trolig kunne nekte fornyet oppholdstillatelse fordi ”det grunnlag den ble gitt på” heller ikke nå er til stede. Hvis tillatelsene lå innenfor det skjønnsrommet som § 8 annet ledd oppstiller, er det derimot vanskelig å gi en annen behandling i fornyelsesomgangen uten at dette forankres i nye regler.

Fornyelse etter ny vurdering etter § 8 annet ledd, forslag til § 2 a i MUF-forskriften
For å gi de om lag 200 irakerne en så normal behandling som mulig, har AID i høringsbrev 11. september 2006 foreslått en ny § 2 a i MUF-forskriften hvor det heter:

 ”Søknad om fornyelse av tillatelse gitt i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, etter søknad etter forskriften her, med unntak for slik tillatelse gitt etter 1. januar 2007, avgjøres etter en ny vurdering av utlendingsloven § 8 annet ledd, slik at utlendingsforskriften §§ 32 og 33, jf. § 36, ikke skal gjelde. Utlendingsforskriften §§ 38 til 42 gjelder tilsvarende.”  

Forskriftsendringen er ansett å innskrenke retten til fornyet arbeids- og oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 11 og er foreslått gitt med hjemmel i utlendingsloven § 5 annet ledd. Utlendingsloven § 5 annet ledd lyder:

”Kongen kan gi forskrift om regulering av innvandringen.”

AID viser i brev 22. desember 2006 til forarbeidene til §§ 5 og 11 og mener det kan utledes at ”endrede innvandringspolitiske vurderinger på tidspunktet for søknad om fornyelse skal kunne medføre at fornyelse ikke innvilges, forutsatt at dette får uttrykk i gjeldende reguleringer.” Forskriften har derfor etter AIDs oppfatning tilstrekkelig hjemmel i loven. Forarbeidene gir begrenset veiledning på dette punktet. Lovavdelingen er likevel enig i AIDs vurdering og går derfor ikke nærmere inn på høringsbrevets forslag til ny § 2 a i MUF-forskriften.

Presisering av vilkårene i § 8 annet ledd i fornyelsesrunden
Spørsmålet som nå reiser seg, er om departementet kan gi nærmere retningslinjer for hvordan § 8 annet ledd skal anvendes i fornyelsesrunden, og hvor langt slike presiseringer i så fall kan gå. AID har i brev 22. desember 2006 foreslått to mulige formuleringer av en presisering:

1. ”Ved vurderingen etter utlendingsloven § 8 annet ledd anses botid alene ikke avgjørende for å fylle vilkårene.”
2. ”Ved vurderingen etter utlendingsloven § 8 annet ledd skal botid alene ikke tillegges vesentlig vekt.”

Det må regnes som klart at departementet har anledning til å gi presiserende retningslinjer for tolkningen så lenge disse holder seg innenfor lovens rammer. Dette gjelder uavhengig av om presiseringene gis i forskrift eller instruks. Når det gjelder forskrift, kan vi ikke se at spørsmålet stiller seg annerledes enn ved vurderingen av forslaget til ny § 2 a. Når det gjelder adgangen til å gi instruks med samme innhold, viser vi til utlendingsloven § 38 og Lovavdelingens uttalelse i brev 21. mars 2006 punkt 3, hvor det blant annet heter:

”Etter en lovendring som trådte i kraft 9. september 2005, har departementet etter utlendingsloven § 38 adgang til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse. Det er således klart at departementet som utgangspunkt har adgang til å gi instruks om hvilke hensyn som innenfor lovens rammer kan eller skal tillegges vekt ved vurderingen etter utlendingsloven § 8 annet ledd i forhold til søkere som faller utenfor den midlertidige forskriften § 2.”

I forhold til at en instruks om skjønnsutøvelsen vil føre til en forskjellsbehandling av de ulike gruppene heter det videre:

”Det må likevel legges til grunn at dette ikke i seg selv avskjærer forvaltningen fra en generell praksisomlegging med virkning for søknader som er kommet inn, men som ennå ikke er ferdigbehandlet.”

Konklusjonen er etter dette:

”Departementet har, i samsvar med utlendingsloven § 38, adgang til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse når det gjelder anvendelsen av utlendingsloven § 8 annet ledd på søknader om arbeidstillatelse etter den midlertidige forskriften § 2 og på søknader om fornyelse av slik tillatelse.”

§ 8 annet ledd legger opp til en bred vurdering og oppstiller vide rammer for skjønnet. Innenfor disse rammene ønsker AID å gi retningslinjer for hvordan botiden skal vektlegges ved vurderingen av tilknytningen til riket for personer som søker tillatelse eller fornyelse etter MUF-forskriften. AID reiser i brev 22. desember 2006 særlig spørsmål ved sakene hvor det ble stilt vilkår om at personen er i arbeid på fornyelsestidspunktet. Hvis vekten av botiden reduseres gjennom instruks eller forskrift, kan det tenkes at man i noen tilfeller vil gi avslag til tross for at vilkåret som ble stilt, er oppfylt på fornyelsestidspunktet. AID spør om dette i så fall vil være innenfor lovens rammer.

Vi kjenner ikke til den nærmere utformingen av vedtakene i UDI og hva slags form vilkårene har fått. Med dette forbeholdet antar vi at personene det gjelder, ikke har opparbeidet en ubetinget rett til fornyet tillatelse selv om vilkåret om arbeid er oppfylt. Vi er samtidig enig med AID i at det vil være relevant å legge vekt på om et slikt vilkår er oppfylt i en ny vurdering etter § 8 annet ledd. De personene det gjelder, må kunne sies å ha en velbegrunnet forventning om å få fornyet tillatelse dersom vilkåret er oppfylt.

For en nærmere tolkning av utlendingsloven § 8 annet ledd viser vi til vår uttalelse i brev 21. mars 2006. Som nevnt ovenfor har utlendingsloven vide hjemler for å gi forskrifter. Utlendingsloven § 38 gir også departementet adgang til å instruere UDI om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Ordlyden i § 8 annet ledd gir liten veiledning om hvilke hensyn som kan være relevante og hvordan hensynene kan vektes. Det er likevel ingen tvil om at det er relevant å legge vekt på botid. Departementet må kunne presisere nærmere hvilken vekt dette skal ha. På denne bakgrunnen kan vi ikke se at AIDs forslag til presiseringer går ut over lovens rammer.

4. Instruks eller forskrift
Spørsmålet blir videre om presiseringene bør gjøres i instruks eller forskrift. Som det går frem ovenfor, antar vi at utlendingsloven åpner for begge løsningene. I siste instans blir det opp til AID å velge mellom instruks og forskrift. Vi nøyer oss derfor med å skissere noen hensyn og konsekvenser ved valget.

I møtet med AID er det opplyst at UDI vil legge frem et praksisnotat i forkant av behandlingen av de aktuelle sakene. AID skal godkjenne retningslinjene som UDI legger frem. AID vil i denne sammenhengen kunne benytte seg av retten etter utlendingsloven § 38 til å instruere UDI om hvilken forståelse av § 8 annet ledd som skal legges til grunn, og hvordan rommet for skjønnet skal være i saker etter MUF-forskriften.  AID kan derimot ikke instruere Utlendingsnemnda (UNE) om lovtolkning eller skjønnsutøvelse, jf. § 38 første ledd.

I forhold til UDI vil instruksen innebære en plikt til å følge AIDs presiseringer. Formelt sett begrenser instruksen likevel ikke UDIs kompetanse etter loven. Dette betyr igjen at vedtak som er fattet i strid med en instruks, normalt må anses som gyldige så sant UDI har holdt seg innenfor rammene for utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. også vår uttalelse i brev 21. mars 2006 punkt 4. Alt dette, samt hensynet til målgruppen for reglene, irakerne som vil søke tillatelse etter MUF-forskriften, taler for å ta presiseringene inn i forskriften.

5. Nærmere om forskriften
Spørsmålet om en presisering av vilkåret i § 8 annet ledd ble i utgangspunktet reist i forhold til de om lag 200 irakerne som fikk tillatelse etter § 8 annet ledd. I samtaler med AID har det imidlertid kommet opp spørsmål om en slik presisering bør gjelde mer generelt for søkere etter MUF-forskriften som skal behandles etter § 8 annet ledd. I motsatt fall kunne man tenke seg at det ville blitt en forskjellsbehandling av de om lag 200 irakerne det til nå har vært snakk om, og de personene som fikk sine saker stilt i bero, samt eventuelt andre som ennå ikke har søkt tillatelse etter MUF-forskriften.

Hvis man ønsker å gi presiseringen en mer generell anvendelse, kan man velge å erstatte den nåværende regelen i MUF-forskriften § 1 om at botid ikke skal regnes med ved første gangs søknad etter utlendingsloven § 8 annet ledd, med en generell regel, f.eks. i tråd med AIDs forslag nr. 1.

Presiseringen vil da gjelde for de om lag 200 som nå søker fornyet tillatelse etter § 8 annet ledd, førstegangssøkerne som fikk sine saker stilt i bero, og eventuelt andre som ennå ikke har søkt om tillatelse etter MUF-forskriften. De som har fått arbeids- og oppholdstillatelse etter forskriften § 2, vil derimot bli vurdert etter vilkårene i den bestemmelsen også ved fornyelse.