§§ 8 og 9 - Foreleggelse av spørsmål vedrørende personvern og kjønnslemlestelse

Saksnummer: 2004/11393 ES KES/MAS

Dato: 17.01.2005

Foreleggelse av spørsmål vedrørende personvern og kjønnslemlestelse

Vi viser til brev 2. november 2004 der Kommunal- og regionaldepartementet ber Lovavdelingen vurdere om personopplysningsloven er til hinder for at man spør såkalte ”nyankomne” om ”noen barn eller unge i familien er omskåret”.

Det er Datatilsynet som fører tilsyn med praktiseringen av personopplysningsloven, mens klager over tilsynets avgjørelser behandles av Personvernnemnda. Tilsynsmyndighetene skal være uavhengige av departementet. Som ledd i tilsynsarbeidet ligger det til Datatilsynet å ta stilling til hvordan loven er å forstå. Dette understrekes særlig i personopplysningsloven § 46, som gir tilsynet kompetanse til å vedta pålegg om at behandling av personopplysninger i strid med loven skal opphøre.

Det vil kunne være prinsipielt uheldig dersom Lovavdelingen avgir uttalelser om anvendelsen av loven i enkeltsaker på en måte som kan gripe inn i tilsynets uavhengighet. Lovavdelingen har på denne bakgrunnen vært varsom med å avgi tolkingsuttalelser om forståelsen av loven, og heller lagt vekt på å samle informasjon til etterkontroll av loven. Disse hensynene gjør seg gjeldende også i saken her. Vi vil derfor nøye oss med å gi en kortfattet oversikt over de spørsmål saken reiser. Dersom det er behov for en vurdering av hvordan loven skal anvendes på de konkrete sakene som er omtalt i henvendelsen hit, ber vi Kommunal- og regionaldepartementet vurdere å forelegge saken for Datatilsynet.

Det første spørsmålet som oppstår, er om Utlendingsdirektoratet har tilstrekkelig hjemmel til å kreve de aktuelle opplysningene i lys av de krav legalitetsprinsippet stiller.

Legger man med Utlendingsdirektoratet til grunn at man neppe har hjemmel i lov til å kreve disse opplysningene, er man følgelig avhengig av at vedkommende er villig til å svare.

Det er imidlertid ikke uten videre avgjørende at den nyankomne er villig til å svare på spørsmålet om noen i familien er omskåret. I tillegg må det undersøkes om personopplysningsloven er til hinder for at slike opplysninger samles inn og registreres.

Hvorvidt en person er omskåret eller ikke, er utvilsomt en sensitiv personopplysning i lovens forstand, jf. § 2 nr. 8 bokstav c. Slike opplysninger kan bare behandles dersom behandlingen oppfyller vilkårene i § 9. Dette innebærer for det første at behandlingen må oppfylle ett av vilkårene i § 8. I tillegg må ett av vilkårene i § 9 første ledd bokstav a til h være oppfylt.

Lovavdelingen legger til grunn at samtykke vil være lite aktuelt i denne sammenhengen. Etter loven er det den registrerte som skal samtykke til behandlingen, jf. § 8. Gjelder opplysningen en slektning, er det derfor vedkommende slektning som må samtykke, jf. § 2 nr. 7. Dette vil etter omstendighetene kunne være upraktisk dersom slektningen fremdeles befinner seg i hjemlandet. En verge må imidlertid kunne svare på vegne av sitt barn, uansett hvor det befinner seg.

I den utstrekning det ikke lar seg gjøre å innhente noe samtykke, enten fordi vedkommende nekter eller fordi man ikke får tak i vedkommende, blir spørsmålet om behandlingen er nødvendig for å utføre en oppgave av allmenn interesse (§ 8 bokstav d). Antakelig vil samfunnets interesse i å bekjempe omskjæring være tilstrekkelig til at dette vilkåret et oppfylt.

Mer tvilsomt er det om noen av vilkårene i § 9 første ledd er oppfylt. Det mest aktuelle alternativet er at behandlingen er ”nødvendig for å beskytte en persons vitale interesser” i de tilfeller hvor ”den registrerte ikke er i stand til å samtykke”, jf. § 9 første ledd bokstav c. Synspunktet må i tilfelle trolig være at det å bringe på det rene om noen i familien er omskåret, er nødvendig for å forhindre at også andre blir det. Under enhver omstendighet er det et tilleggsvilkår at den registrerte ikke selv er i stand til å samtykke. Lovens vilkår vil kunne være oppfylt der vedkommende er alvorlig syk eller av andre grunner er ute av stand til å dra omsorg for seg selv, jf. Ot.prp. nr. 92 (1998-99) s. 110. Det foreligger en situasjon forkjellig fra dette når det er tungvint eller praktisk vanskelig å innhente samtykke, for eksempel fordi den registrerte befinner seg i et annet land, når vedkommende mest sannsynlig fysisk og psykisk i stand til å gi samtykke.

 

For å oppfylle regjeringens tiltaksplan fullt ut vil Lovavdelingen for sin del på denne bakgrunn tilrå at adgangen til innhenting og registrering av de aktuelle opplysningene fastsattes i lov, jf. §§ 8 og 9 første ledd bokstav b.