§ 97 - Enkelte spørsmål i forbindelse med forslag om lovendring - Grunnloven § 97

Saksnr. 12/5938 EO ATV/MSM
Dato: 16.11.2012

 

Enkelte spørsmål i forbindelse med forslag om lovendring – Grunnloven § 97

1.  Innledning

Det vises til Kunnskapsdepartementets brev 3. september 2012, hvor Lovavdelingen blir bedt om å vurdere «om det vil være i strid med Grunnloven § 97 ved lov å gripe inn i gitte godkjenninger til drift av privatskoler etter privatskoleloven uten at det gis erstatning for eventuelle økonomiske tap som følge av lovendringen».

Kunnskapsdepartementet opplyser i sitt brev hit følgende om den mulige lovendringen:

«Departementet tar sikte på å sende på høring forslag til å endre privatskoleloven, slik at

• det ikke lenger blir hjemmel til å godkjenne videregående skoler på grunnlag av montessoripedagogikk, og
• de godkjente montessoriskoler på videregående nivå som ikke er i drift ikke får rett til å drive virksomhet etter privatskoleloven.»

Privatskolelova § 2-1 første og andre ledd lyder:

    «Departementet kan godkjenne private skolar og driftsendringar ved godkjende private skolar.
…
    Godkjende skolar har rett til statstilskot etter § 6-1 og til å drive verksemd etter lova.

    Skolane skal drive verksemda si på følgjande grunnlag:

a)        religiøst
b)        anerkjend pedagogisk retning
c)        internasjonalt
d)       særskilt tilrettelagd vidaregåande opplæring i kombinasjon med toppidrett
e)        norsk grunnskoleopplæring i utlandet
f)         særskilt tilrettelagd opplæring for funksjonshemma
g)        vidaregåande opplæring i små og verneverdige handverksfag.»

Skoler som godkjennes etter bestemmelsen, har «rett til statstilskot etter § 6-1 og til å drive verksemd etter lova», jf. første ledd siste punktum. Enhver kan etablere og drive videregående skoler i Norge, men kun godkjente skoler kan gi standpunktkarakterer og utferdige vitnemål. Slik vi forstår departementets henvendelse, skal den frie adgangen til å etablere og drive videregående skoler bestå ved en eventuell lovendring.

2.  Lovadelingens uttalelse fra 2005

I uttalelse 30. november 2005 til Utdannings- og forskningsdepartementet (JDLOV-2005-8471) uttalte vi følgende om et beslektet saksforhold:

«En lovendring som skissert «medfører ikke at det knyttes nye byrder til tidligere handlinger, men at lovendringen for fremtiden svekker rettslige posisjoner» (jf. Rt. 1996 s. 1415 på s. 1424). En er her utenfor kjernen av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, selv om det på det generelle plan er klart at også slike inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner (uegentlig tilbakevirkning) etter omstendighetene, blant annet under hensyn til karakteren av de posisjoner som berøres og de nærmere virkninger av endringene, vil kunne rammes av Grunnloven § 97 (se samme sted).

Sentralt i saken står spørsmålet om hvilket vern den enkelte har mot at ny lovgivning griper inn i rettigheter som har grunnlag i offentlige tillatelser. Høyesteretts plenumsdom i Borthen-saken (Rt. 1996 s. 1415) har her generell interesse for spørsmålet om adgangen til å gripe inn i bestående rettsforhold, selv om den konkrete saken gjaldt hvilket vern rettigheter med grunnlag i folketrygdloven hadde mot ny lovgivning. Det avgjørende for om lovendringen på det aktuelle området var i strid med Grunnloven § 97, var etter Høyesteretts syn om den innebar « klart urimelig eller urettferdig » tilbakevirkning. Med dette legges det opp til en avveining av motstående hensyn. Hva som ligger i dette, ble utdypet slik av Høyesterett (s. 1430):

«Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt.»

Det må i avveiningen også tas hensyn til statens behov for handlefrihet.

Kriteriet «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning har vært benyttet også i senere saker på andre rettsområder, jf. Rt. 1998 s. 1965 på s. 1970-1971 (sivilprosess, verneting) og Rt. 2001 s.762 på s. 767 (skatterett). Kriteriet kan danne utgangspunkt for vurderingen også i det foreliggende tilfellet. […] Rettspraksis og juridisk teori gir imidlertid klare holdepunkter for utfallet av saken her. Når det særlig gjelder adgangen til å gripe inn i privates utøving av næringsvirksomhet, herunder i tilfeller der det er gitt tillatelse til utøving av næringen, uttaler Andenæs, Statsforfatningen i Norge (2004) s 395:

    «Grunnloven er ikke til hinder for at lovgivningen gjør driften av en tidligere fri næring avhengig av at utøverne fyller visse vilkår eller får tillatelse av en offentlig myndighet. De som har drevet yrket tidligere, har ikke noe rettskrav på å få fortsette, og heller ikke krav på erstatning for at de må slutte. Det kan være rimelig at de får anledning til å fortsette sin gamle virksomhet, eller at de iallfall får en avviklingsperiode, men noe grunnlovsmessig krav i denne retning har de ikke. Det er her ikke tale om inngrep i individuelle rettigheter, men om en begrensning i den alminnelige handlefrihet. På samme måte står saken når lovgivningen skjerper vilkårene for å drive en næring, slik at den som tidligere oppfylte kravene, ikke gjør det lenger. Disse setningene er slått fast gjennom sikker rettspraksis.

    Det gir heller ikke den næringsdrivende en sterkere rett at han har fått uttrykkelig tillatelse til å utøve næringen, slik som ved utstedelse av handelsbrev eller håndverksbrev. Slike bevillinger gir ingen ufortapelig rett. [...]

    Annerledes står saken dersom staten har gitt en person eller et selskap enerett til en viss virksomhet for kortere eller lengre tid. Dette vil kunne være en tilsikret rett, som lovgivningen ikke kan frata rettighetshaveren. Som eksempel kan nevnes visse typer av konsesjoner. [...] »

Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 7. utg. (2003) s. 408-409 drøfter spørsmålet om konsesjonshaveres beskyttelse etter Grunnloven § 97 mot ny lovgivning. Der uttales:

    «Noen særlig beskyttelse mot ny lovgivning er det normalt ikke. [...] Utgangspunktet om at lovgivningsmyndigheten er suveren på dette felt, må imidlertid tåle visse unntak. Bl.a. kan det offentlige ha bundet seg ved avtale eller tilsagn på en måte som begrenser den (se kap. 26 VI). Og selv om det ikke foreligger noen slik binding, kan et inngrep overfor konsesjonshavere virke så urimelig eller hensynsløst at det rammes av grl. § 97. Slik vil det nok f.eks. være hvis virksomhet som drives med tidsbegrenset konsesjon, uten tvingende grunn blir forbudt allerede før konsesjonsperioden er ute. Selv om den tidligere lov har tatt forbehold om endringer, kan det ikke uten videre være nok til å sette grunnlovsbestemte grenser til side.

    Beskyttelsen må antas å være ganske sterk i overgangsfasen mellom gammel og ny ordning. Men nye lover gir ofte regler om rimelige overgangsordninger (se f.eks. apotekl. 2/6 2000 nr. 39 § 10-3). Derfor kommer ikke spørsmålet så ofte på spissen.»

Begge de siterte forfatterne tar som utgangspunkt at Stortinget ved ny lovgivning kan trekke tilbake offentligrettslige konsesjoner (tillatelser) som tidligere er gitt. Det må særlige omstendigheter til før slike konsesjoner kan være beskyttet mot ny lovgivning, typisk ved at det er gitt et særskilt tilsagn for en begrenset tid. Eckhoff/Smith utelukker heller ikke at det selv uten et slikt særskilt tilsagn kan være grunnlag for beskyttelse. Begge forfattere legger opp til at det må skje en konkret vurdering ut fra omstendighetene i det enkelte tilfellet (selv om dette uttrykkes på litt ulike måter). Dette er godt forenlig med det kriteriet som er oppstilt i Borthen-saken.

På bakgrunn av den generelle forståelsen av Grunnloven § 97 som det er redegjort foran, nøyer vi oss med å påpeke følgende:

Saken gjelder inngrep i offentlige tillatelser til å drive friskoler. For friskolene er den økonomiske virkningen av inngrepet at foretatte investeringer i skolevirksomheten blir bortkastet i større eller mindre grad som følge av lovendringen. Som en konsekvens av endringen går statsstøtten dessuten tapt. Etter vårt syn er det i dette tilfellet først og fremst de tapte investeringene som kunne tenkes å ha vern mot ny lovgivning, og ikke retten til å drive skolevirksomhet som sådan eller den tilhørende statsstøtten.

Etter Lovavdelingens syn er adgangen til å drive privatskole under den gjeldende loven i realiteten langt på vei basert på den alminnelige handlefrihet slik denne er avgrenset gjennom friskoleloven. Det er her ikke tale om å gripe inn i eksklusive rettigheter til å drive en virksomhet. Det offentlige har ikke gitt noe tilsagn om at de som har fått tillatelsene, kan beholde disse uten adgang for det offentlige til å gripe inn og forby eller sterkt begrense den aktuelle virksomheten. Det er heller ikke gitt noe tilsagn om at den offentlige støtten skal opprettholdes på et bestemt nivå. Det er ikke skapt særlige forventninger ved at tillatelsene er gjort tidsbegrenset. Rettsposisjonene som er etablert ved tillatelsene har heller ikke preg av å være et gjensidig bebyrdende forhold. Skolene forplikter seg ikke til å drive virksomheten i en viss periode. Formålet med å ha en ordning med tillatelser er å sikre at lovens krav til skolene er oppfylt og at etableringene ikke fører til vesentlige negative virkninger for vertskommunene. Formålet er ikke å skape særlig sikkerhet for at det ikke kan skje endringer i rammebetingelsene for drift av skolene. I en slik situasjon må det særlig mye til før inngrep i tillatelsen kan ses på som en klart urimelig eller urettferdig tilbakevirkning. Vi viser for så vidt til sitatene foran fra Andenæs og Eckhoff/Smith om adgangen til å gripe inn i offentlige tillatelser til næringsvirksomhet.

I saken som er referert i Rt. 1992 s. 1235 hadde departementet på grunn av økonomiske problemer i fisketrålerflåten våren 1981 gitt tilsagn om såkalte «rederikvoter». Tilbudene ble fremsatt i brev til en rekke rederier, dels med generelle formuleringer rettet til alle, dels med konkrete uttalelser til de enkelte rederiene. Høyesterett fant at tilbudet om rederikvoter måtte oppfattes som «et bindende tilsagn fra departementet for en noe lengre periode, som ikke ville bli fraveket på den måte det ble gjort ». Det var ikke anledning til, gjennom en senere forskrift, å gå fra tilsagnene slik staten hadde gjort. Høyesterett uttalte (s. 1240):

«Tilsagnene og forskriftene er ledd i samme fiskeripolitiske reguleringssystem. Staten kan da ikke gi konkrete tilsagn om kvoter for å få ned antall fartøyer, og deretter påberope seg ansvarsfrihet for tilsagn når den så fastsetter de forskrifter som regulerer kvotene.»

Den foreliggende saken skiller ser på avgjørende vis fra rederikvotedommen ved at det her ikke er gitt noe som kan oppfattes som et tilsagn. Det er også andre forskjeller som vi ikke går inn på her.

Inngrepet er betydelig i den forstand at det helt utelukker den aktivitet som tillatelsen skulle åpne for. Det sentrale er imidlertid hvilken beskyttelse friskolene har mot at foretatte økonomiske investeringer blir bortkastet. Grunnen til at investeringene eventuelt blir bortkastet er her at det skjer en bevisst omlegging av adgangen til å drive friskoler med grunnlag i et stortingsvedtak. Det er ikke tale om noen vilkårlig eller utilsiktet virkning av et vedtak som har andre formål, noe som kunne ha trukket i retning av at det foreligger sterkt urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.»

I uttalelsen fra 2005 konkluderte vi med at det var «klart at det ikke vil være i strid med Grunnloven § 97 gjennom lov å gripe inn i tillatelser til drift av friskole i tilfeller der virksomheten ikke er startet opp».

3.  Grunnlovsvurderingen nå

De vurderingene som ble foretatt i 2005, er fortsatt av interesse. Vi finner likevel grunn til å peke på at Høyesterett selv har uttalt at innholdet i Grunnloven § 97 «har vært under utvikling i senere års rettspraksis» (Rt. 2011 s. 347 avsnitt 35). Utviklingen har gått i retning av en strengere praktisering av Grunnloven § 97. For en beskrivelse av rettstilstanden viser vi til Rt. 2010 s. 143, særlig avsnitt 153. Vurderingstemaet etter Grunnloven § 97 kan ha endret seg på noen områder, utfallet av en grunnlovsvurdering kan i noen tilfeller bli et annet i dag enn for noen år siden, og noen konklusjoner som tidligere fremsto som klare, kan ikke uttales med samme klarhet. I tillegg er det noen forskjeller i saksforholdet som gir grunn til å foreta en særskilt vurdering. Vi nøyer oss med i hovedsak å trekke frem punkter hvor det kan være forskjeller sammenlignet med vurderingen i 2005.

Etter vårt syn er problemstillingen fortsatt om inngrep i de gitte tillatelsene innebærer «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning. Ved vurderingen kan det tas utgangspunkt i de momentene som Høyesterett pekte på i Rt. 1996 s. 1415, og som er gjengitt foran. En må imidlertid være åpen for at det ved vurderingen i større grad enn tidligere legges vekt på den enkeltes behov for vern, og dermed tilsvarende mindre vekt på lovgivers behov for handlefrihet.

Uttalelsen fra 2005 tok utgangspunkt i at den enkelte etter loven hadde rettskrav på godkjenning hvis lovens vilkår var oppfylt. Etter gjeldende lov § 2-1 første ledd første punktum «kan» godkjenning gis hvis lovens vilkår er oppfylt. Det skjønnet som ligger til forvaltningen, er likevel nokså begrenset. Under forberedelsen av gjeldende lovbestemmelse uttalte flertallet i stortingskomiteen at de «forutsetter at skoler gis godkjenning når det søkes innenfor det fastlagte godkjenningsgrunnlaget, og øvrige krav i loven», men at en «likevel [skal] kunne ta hensyn til den offentlige skolestrukturen, behovet for skolen og vurdere seriøsiteten til søkeren» (se Innst. O. nr. 88 (2006–2007) kap. 2.2). Mindretallet ønsket videreført en rettighetsbasert tillatelsesordning. Lovendringen bygde på komitéflertallets syn. Endringen på dette punktet har neppe særlig betydning for grunnlovsvurderingen, forutsatt at tillatelse er gitt. 

En annen forskjell er at loven i dag kun åpner for å gi tillatelse hvis skolen drives på et særskilt oppregnet grunnlag (herunder «anerkjend pedagogisk retning»). Noen slik begrensning gjaldt ikke i 2005. På det generelle plan kan en innsnevring og spesifisering av grunnlaget for godkjenning tenkes å ha betydning for hvilke forventninger en godkjenning skaper. Vi antar likevel at dette momentet har beskjeden vekt i den samlede vurderingen som må skje og viser til de momentene som er trukket frem i uttalelsen fra 2005.

Vi bygger etter dette, som i uttalelsen fra 2005, på at innehaverne av tillatelser som ennå ikke er tatt i bruk, i utgangspunktet har et svakt vern mot inngrep ved lov som har virkning fremover i tid. Vi forstår det slik at det ikke, etter at tillatelsene er innvilget, er foretatt omfattende investeringer som blir bortkastet ved en eventuell lovendring som griper inn i tillatelsene.

Det ligger like fullt i normen etter Grunnloven § 97, slik den er presisert foran, at hensynet til vern for den enkelte må veies mot statens (lovgivers) behov for handlefrihet. Det må dermed klargjøres mer konkret hvilke hensyn som begrunner inngrepet, og disse hensynene må veies mot den enkeltes behov for vern. I det foreliggende tilfellet kan spørsmålet om behov for handlefrihet etter vårt syn mest treffende presiseres til et spørsmål om hvilket behov det er for å gripe inn særskilt mot de skolene som allerede har fått tillatelse.

På bakgrunn av at det ikke er klargjort hvordan inngrep i gitte tillatelser eventuelt vil begrunnes, må vi nøye oss med noen mer generelle betraktninger til bruk ved grunnlovsvurderingen. Kunnskapsdepartementet må selv foreta en mer fullstendig vurdering med utgangspunkt i de hensyn som begrunner et eventuelt inngrep.

Vi forstår det slik at det er spørsmål om å gripe inn i tre tillatelser. I den store sammenhengen gir disse tillatelsene grunnlag for drift av et relativt beskjedent antall elevplasser i den videregående skolen. Vi legger i den sammenheng til grunn at skoler som ennå ikke er godkjent, neppe har noe grunnlovsvern som kan få betydning.

Som et utgangspunkt er det anledning til å skjerpe vilkårene for å drive en virksomhet som krever offentlig tillatelse, med virkning fremover i tid, uten at Grunnloven § 97 er til hinder for det. Vi viser til det sitatet fra Andenæs som er gjengitt foran. Det må være anledning til å foreta en generell innstramning av vilkårene når konkrete tilfeller viser at regelverket kan virke uheldig. Ut fra dette vil vi ikke være i tvil om at det f.eks. måtte være anledning til generelt å skjerpe f.eks. kravene til hvor utprøvd, utbredt og dokumentert en pedagogisk retning må være for at godkjenning kan gis, hvis dette etter en nærmere vurdering anses nødvendig eller ønskelig for å oppfylle utdanningspolitiske målsetninger. En slik skjerping må innenfor temmelig vide rammer kunne gis virkning også for gitte tillatelser, enten de er tatt i bruk eller ikke. Det fremstår som saklig etter Grunnloven § 97 å ønske at virksomhet drives på samme vilkår, uansett om tillatelsen er gitt før eller etter en lovendring som skjerper vilkårene.

Belastningen ved inngrep i gitte tillatelser fremstår ikke i dette tilfellet som mer tyngende enn det som på en lang rekke områder må aksepteres.

Forutsatt at det ikke er tale om å stille strengere krav overfor én bestemt pedagogisk retning, antar vi at en lovendring som skissert, hvor det generelt er utelukket å godkjenne videregående skoler på grunnlag av montessoripedagogikk, vil stå seg. Det gjelder selv om endringen lovteknisk er utformet på en spesiell måte sammenlignet med det som er situasjonen for andre pedagogiske retninger. En annen sak er at en slik utforming, så langt det oppstår spørsmål om forskjellsbehandling, kan skape utfordringer i fremtiden dersom det skulle vise seg at den bestemte pedagogiske retningen ville oppfylle de generelle kriteriene for godkjenning som loven bygger på.

På nevnte forutsetning fremstår det ikke som problematisk etter Grunnloven § 97 at lovendringen gis virkning også for innvilgede tillatelser som ikke er tatt i bruk.

Det som eventuelt kunne skape tvil ved grunnlovsvurderingen, er om vilkårene for godkjenning av én pedagogisk retning gjøres strengere enn for andre retninger, slik at det foreligger en form for forskjellsbehandling, og at dette gjøres gjeldende med virkning for gitte tillatelser. Hvis dette skulle være tilfellet – noe vi ikke har grunnlag for å vurdere – kan det spørres om en i tillegg til de rent økonomiske virkningene av inngrepet, som er beskjedne, også må ta hensyn til at lovendringen rammer virksomheten som sådan. Etter vårt syn er det likevel et åpent spørsmål hvilken betydning en eventuell forskjellsbehandling av denne typen må tillegges ved vurderingen etter tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Vi minner om at vurderingstemaet etter Grunnloven § 97 etter vårt syn er hvorvidt tilbakevirkningen er «klart urimelig eller urettferdig». Vi antar at et slikt eventuelt element av forskjellsbehandling ikke kommer tungt inn i vurderingen, og at det neppe blir utslagsgivende i retning av at Grunnloven § 97 er til hinder for inngrepet. Praksis som kan gi særlig veiledning, kan vi imidlertid ikke vise til.

Tilbakevirkningen i det foreliggende tilfellet kan også tenkes begrunnet med et mer generelt ønske om å begrense tallet på elevplasser i de private videregående skolene. En slik begrunnelse vil ha beskjeden vekt i grunnlovsvurderingen, siden det her er tale om å gripe inn i tillatelser som gir rett til å drive noen få hundre elevplasser. Behovet for å gripe inn med generell lovgivning rettet mot allerede gitte tillatelser fremstår da ikke som særlig godt begrunnet, og det kan reises spørsmål om en slik begrunnelse alene er tilstrekkelig til å akseptere inngrepet. Godkjenningene har forutsetningsvis skjedd etter en vurdering hvor det har vært anledning til å ta hensyn til den offentlige skolestrukturen, behovet for skolen og seriøsiteten til søkerne. Vi nevner i den forbindelse at behovet for å gripe inn i gitte tillatelser i 2005 kunne fremstå som viktigere for å kunne gi effekt til en mer omfattende endring av politikken på feltet. Så langt det skulle være ønske om å demme opp for en generell utvikling i retning av økt antall privatskoler, vil det være anledning til å gjøre det overfor dem som ikke allerede har fått tillatelse. På bakgrunn av det relativt svake vernet Grunnloven § 97 trolig gir i et tilfelle som dette, er vi likevel tilbøyelig til å anta at det ikke vil være i strid med grunnlovsbestemmelsen å gripe inn med en slik begrunnelse.

4.  Oppsummering

Vårt syn kan oppsummeres slik: Vurderingen av om Grunnloven § 97 er til hinder for at det gripes inn i gitte tillatelser med virkning fremover i tid, må skje ut fra om lovendringen innebærer «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning. På tilsvarende måte som i 2005 antar vi at den enkelte i utgangspunktet har et svakt vern mot at det gripes inn på denne måten. Det må like fullt skje en avveining av den enkeltes behov for vern mot statens (lovgivers) behov for handlefrihet. Dette forutsetter at det gjøres klart hvilke hensyn som begrunner innstramningen, særlig overfor gitte tillatelser. Så langt begrunnelsen for lovendringen er generell og i realiteten ikke rettet mot én bestemt pedagogisk retning, antar vi at endringen er uproblematisk. Det gjelder selv om endringen lovteknisk er utformet slik at den er rettet mot muligheten for godkjenning på grunnlag av montessori-pedagogikk.

Hvis det i realiteten er tale om å stille strengere vilkår til én bestemt pedagogisk retning, er det et noe mer åpent spørsmål om det må få betydning ved vurderingen etter Grunnloven § 97. Vi antar at et slikt eventuelt element av forskjellsbehandling ikke kommer tungt inn i vurderingen etter tilbakevirkningsforbudet, og at det neppe blir utslagsgivende i retning av at Grunnloven § 97 er til hinder for inngrepet. Praksis som kan gi særlig veiledning, kan vi imidlertid ikke vise til.

Behovet for å gripe inn med generell lovgivning rettet mot allerede gitte tillatelser, begrunnet med et mer generelt ønske om å begrense tallet på elevplasser i de private videregående skolene, vil ikke fremstå som særlig godt begrunnet, og det kan reises spørsmål om en slik begrunnelse alene er tilstrekkelig til å akseptere inngrepet. På bakgrunn av det relativt svake vernet Grunnloven § 97 trolig gir i et tilfelle som dette, er det likevel tilbøyelig til å anta at det ikke vil være i strid med grunnlovsbestemmelsen å gripe inn med en slik begrunnelse.