§ 93 - Grunnloven § 93 mv.

Grunnloven § 93 mv.

1. Innledning
Vi viser til brev fra Olje- og energidepartementet 12. november 2004 og e-post 29. november 2004. Spørsmålet er om Stortingets samtykke til innlemmelse av forordning 1228/2003/EF om vilkårene for nettilgang ved grenseoverskridende handel med elektrisitet (heretter kalt forordningen) i EØS-avtalen uten særskilte tilpasninger må skje etter Grunnloven § 93, eller om samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig. Bakgrunnen for at spørsmålet oppstår, er at forordningen artikkel 10 og artikkel 12 nr. 2 innebærer overføring av myndighet fra norske styresmakter til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i Norge.

2. Forordningen
Om bakgrunnen for forordningen viser vi til brevet fra Olje-og energidepartementet 12. november 2004.

Etter artikkel 10 nr. 1 første ledd har medlemsstatene og regulatoren, på forespørsel, plikt til å gi til Kommisjonen all informasjon som er nødvendig av hensyn til formålene i artikkel 3 nr. 4 og artikkel 8. Etter artikkel 10 nr. 1 annet ledd gjelder informasjonsplikten særlig faktisk påløpte kostnader hos den nasjonale operatøren av sentralnettet (dvs. Statnett SF), samt data og all relevant informasjon om fysisk kraftflyt i sentralnettet og kostnadene knyttet til dette nettet.

Etter artikkel 3 nr. 4 treffer Kommisjonen vedtak om hvilke beløp som skal betales til operatører for påløpte utgifter som følge av at deres nett er brukt til grenseoverskridende overføring av elektrisitet. Etter artikkel 8 er Kommisjonen videre gitt myndighet til å fastsette (og endre) ”guidelines” knyttet til kompensasjonssystemet.

Etter artikkel 10 nr. 2 kan Kommisjonen be om (”request”) den samme informasjonen direkte fra de involverte foretakene dersom medlemsstaten eller regulatören ikke gir informasjon innen de fastsatte tidsfrister. Nærmere krav, herunder videre fremgangsmåte dersom den aktuelle informasjonen ikke gis i tide eller er ufullstendig, følger av artikkel 10 nr. 3 til 5.

Etter artikkel 12 nr. 1 har medlemsstatene plikt til å fastsette regler om bøter ved overtredelse av bestemmelsene i forordningen.

Etter artikkel 12 nr. 2 første ledd er Kommisjonen selv gitt myndighet til å ilegge foretakene bøter dersom de forsettlig eller uaktsomt gir ukorrekt, ufullstendig eller villedende informasjon som svar på en forespørsel etter artikkel 10 nr. 3, eller dersom de ikke gir informasjon innenfor den tidsfristen som følger av artikkel 10 nr. 5 første ledd. Meningen er at disse bøtevedtakene gis direkte internrettslig virkning. Boten kan ikke overstige en prosent av foretakets samlede omsetning i det foregående forretningsår. Boten skal utmåles under hensyn til hvor alvorlig den aktuelle overtredelsen er. Det følger av artikkel 12 nr. 3 at verken bøter etter artikkel 12 nr. 1 eller Kommisjonens vedtak etter artikkel 12 nr. 2 skal være av strafferettslig karakter (”of a criminal law nature”).

Forordningen slik den er vedtatt i EU legger kompetanse etter artikkel 10 og 12 nr. 2 til Kommisjonen. Etter det vi har fått opplyst av Olje- og energidepartementet, vil myndighet til å kreve informasjon og til å ilegge bøter overfor foretak i Norge, ligge hos ESA og ikke hos Kommisjonen. Dette legges til grunn for vurderingen i det følgende.

3. Forholdet til Grunnloven § 93
3.1 Generelt
Utgangspunktet er at overføring av myndighet til å utøve lovgivende, forvaltningsmessig eller dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge krever vedtak med tre fjerdedels flertall etter Grunnloven § 93, eventuelt grunnlovsendring etter § 112. Det er likevel alminnelig akseptert at myndighetsoverføring som er "lite inngripende", kan skje med simpelt flertall på grunnlag av den alminnelige traktatbestemmelsen i Grunnloven § 26 annet ledd (se for eksempel St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342 med videre henvisninger og St.prp. nr. 50 (1998–99) s. 35 annen spalte).

Spørsmålet er om myndighetsoverføringen etter forordningen artikkel 10 og artikkel 12 nr. 2 kan anses som "lite inngripende", slik at samtykke kan skje etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Grunnloven § 26 oppstiller ikke selv noen uttrykkelige skranker for myndighetsoverføringen. Vurderingen av om myndighetsoverføringen i et konkret tilfelle er lite inngripende, må derfor ta utgangspunkt i de enkelte kompetansebestemmelsene i Grunnloven (§§ 3, 49, 75, 88, 90 m.fl.) og tidligere praksis. Etter praksis er relevante momenter bl.a. om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse, og om den gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det må også legges vekt på saksområdets art, for eksempel hvilke politiske og samfunnsmessige interesser som berøres. I grensetilfeller vil Stortingets standpunkt bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

3.2 Informasjonsplikten etter artikkel 10
Den myndighetsoverføringen som ligger i informasjonsplikten etter artikkel 10, er mindre inngripende enn den plikten til å utlevere informasjon til Kommisjonen som foreligger etter EØS-avtalens alminnelige konkurranseregler. Slik myndighetsoverføring ble i sin tid ansett som lite inngripende, jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 340 flg, se særlig s. 346 sp. 2. Vi viser også til argumentasjonen i punkt 3.3 om at forordningens virkeområde er begrenset, at det aktuelle regelverket ligger i forlengelsen av det alminnelige konkurranserettslige regelverket etter EØS-avtalen og at informasjonsplikten overfor ESA er subsidiær.

På denne bakgrunn er Lovavdelingens konklusjon at den overføringen av myndighet som ligger i ESAs adgang til å kreve informasjon etter forordningen artikkel 10, er lite inngripende, og dermed ligger innenfor det som kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

3.3 Bøtekompetansen etter artikkel 12 nr. 2
Spørsmålet er om den kompetansen ESA etter forordningen artikkel 12 nr. 2 vil ha til å ilegge bøter, innebærer en så lite inngripende overføring av myndighet at samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig.

Den myndigheten som legges til ESA, har karakter av ensidig myndighetsavståelse. ESA gis myndighet over foretak i Norge uten at norske myndigheter gis en tilsvarende myndighet over foretak i andre land. Det foreligger altså ikke noen slik gjensidighet at myndighetsoverføringen av den grunn kan anses for "lite inngripende".

Da EØS-avtalen ble inngått, anså man det nødvendig å kreve Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93 fordi ESA fikk myndighet til å ilegge bøter og tvangsmulkter i konkurransesaker, se Ot.prp. nr. 100 (1991–92) s. 344 sp. 1, jf. s. 340–341. Forordningen artikkel 12 nr. 2 innebærer også kompetanse for ESA til å ilegge bøter. Det er på det rene at bøtene etter den ytre rammen som er satt i forordningen artikkel 12 nr. 2, kan nå opp i betydelige beløp – én prosent av årlig omsetning. Dette er likevel lavere enn bøtene etter EØS-avtalens konkurranseregler. Vi viser til fremstillingen i NOU 2003: 12 s. 116–119, der det fremgår at de sivilrettslige bøtene i visse tilfeller kan nå opp i ti prosent av omsetningen siste regnskapsår. Praksis som er gjengitt i NOU 2003: 12 s. 118–119 viser at det i praksis også er ilagt bøter av meget betydelig størrelse etter de alminnelige konkurransereglene. Vi viser også til beskrivelsen i St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 107 sp. 1, som lå til grunn for Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93 i sin tid, og som legger til grunn sammenlignbare fakta. At bøterammen etter forordningen er mer beskjeden, har naturlig nok sammenheng med at den underliggende informasjonsplikten etter forordningen artikkel 10 er mindre inngripende enn en del av de underliggende pliktene etter EØS-avtalens konkurranseregler.

Forordningens virkeområde er begrenset ved at den bare omfatter en bestemt bransje. Til forskjell fra dette har de alminnelige konkurransereglene i EØS-avtalen et helt generelt virkefelt.

Den ordningen som etableres, kan delvis ses på som et tilbygg til det konkurranserettslige regelverket som allerede eksisterer innenfor EØS, og som Stortinget har samtykket til etter Grunnloven § 93. Formålet med forordningen er bl.a. å styrke konkurransen innenfor det indre elektrisitetsmarkedet, jf. forordningen artikkel 1 og fortalen punkt 14.

Vi nevner også at forordningen innebærer en videreføring av den energipolitikken som var satt i verk allerede før undertegning av EØS-avtalen, og som lå til grunn for Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93. Vi viser i den forbindelse til beskrivelsen i St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 162–163, med omtale av direktiv 90/547/EØF, som ble avløst av forordningen.

Etter Lovavdelingens syn har det betydning at ESAs kompetanse både til å kreve informasjon og til å ilegge reaksjoner ved brudd på informasjonsplikten, etter forordningen er subsidiær. Norske myndigheter har selv muligheten til å unngå at ESA krever informasjon direkte fra foretakene ved selv å skaffe den aktuelle informasjonen fra foretakene, om nødvendig med bruk av tvangsmidler. Et slikt element i rettsakten synes ikke å ha vært fremme i beskrivelsen av de forhold som utløste krav om samtykke etter Grunnloven § 93 i henhold til drøftelsene i St. prp. nr. 100 (1991-92).

Lovavdelingen er etter en samlet vurdering, hvor vi har lagt vekt på det sist nevnte momentet, under tvil kommet til at den overføringen av myndighet som skjer ved gjennomføring av artikkel 12 nr. 2, ligger innenfor det som kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Samtykke etter Grunnloven § 93 er således ikke nødvendig.

Lovavdelingen antar at en samlet vurdering av en eventuell  myndighetsoverføring etter artikkel 10 og artikkel 12 nr. 2 ikke kan lede til en annen konklusjon.