§ 85 - Tolkning av barneloven § 85 første ledd – anerkjennelse av pater est-farskap fastsatt i utlandet

Brevdato: 09.02.2018

Tolkning av barneloven § 85 første ledd – anerkjennelse av pater est-farskap fastsatt i utlandet   

Vi viser til Barne- og likestillingsdepartementets brev 28. september 2017. I brevet ber BLD om en vurdering av hvorvidt barneloven § 85 første ledd åpner for å anerkjenne et pater est-farskap som er fastsatt i utlandet, dersom ekteskapet som ligger til grunn for farskapsfastsettelsen, er et såkalt haltende ekteskap. Det vil si at ekteskapet er gyldig i inngåelseslandet, men ikke anerkjennes i Norge. Dette kan for eksempel skyldes at ekteskapet er et bigamiekteskap.

Barneloven § 85 regulerer anerkjennelse av farskap og medmorskap fastsatt i utlandet. Det følger av barneloven § 85 første ledd at farskap eller medmorskap som følger direkte av utenlandsk lov, uten videre blir anerkjent i Norge. Forutsetningen er at den utenlandske loven får anvendelse etter statens egne interlegale regler. Bestemmelsen lyder:

«Fylgjer farskapen eller medmorskapen til eit barn beinveges av utanlandsk lov som skal nyttast etter rettsreglane i vedkomande land, skal dette leggjast til grunn i Noreg, så lenge anna ikkje er fastsett etter §§ 6 og 7.»

Farskap eller medmorskap som fastsettes individuelt etter utenlandsk rett, kan anerkjennes i Norge etter § 85 andre ledd. Når et utenlandsk farskap anerkjennes etter § 85, legges det til grunn i alle sammenhenger hvor et norsk farskap har betydning.

Barneloven § 85 første ledd er først og fremst aktuell for farskap som følger av pater est-regelen. Bestemmelsen er en skal-regel og oppstiller etter sin ordlyd ingen andre vilkår enn at farskapet skal følge direkte av utenlandsk lov. Forarbeidene til bestemmelsen tyder også på at man hadde i tankene tilfeller der farskapet følger av ekteskap, uten at det er problematisert hvorvidt dette også skulle gjelde der ekteskapet avviker fra norsk rett på en slik måte at det ikke ville blitt anerkjent i Norge, jf. Ot.prp. nr. 62 (1979-1980) Om lov om barn og foreldre (barneloven) side 57. Utgangspunktet er etter dette at farskap som følger direkte av utenlandsk lov legges til grunn uten videre. Ingen øvrige kilder fraviker dette utgangspunktet.

BLD har reist spørsmål om barneloven § 85 første ledd må tolkes innskrenkende i lys av forbudet mot anerkjennelse av polygame ekteskap i ekteskapsloven § 18 a, som kom inn i ekteskapsloven i 2007. Et ekteskap inngått i utlandet mens en av partene allerede var gift, anerkjennes ikke i Norge etter ekteskapsloven § 18 a annet ledd bokstav c. Bestemmelsen gjelder bare for tilfeller der minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt i Norge på vigselstidspunktet. For ekteskap uten slik tilknytning til Norge gjelder § 18 a første ledd, og polygame ekteskap vil her rammes av det generelle ordre public-forbeholdet i fjerde punktum, jf. Holmøy, Lødrup og Asland: Ekteskapsloven med kommentarer (2013) side 120.

Lovavdelingen kan ikke se at det er rom for en slik innskrenkende tolkning av barneloven § 85 første ledd. Det vises til bestemmelsens klare ordlyd. Anerkjennelse av farskapet etter § 85 første ledd får heller ingen betydning for det underliggende ekteskapet.

En annen sak er at det kan være behov for å få avklart om det faktisk foreligger et ekteskap. I slike tilfeller vil norske domstoler kunne foreta en fri bevisvurdering og bygge på alle tilgjengelige opplysninger, jf. Rt. 2000 side 1898.

BLD har også reist spørsmål om anerkjennelse av et farskap i medhold av barneloven § 85 første ledd kan være ordre public-stridig. Barneloven § 85 inneholder ingen ordre public-reservasjon, men en slik reservasjon følger av norsk ulovfestet internasjonal privatrett.

Det avgjørende vil være om resultatet av å anvende fremmed rett i den konkrete saken er i strid med grunnleggende rettsprinsipper i norsk rett. Vi har vanskelig for å se at det kan være tilfellet for farskap som følger av pater est-regelen. Spørsmålet gjelder anerkjennelse av farskapet, ikke anerkjennelse av ekteskapet. En anvendelse av § 85 første ledd innebærer ikke annet enn at det er mors ektefelle som regnes som far til barnet. Man kan da neppe si at resultatet støter mot norske rettsprinsipper.

I vurderingen vil det for øvrig være relevant å se hen til hvordan en tilsvarende sak vil løses dersom farskapsfastsettelsen skjer etter norsk rett. Spørsmålet er da hvorvidt den norske pater est-regelen i barneloven § 3 første ledd får anvendelse dersom ekteskapet er inngått mens faren er gift med en annen person. Ordlyden i barneloven § 3 første ledd gir anvisning på en skal-regel, som innebærer at farskap skal legges til grunn så lenge kvinnen som føder barnet, er gift med mannen.

Spørsmålet om anvendelsen av pater est-regelen i et tilfelle der ekteskapet ikke kan anerkjennes etter norsk rett, er ikke berørt i forarbeidene verken til barneloven § 3 eller til ekteskapsloven § 18 a. Derimot uttales det følgende om konsekvensene av et ekteskaps ugyldighet i Ot.prp nr. 100 (2005-2006) Om lov om endringer i ekteskapsloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å forhindre tvangsekteskap mv.) side 59:

«Ved ugyldighet anses ekteskapet for ikke å være inngått, med virkning både fremover og bakover i tid. Partene får da status som ugifte. Dette kan få betydning for eventuelle barn som er født i ekteskapet. Dersom ekteskapet blir ugyldig, og partene blir regnet som aldri å ha vært gift, kan det føre til at eventuelle barn blir stående uten juridisk far. Dette kan bli konsekvensen i de tilfeller der farskapet er fastsatt på grunnlag av «pater-est-regelen» (den som mor til barnet er gift med ved fødselen skal regnes som far til barnet). Spørsmålet blir om denne regelen kommer til anvendelse i disse tilfellene. Det er forutsatt i forarbeidene til bestemmelsen (i Ot.prp.nr.44 (1993-1994)) at hvorvidt «pater-est-regelen» gjelder i forhold til slike ekteskap (hvis de blir kjent ugyldig), beror i prinsippet på en tolkning av barneloven § 3.

Etter departementets vurdering er det mye som taler for at pater est-regelen bør gjelde selv om ugyldigheten fastslås ved dom. Dette standpunktet er mest hensiktmessig og minst formalistisk, siden tvangen må regnes som irrelevant i forhold til spørsmålet om hvem som er far til barnet. Dette standpunktet er i tråd med Holmøy/Lødrup.»

Også i juridisk litteratur er det støtte for at pater est-regelen gjelder for ugyldige ekteskap, jf. Holmøy, Lødrup og Asland: Ekteskapsloven med kommentarer (2013) side 105.

Forarbeidene og juridisk teori omtaler her konsekvensen av at et ekteskap blir kjent ugyldig. Polygame ekteskap kjennes ikke ugyldige i Norge, men de anerkjennes ikke, jf. ekteskapsloven § 18 a annet ledd bokstav c. Hvorvidt rettsvirkningene av at ekteskapet ikke anerkjennes, er de samme som ved ugyldighet, er ikke omtalt i forarbeidene, og kan neppe besvares generelt.

Spørsmålet om pater est-regelen skal legges til grunn ved polygame ekteskap, er lite berørt i juridisk teori. I Backer: Kommentarutgave til barneloven (2008) side 71 uttales det imidlertid: «Gode grunner kan etter min mening tale for at § 3 anvendes også ved polygame ekteskap.» Også i Thue: Internasjonal privatrett (2002) side 445 legges til grunn at selv om et polygamt ekteskap regnes som ordre public-stridig, betyr ikke det uten videre at barnets status som født i ekteskap rammes av ordre public.

Samlet trekker rettskildene i retning av at pater est-regelen i barneloven § 3 vil bli lagt til grunn både for ugyldige ekteskap (for eksempel som følge av tvang, jf. ekteskapsloven § 16 tredje ledd) og for polygame ekteskap som ikke blir anerkjent i Norge. Ordre public-reservasjonen skal vurderes konkret i den enkelte sak. Når en etter norsk rett etter omstendighetene vil kunne regnes som far i medhold av pater est-regelen i barneloven § 3 første ledd på tross av at ekteskapet er kjent ugyldig eller ikke anerkjennes i norsk rett, vil en neppe kunne anse anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet på bakgrunn av polygame ekteskap, som åpenbart støtende mot norsk rettsorden.

Avslutningsvis bemerkes at også hensynet til barnets beste taler mot å avvise farskapet i medhold av en ordre public-reservasjon. Rettsvirkningene av at farskapet ikke anerkjennes, kan få negative følger for barnet i form av blant annet tap av arverett og registrering i Folkeregisteret. Den manglende tilknytningen kan også få følger i innvandringsrelaterte spørsmål.

Vi antar etter dette at farskap som følger av ekteskap som er gyldig i inngåelseslandet, skal anerkjennes etter barneloven § 85 første ledd, selv om det dreier seg om et ekteskap som ikke ville ha blitt anerkjent i Norge.