§ 85 - Anerkjennelse av utenlandske farskap etter barneloven § 85 annet ledd

Saksnr.: 201009051 EP KKF/mk
Dato: 17.11.2010

 

Anerkjennelse av utenlandske farskap etter barneloven § 85 annet ledd

1. Innledning

Vi viser til brev 1. juli 2010. I brevet stilles det spørsmål om i hvilken utstrekning farskap som følger av surrogatiavtaler, kan anerkjennes med hjemmel i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre § 85 annet ledd.

Barneloven § 85 første ledd regulerer anerkjennelse av farskap der farskapet følger direkte av utenlandsk lov. Som det er lagt til grunn i brevet fra BLD, antar vi at bestemmelsen først og fremst vil få anvendelse der farskapet følger av pater est-regelen, som etter lov eller sedvane gjelder i de fleste land i verden.

Der farskapet ikke følger direkte av loven, eller der man ønsker å endre det farskapet som følger av loven, vil det være behov for å fastsette farskapet. I disse tilfellene vil myndighetene normalt treffe en form for avgjørelse om hvem som er far.

Barneloven § 85 annet ledd regulerer anerkjennelse av farskap i slike tilfeller. Bestemmelsen lyder slik:

”Kongen kan i forskrift eller i det einskilde tilfelle avgjere at farskap eller medmorskap som på annan måte er fastsett etter utanlandsk lov, skal leggjast til grunn i Noreg. Det same kan fastsetjast i avtale med framand stat.”

Det er ikke inngått avtale med fremmed stat om anerkjennelse. Dette alternativet er det derfor ikke behov for å gå nærmere inn på. Alternativene forskrift og enkeltvedtak behandles i punktene 2 til 4.

2. Forskriftsregulering – nordiske farskapsfastsettelser

I forskrift 20. november 1981 nr. 8950 om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser er det gitt bestemmelser i medhold av § 85 annet ledd. Det følger av forskriften § 1 at en rettskraftig dom om farskap til barn avsagt av dansk, finsk, islandsk eller svensk domstol også gjelder i Norge. Rettsforlik likestilles med dom. Det følger av § 2 at når farskapet til et barn er fastsatt i Danmark, Finland, Island eller Sverige  ”på annen måte enn ved dom”, gjelder fastsettingen også i Norge.

Av forskriftens § 3 følger det enkelte unntak fra disse utgangspunktene. For det første gjelder verken dom eller annen fastsetting som er i strid med dom eller fastsetting som allerede gjelder i Norge, jf. § 3 nr. 1. Det er videre blant annet unntak for ordre public, jf. § 3 nr. 4.

Det kan være grunnlag for å knytte noen bemerkninger til unntaket for ordre public i denne sammenhengen. Surrogati er i dag verken tillatt i Finland, Island eller Sverige. Det vil derfor antakelig ikke være behov for å anerkjenne nyetablerte farskap som følge av surrogati fastsatt etter reglene i disse landene. I Finland har imidlertid ikke-kommersiell surrogati vært lovlig tidligere. I Danmark er ordninger med såkalt altruistisk surrogati (surrogati uten betaling) tillatt i begrenset omfang i dag.

I de tilfellene farskapet er fastsatt for noen år siden, vil innrettelseshensyn normalt veie tungt, og det er vanskelig å se for seg at man vil kunne komme til at det vil virke åpenbart støtende på norsk rettsorden å anerkjenne farskapet. Utover dette virker det usikkert i hvilken grad forbeholdet om ordre public kan få betydning, tatt i betraktning at det i disse sakene normalt bare er én pretenderende far, og han dessuten er barnets genetiske far. Vi går ikke nærmere inn på denne problemstillingen her.

3. Anerkjennelse av farskap ved enkeltvedtak

Barneloven § 85 annet ledd gjelder anerkjennelse av farskap som er ”fastsett” etter utenlandsk lov. Spørsmålet er hva som ligger i å ”fastsette” et farskap. I barneloven § 5, som omhandler det offentliges ansvar for å fastsette farskap i Norge, siktes det med fastsettelse utvilsomt til en myndighetshandling.

I NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre side 146 første spalte uttales det om lovforslaget som tilsvarer § 85 annet ledd:

”Annet ledd gjelder utenlandske farskapsfastsettinger som ikke følger direkte av utenlandsk lov, men hviler på erkjennelse eller avgjørelse av utenlandsk myndighet (domstol). Utvalget foreslår ingen generell regel om anerkjennelse her, men åpner adgang til å fastsette det i forskrift eller i det enkelte tilfelle, eller ved konvensjon med fremmes stat.”

I Ot.prp. nr. 62 (1979-80) Om lov om barn og foreldre (Barneloven) side 57 annen spalte uttales det blant annet:

”Annet ledd gjelder tilfellene der farskap er fastsatt på annen måte etter utenlandsk lov, - f. eks. ved erkjennelse eller dom. For disse tilfellene får Kongen etter første punktum adgang til å fastsette i forskrift eller for det enkelte tilfelle at farskapet skal legges til grunn i Norge.”

Det følger etter dette av ordlyden og forarbeidsuttalelsene at man etter bestemmelsen kan anerkjenne farskap som er fastsatt ved dom eller erkjennelse. Forarbeidsuttalelsene tyder videre på at bestemmelsen skal forstås slik at ikke bare en utenlandsk dom, men også andre myndighetsavgjørelser etter utenlandsk lov kan anerkjennes etter bestemmelsen.

For dommer og andre myndighetsavgjørelser må det antas at det er en forutsetning for anerkjennelse at farskapsfastsettelsen etter norske lovvalgsregler var undergitt jurisdiksjon i det landet hvor avgjørelsen ble truffet, på det tidspunktet farskapet ble fastsatt, jf. Skoghøy: Tvistemål (2001) side 47. Vi antar videre at det er en forutsetning for anerkjennelse at den utenlandske avgjørelsen er rettskraftig og derved endelig, og at saken ikke er litispendent.

I en del jurisdiksjoner er det regulert i lovgivningen at farskap kan følge av fars erkjennelse. Det vanlige er at lovgivningen gir de nærmere vilkårene for at fars erkjennelse skal være grunnlag for etablering av farskap. I norsk rett er slik erkjennelse regulert i barneloven § 4. Det følger blant annet av denne bestemmelsen at erkjennelsen skal være skriftlig eller erkjennes ved personlig fremmøte for nærmere bestemte offentlige myndigheter og være godtatt av barnets mor. Erkjennelsen skal også registreres. Den nærmere reguleringen vil variere fra land til land.

På bakgrunn av ordlyden og forarbeidene til barneloven § 85 annet ledd må det etter vårt syn legges til grunn at det siktes til en slik lovregulert erkjennelse. Dette innebærer at adgangen til erkjennelse og de nærmere reglene for dette må følge av den aktuelle loven. Det er samtidig naturlig å tolke bestemmelsen slik at en erkjennelse som ikke følger reglene som gjelder i det landet som har kompetanse til å fastsette farskap, heller ikke kan være grunnlag for anerkjennelse etter barneloven § 85.

Vi forstår etter dette § 85 annet ledd slik at det i utgangspunktet er adgang til å anerkjenne farskap som følger av utenlandsk dom, farskap som følger av beslutning fra annen kompetent myndighet i landet, og farskap som er basert på en i landet lovregulert erkjennelse. Vi kan ikke se at det er adgang til å anerkjenne farskap på annet grunnlag. Bevis for genetisk farskap og fremlagte avtaledokumenter som viser at det foreligger en surrogatiavtale, innebærer ikke noen fastsettelse av farskap av utenlandsk myndighet, og kan derfor ikke være grunnlag for anerkjennelse etter § 85 annet ledd. Det er med andre ord den offisielle avgjørelsen av hvem som er far, som kan anerkjennes av norske myndigheter, ikke bevis for farskap eller annen dokumentasjon.

4. Nærmere om forvaltningens skjønnsutøvelse

Det følger av § 85 annet ledd at Kongen i det enkelte tilfellet ”kan” bestemme at farskap fastsatt i utlandet skal legges til grunn i Norge. Verken lovbestemmelsen eller forarbeidene nevner hvilke hensyn som skal ivaretas, eller gir andre retningslinjer for skjønnet. Skjønnet må imidlertid på vanlig måte utøves slik at man unngår vilkårlighet, usaklig forskjellsbehandling og at det tas utenforliggende hensyn. 

Det er opp til ansvarlig departement å gi retningslinjer for skjønnsutøvelsen i saker som dette. I dag er det gitt enkelte retningslinjer i brev til Rikstrygdeverket 20. desember 2004. Det følger av retningslinjene at ”både de prosessuelle reglene og de materielle vilkårene for farskap skal vektlegges i vurderingen av om farskapet kan anerkjennes”. Disse retningslinjene omhandler anerkjennelse av farskap generelt og gir ingen særskilt veiledning for de tilfelle der farskapet er basert på surrogati. Ansvarlig myndighet kan imidlertid gi nærmere retningslinjer for skjønnsutøvelsen også i slike saker.

Vi vil i den sammenheng peke på at internasjonale regler kan være relevante. Vi viser for det første til at barnekonvensjonen artikkel 35 pålegger partene å treffe tiltak for å hindre bortføring og salg av eller handel med barn, se også definisjonen av salg av barn i artikkel 2 bokstav a i tilleggsprotokollen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi 25. mai 2000. Det kan være et visst grunnlag for å hevde at disse bestemmelsene omfatter surrogatiavtaler, men dette er et usikkert spørsmål. Hvis det er slik at surrogati er omfattet, er det heller ikke klart hvilken betydning det har for adgangen til å anerkjenne farskap. Det kan hevdes at spørsmålet om å anerkjenne en persons status som far – når dette er en status som allerede er oppnådd i et annet land og gjelder overfor eget genetisk barn – er noe annet enn de former for tiltak statene forplikter seg til etter de nevnte reglene. En annen sak er at de nevnte internasjonale reglene, i den grad de omfatter surrogati, likevel kan være relevante å legge vekt på i den skjønnsutøvelsen som skal foretas etter barneloven § 85 annet ledd.

På tilsvarende måte kan det i skjønnsutøvelsen etter § 85 annet ledd være relevant å legge vekt på at i tilfeller der en surrogatmor ikke har adgang til å trekke seg fra avtalen etter at barnet er født, og avtalen kan tvangsgjennomføres, kan det være spørsmål om dette er i strid med retten til familieliv etter EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, se også barnekonvensjonen artikkel 9.

Så vidt vi kan se, foreligger det foreløpig ingen praksis i tilknytning til spørsmålet, men mye taler for at prinsippet om at kvinnen som føder barnet er mor, må anses tilstrekkelig sterkt i europeiske rettssystemer til at dette kan legges til grunn etter EMK artikkel 8.

Det har også vært reist spørsmål om surrogatiavtaler kan være i strid med forbudene mot slaveri og tvangsarbeid, jf. EMK artikkel 4, SP artikkel 8 og ILO-konvensjon nr. 29 og 105. I saker der det kan synes tvilsomt om surrogatmorens medvirkning er frivillig og informert, bør forpliktelsene etter disse bestemmelsene vurderes nærmere.  

Det kan videre være et hensyn at kommersielle surrogatiavtaler er i strid med de grunnleggende prinsippene i Haag-konvensjonen om internasjonale adopsjoner.