§ 97 - Endringer i retningslinjene for beregning av konsesjonskraftpris – spørsmål om tilbakevirkning

Saksnummer: 02/09804 EO ATV

Dato: 21.03.2003

 

Endringer i retningslinjene for beregning av konsesjonskraftpris – spørsmål om tilbakevirkning

1.            Innledning

Vi viser til brev fra Olje- og energidepartementet 28. januar 2003, samt tidligere korrespondanse i saken. Lovavdelingen er bedt om å vurdere om det er rettslig adgang til å la den endring av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen som departementet foreslår i høringsbrev 14. januar 2003, få virkning fra 1. januar 2003. Et bekreftende svar innebærer at endringen tillegges virkning for leveranser av konsesjonskraft som er skjedd for et tidsrom – opp til noen måneder – forut for fastsettelsen av endringen. Endringene vil medføre reduksjon i vederlaget for den konsesjonskraften som konsesjonærene leverer til kommunene.

De foreslåtte endringene i retningslinjene innebærer at ilignet grunnrenteskatt og inntektsskatt ikke lenger skal inngå i grunnlaget for beregning av konsesjonskraftprisen. Etter høringsnotatet er det tale om omlegging av praksis innenfor lovens ramme, og Olje- og energidepartementet har ikke sett det slik at det er nødvendig med endringer i lov eller forskrift. Vi legger denne forutsetningen til grunn i det følgende.

Vi har tidligere uttalt oss om hvilke elementer som kan eller må inngå i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen etter dagens lovverk, jf. vårt brev til Olje- og energidepartementet i brev 19. november 2002. Den etterfølgende høringsrunden gir ikke foranledning til ytterligere merknader fra vår side når det gjelder dette spørsmålet. Vi presiserer at vi ikke har tatt stilling til i hvilke tilfeller forvaltningen har kompetanse til å fastsette konsesjonskraftprisen med bindende virkning for involverte parter.

Når det gjelder hovedspørsmålet i brevet her er det, ut fra sakens forhistorie og den situasjonen som nå foreligger, naturlig å drøfte to mulige rettslige hindre for at de nye retningslinjene kan legges til grunn for prisfastsettelsen for leveranser som allerede er skjedd: Grunnloven § 97 og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper.

2.            Grunnloven § 97

Spørsmålet er om Grunnloven § 97 er til hinder for at endringene gis virkning for leveranser av konsesjonskraft som er skjedd i perioden mellom 1. januar 2003 og tidspunktet for fastsettelsen av de nye retningslinjene.

I vår uttalelse i brev 27. november 2002 til Olje- og energidepartementet tok vi ikke stilling til spørsmålet om Grunnloven § 97 var til hinder for en omlegging dersom denne kunne skje uten vedtakelse av lov eller forskrift. Vi nøyde oss med å peke på at de hensynene som ligger bak Grunnloven § 97 også gjør seg gjeldende i et slikt tilfelle.

Så langt de nye retningslinjene ligger innenfor rammen av lovverket som eksisterte på det tidspunktet kraften ble levert, er det Lovavdelingens oppfatning at disse nye retningslinjene uten hinder av Grunnloven § 97 kan legges til grunn for fastsetting av prisen på konsesjonskraft for allerede levert kraft. Det avgjørende er at den nye prisfastsettelsen har sitt rettslige grunnlag i en lovbestemmelse som gjaldt 1. januar 2003, og at prisfastsettelsen ligger innenfor den rettslige friheten som denne lovbestemmelsen gir forvaltningen. Vår oppfatning er basert på den forutsetning at dagens retningslinjer rettslig sett ikke er ansett avgjørende for fastsettelsen av konsesjonskraftprisen det enkelte år; avgjørende er den konkrete prisfastsettelsen med utgangspunkt i lovens bestemmelse. Det gripes dermed ikke inn i etablerte rettslige posisjoner ved at retningslinjene endres og årets prisfastsettelse baseres på de endrede retningslinjene. En kan ikke se bort fra at retningslinjer av det slaget som nå eksisterer, kan ha skapt forventninger om senere prisfastsettelser som gjør at myndighetene ikke uten videre står fritt til å legge om sin praksis med en slik virkning som i denne saken. Slike forventninger er det imidlertid mest nærliggende å gi beskyttelse på andre måter, jf. nedenfor i pkt. 3.

Vi tilføyer at den midlertidige prisfastsettelsen som skjedde i desember 2002, og som fastlegger rettigheter og plikter for kommuner og konsesjonærer, har en slik forbeholden karakter at den ikke utgjør noe avgjørende rettslig hinder for at nye retningslinjer gis virkning for allerede foretatte leveranser av konsesjonskraft. Det vises for så vidt til pkt. 3 nedenfor.

3.            Ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper

Spørsmålet er om ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper er til hinder for at prisfastsettelse basert på de nye retningslinjene gis virkning for leveranser av konsesjonskraft som er skjedd i perioden mellom 1. januar 2003 og tidspunktet for fastsettelsen av de nye retningslinjene.

I juridisk teori er det antatt at ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper kan innebære visse grenser for et forvaltningsorgans adgang til å endre mer generelt formede retningslinjer som organet har stilt opp for sine egne avgjørelser uten at det gis et forhåndsvarsel, jf. således Frihagen, Forvaltningsrett bind I (Oslo 1991) s. 204. Tanken bak en slik begrensning er, på liknende vis som etter Grunnloven § 97, å beskytte individenes behov for forutberegnelighet.

Leveranser av konsesjonskraft som er foretatt etter 1. januar 2003 er i dag underlagt prisfastsettelse vedtatt 20. desember 2002. Dette vedtaket er basert på eksisterende retningslinjer for prisfastsettelsen. De foreslåtte retningslinjene vil, dersom de gis virkning for leveranser som skjer etter 1. januar 2003, men før de nye retningslinjene er vedtatt, i en viss forstand virke tilbake – riktignok slik at dette etter forutsetningen her skjer innenfor lovens ramme.

Også tidligere har man godtatt at prisen på konsesjonskraft har blitt fastsatt et stykke ut i det nye året. En kan imidlertid ikke uten videre trekke slutninger fra denne tidligere praksis, fordi prisfastsettelsen da har fulgt allerede eksisterende retningslinjer for prisberegningen. I det foreliggende tilfellet er det tale om en mer betydningsfull endring av praksis basert på nye prinsipper for prisberegningen. Endringen bryter med trekk ved praksis som har vært fulgt konsekvent og i lang tid.

I det foreliggende tilfellet er det likevel flere forhold som taler for at de mer omfattende endringene som er foreslått, kan gis virkning fra 1. januar 2003. For det første er endringene basert på en instruks fra Stortinget, vedtatt 12. desember 2002. Denne instruksen er gjort kjent for de involverte partene før 1. januar 2003. Det har også betydning at instruksen, selv om den ikke i detalj gir svaret på hva de kommende retningslinjene vil gå ut på, spesifiserer et hovedprinsipp for de endrede retningslinjene, og dessuten gir uttrykk for en klar preferanse når det gjelder virkningstidspunktet. Vi bemerker for ordens skyld at en slik instruks ikke forelå da vi avga vår uttalelse 27. november 2002. Det opprinnelige forslaget i Dokument nr. 8: 25 (2001-2002) gikk ut på at Stortinget skulle be Regjeringen ”gjennomgå gjeldende regler om konsesjonskraftpris med sikte på” å oppnå ønskede endringer. For det annet er det ved den prisfastsettelsen som skjedde i desember 2002, basert på eksisterende retningslinjer for prisfastsettelse, tatt forbehold om at denne bare er midlertidig, og at det på bakgrunn av Stortingets instruks vil bli utarbeidet nye retningslinjer som gir grunnlag for en endelig prisfastsettelse for 2003.

På denne bakgrunn mener Lovavdelingen at ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper ikke er til hinder for at de nye retningslinjene legges til grunn for den endelige prisfastsettelsen som skjer for året 2003.

4.     Særlig om endring som skjer ved forskrift selv om forskriftsendring ikke er rettslig nødvendig

Det kan være at en av ryddighetsgrunner ønsker å legge til rette for gjennomføring av Stortingets instruks ved formelt å vedta en forskrift, selv om en slik fremgangsmåte rettslig sett ikke er nødvendig. En slik formell fremgangsmåte kan etter Lovavdelingens oppfatning ikke i seg selv få avgjørende betydning for hvordan en ser på den rettslige muligheten til å gi endringene virkning fra 1. januar 2003. Drøftelsene i pkt. 2 og 3 får anvendelse også i et slikt tilfelle.