§ 97 - Miljøgifter i sedimenter og forurensningsloven § 7 fjerde ledd

Saksnummer: 200605270 EO TME/JCN

Dato: 19.12.2007

Miljøgifter i sedimenter og forurensningsloven § 7 fjerde ledd

1. Vi viser til brev fra Statens forurensningstilsyn (SFT) 26. juni 2006 der SFT ber om Lovavdelingens vurdering av adgangen til pålegge opprenskingstiltak etter forurensningsloven (forurl.). Vi beklager at det har drøyd lenge med svaret herfra.

Spørsmålet gjelder adgangen til å gi pålegg om tiltak for å begrense eller stanse spredning av miljøgifter fra sedimenter på sjøbunnen utenfor grensene for privat eiendomsrett. Tiltakene kan f.eks. bestå i fjerning eller tildekking av sedimentene. Vi forutsetter for enkelhets skyld at miljøgiftsedimentene er forårsaket av utslipp fra én bestemt tiltakshaver. Skyldes de flere tiltakshavere, oppstår det særskilte spørsmål om hvem et pålegg i tilfelle kan rettes mot, som vi ikke går nærmere inn på.

Vi forutsetter videre at det finner sted en spredning eller foreligger en reell fare for spredning. En avklaring av dette kan forutsette nærmere undersøkelser av det aktuelle området, herunder prøvetaking og analyse. Adgangen til å gi pålegg om å utføre eller bekoste dette i medhold av forurensningsloven (forurl. ) § 51 går vi ikke nærmere inn på. Det vil likevel være et utgangspunkt at dersom det er adgang til å pålegge tiltak, vil det også kunne gis pålegg om undersøkelser mv. etter § 51.

2. En spredning som nevnt kan tenkes vurdert under to forskjellige rettslige synsvinkler. Spredningen kan betraktes som en ny selvstendig forurensning, eller som en endring eller forverring av virkningene av den opprinnelige forurensning. At den direkte årsaken til spredningen ligger i naturlige prosesser, f.eks. havstrømmer eller fortynning, kan ha betydning for hvilken synsvinkel som faller mest naturlig.

3. Betraktes spredningen som en ny selvstendig forurensning, blir det spørsmål om dette utløser konsesjonsplikt etter forurensningsloven. Spredning av miljøgifter synes uten videre å måtte anses som en tilførsel av fast stoff eller væske, jf. forurl. § 6 første ledd nr. 1. Det utelukker ikke anvendelsen av dette alternativet at miljøgiften allerede var tilført det ytre miljøet, men på et annet sted.  (I motsatt fall ville flytting av forurensede masser fra et sted til et annet i det ytre miljø neppe noen gang være konsesjonspliktig.) Spørsmålet er derfor om spredningen rammes av det alminnelige forbud mot å forurense etter forurl. § 7 første ledd, dvs. om det bryter mot regelen om at ”[i]ngen må ha, gjøre eller sette i verk” noe som kan medføre fare for forurensning. Når spredningen er forårsaket av naturlige prosesser, kan man ikke si at noen på spredningstidspunktet ”gjør” eller ”setter i verk” noe. Spørsmålet er derfor om eksistensen av miljøgiftige sedimenter innebærer at noen ”har” noe som kan medføre fare for forurensning. Plassering av beholdere med miljøgiftig, kanskje etsende, avfall på egen eiendom vil uten tvil bli omfattet av dette alternativet, og spørsmålet er om dereliksjon av miljøgifter utenfor egen eiendom kommer i en annen stilling. Etter Lovavdelingen syn taler forurensningslovens formål for at disse tilfellene ikke generelt faller utenfor loven, særlig hvis miljøgiftene er etterlatt på sjøbunnen rett utenfor bedriftens eiendom. Men det må bero på en konkret vurdering av sted (hvor sedimentene befinner seg i forhold til virksomhetens lokalisering), tid (hvor lang tid som er gått siden utslippet fant sted) og personell nærhet (hvem som eventuelt kan være ansvarlig for tiltak nå, sett i forhold til den opprinnelige virksomhet) om eksistensen av de miljøfarlige sedimentene rammes av forurl. § 7 første ledd.

Legger man etter dette til grunn at sedimentene rammes av forurl. § 7 første ledd, vil de være konsesjonspliktige om de ikke er lovlige i henhold til en tildelt tillatelse eller på annet grunnlag. Skyldes sedimentene utslipp som – etter at forurensningsloven trådte i kraft – er skjedd i henhold til en utslippstillatelse etter forurensningsloven, blir spørsmålet om denne tillatelsen også skal anses som en tillatelse til å ha miljøgiftene liggende der utslippet har funnet sted. Selv om det ikke er sagt uttrykkelig i tillatelsen, er en slik forståelse naturlig. Spørsmålet blir da om tillatelsen kan omgjøres, og hvilke virkninger det kan ha, se under 5.

Et mulig alternativ resonnement er å bygge direkte på titallsplikten etter forurl. § 7 annet jf. fjerde ledd: Når det foreligger fare for forurensing – som det gjør når det er fare for videre spredning – må den ansvarlige sette i verk tiltak. Spørsmålet er da bare om noen kan utpekes som ”ansvarlig”. Dette vil bero på en lignende helhetsvurdering av tid, sted og personell nærhet som nevnt ovenfor. Fordi § 7 annet ledd krever at det skal være fare for forurensing ” i strid med loven”, antar Lovavdelingen imidlertid for sin del av denne synsvindelen vil reise tilsvarende spørsmål som nevnt ovenfor.

4. Ser man spredningen som en endring eller forverring av virkningene av den opprinnelige forurensning, vil den rettslige situasjon avhenge av hvilket rettslig grunnlag det er for den opprinnelige forurensning (utslippene). I denne sammenheng har det betydning når utslippene fant sted, noe som kan variere fra tilfelle til tilfelle.

4.1. Har utslippene tillatelse etter forurensningsloven, vil det nok – som nevnt under 2 – være naturlig å forstå tillatelsen slik at den ikke bare gir adgang til selve utslippet av miljøgifter, men også til å ha miljøgiftene liggende. Det reiser seg likevel spørsmål om tillatelsen fortsatt er bindende når det viser seg at virkningene blir annerledes og mer alvorlige enn ventet. Dette blir et spørsmål om adgangen til å omgjøre tillatelsen etter forurl. § 18, eventuelt om tillatelsen ikke kan påberopes lenger uten hensyn til omgjøring, jf. § 7 tredje ledd. Dernest blir det spørsmål om hva rettsvirkningen av dette blir – om spredningen blir ulovlig, og om det kan kreves opprydding. For utslipp som fant sted etter at forurl. kap. 8 om erstatning for forurensningsskade trådte i kraft, må også disse reglene tas i betraktning ved den rettslige bedømmelsen. Vi viser om disse spørsmålene til punkt 5 nedenfor.

4.2. For utslipp som fant sted før forurensningsloven trådte i kraft, må vurderingen skje med utgangspunkt i tidligere regler, jf. forurl. § 86 annet og tredje ledd. Dersom utslippet er skjedd etter konsesjonsbehandling, er den tildelte tillatelsen like god som en utslippstillatelse etter forurensningsloven, jf. forurl. § 86 annet ledd, og det gjør seg gjeldende de samme synspunkter som nevnt ovenfor om adgangen til omgjøring og fortsatt påberopelse. Det kan imidlertid vanskeligere hentes argumenter fra erstatningsreglene i forurl. kap. 8.

4.3. Dersom utslippet ikke trengte tillatelse etter reglene som gjaldt da det fant sted, får forurl. § 86 tredje ledd anvendelse. Må sedimentene og spredningen eller lekkasjene fra dem anses som en ”fortsatt virksomhet” – i motsetning til virksomhet som er avsluttet – kan forurensningsmyndigheten i medhold av forurl. § 86 tredje ledd tredje punktum bestemme at det trengs konsesjon, og at forholdet er ulovlig dersom konsesjon ikke blir søkt, eller nektet.

4.4. Hvis utslippet ikke er lovlig på noen av disse grunnlagene, er det tale om ulovlig forurensning. Utgangspunktet er da at den ansvarlige har plikt til å treffe tiltak etter forurl. § 7 annet ledd annet til fjerde punktum, eventuelt som spesifisert i pålegg etter § 7 fjerde ledd. Denne plikten kan gjennomføres etter reglene i forurl. kap. 9. Som følge av forurl. § 86 første ledd første punktum må det antas at disse reglene gjelder like godt når forurensningen er ulovlig pga. forholdet til tidligere regler.

5. Adgangen til å omgjøre en tillatelse etter forurensningsloven kap. 3 er regulert i forurl. § 18. Etter § 18 tredje ledd kan en tillatelse alltid omgjøres når det er gått ti år etter at den er gitt. Denne regelen er trolig gitt med særlig sikte på igangværende virksomhet med løpende utslipp, og det er derfor tvilsomt om den kan anvendes der utslippet er avsluttet.

Forurl. § 18 første ledd nr. 1 gir adgang til omgjøring dersom ”det viser seg at skaden eller ulempen ved forurensningen blir vesentlig større enn ventet da tillatelse ble gitt”. Det er da et spørsmål om denne omgjøringshjemmelen kan anvendes ikke bare på løpende utslipp, selv om man antar at § 18 tredje ledd har en slik begrensning. Lovens formål taler med betydelig styrke for et slikt videre virkeområde, og det vil ikke harmonere godt med ”forurenseren betaler”-prinsippet i forurl. § 2 nr. 5 om forurenseren uten videre skal gå fri for ytterligere forpliktelser der det viser seg at forurensningsvirkningene er klart mer alvorlige enn antatt. Som utgangspunkt er det også forurenseren selv som skal skaffe til veie relevante opplysninger om utslippet, jf. forurl. § 12 første punktum. Skulle det være utelukket å anvende § 18 første ledd nr. 1, ville forurenseren i realiteten kunne profitere på bekostning av naturmiljøet.

I utgangspunktet må det foretas en vurdering av det enkelte tilfellet for å fastslå om vilkårene etter § 18 første ledd nr. 1 er til stede. Dette vil bero på forurensningsvirkningenes faktiske art og omfang sammenholdt med det som var ventet da tillatelsen ble gitt. Ny kunnskap som viser at virkningene av en miljøgift er vesentlig mer inngripende eller omfattende enn man tidligere hadde grunnlag for å anta, vil normalt være nok til at vilkåret er oppfylt dersom det i det konkrete tilfellet er tale om miljøgiftforekomster av tilstrekkelig størrelse. At kjente virkninger nå blir ansett mindre ønskelige enn tidligere, f.eks. fordi et ”rent hav” verdsettes høyere enn før, vil derimot ikke være tilstrekkelig til å begrunne omgjøring etter § 18 første ledd nr. 1. Vi viser her til Ot.prp. nr. 11 (1979-80) s. 119-20, hvor det fremgår at et forslag om adgang til å omgjøre på et slikt grunnlag ikke ble fulgt opp.

I vurderingen av om det kan skje en omgjøring etter forurl. § 18 første ledd nr. 1 må også de kostnader som dette vil påføre forurenseren og andre fordeler og ulemper tas i betraktning i samsvar med § 18 fjerde ledd. Denne bestemmelsen stiller krav til beslutningsprosessen ved omgjøring, men innebærer etter vårt syn ikke en selvstendig materiellrettslig skranke for omgjøring. Det er likevel klart at jo mer tyngende omgjøringen vil være for forurenseren, desto større krav stilles det til sakens opplysning og til den begrunnelse som gis for omgjøringsvedtaket etter forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Omgjøringsvedtaket kan bl.a. gå ut på at det settes nye vilkår med krav om tiltak for å forhindre spredning eller nøytralisering av skadevirkningene. Et vilkår om at sedimentene må fjernes og deponeres et annet sted vil normalt være særlig tyngende, og fordrer derfor at mindre tyngende vilkår ikke vil være tilstrekkelige for rimelig miljøsikring. Det vil også ha betydning om forurenseren med sin fag- og bransjekunnskap var nærmest til å vurdere konsekvensene av utslippene og har hatt vesentlige økonomiske fordeler av den deponering som fant sted. Dreier det seg om utslipp av stoffer som var anerkjent som miljøfarlige på den tid utslippet fant sted, kan man trolig gå langt i å pålegge fjerning når vilkårene for omgjøring er til stede. På den annen side vil det forhold at stoffene allerede den gang ble ansett som miljøfarlige, kunne gjøre at vilkåret for omgjøring (”skader eller ulemper som er vesentlig større eller annerledes enn ventet”) vanskeligere er oppfylt.

Dersom det ikke er satt nærmere vilkår om fjerning eller andre tiltak i omgjøringsvedtaket, beror plikten til å treffe tiltak på hva som følger av forurl. § 7 annet til fjerde ledd. Omgjøringsvedtaket vil forutsetningsvis medføre at videre spredning vil være i strid med loven, og dette utløser en tiltaksplikt etter § 7 annet ledd annet til fjerde punktum. Spredning som er skjedd før omgjøringsvedtaket, vil derimot ikke utløse noen tiltaksplikt, forutsatt at spredningen er dekket av den aktuelle tillatelsen, jf. punkt 3 og 4 ovenfor. Om et tiltak for å forhindre videre spredning også bidrar til å avbøte allerede inntrådt, lovlig forurensning, gjør ikke at tiltaksplikten blir modifisert. Snarere vil det i avveiningen av hvilke tiltak som må settes i verk – jf. bl.a. rimelighetsvurderingen etter § 7 annet ledd fjerde punktum – være et argument i favør av tiltaksplikt at tiltaket også vil virke gunstig for allerede inntrådt forurensning.

Forurensningsmyndigheten kan konkretisere hvilke tiltak som skal treffes etter § 7 annet ledd, jf. § 7 fjerde ledd. Det er forutsatt i forarbeidene at forurensningsmyndighetens vurdering av hvilke tiltak som er rimelige, i utgangspunktet ikke kan overprøves av domstolene, jf. Ot.prp. nr. 11 (1979-80) s. 97 sp. 1. På den annen side er det også gitt uttrykk for at forurensningsmyndigheten bare kan gi pålegg om “tiltak som ut fra de konkrete omstendigheter er rimelige”, jf. Ot.prp. nr. 11 (1979-80) s. 98 sp. 2. Til sammen kan dette oppfattes slik at det gjelder en materiellrettslig rimelighetsnorm også for forurensingsmyndighetens skjønnsvurdering, men at den er betydelig lempeligere enn den som etter § 7 annet ledd fjerde punktum gjelder direkte for den lovfestede tiltaksplikten, eller at den materiellrettslige rimelighetsnorm som måtte gjelde for forurensningsmyndighetens pålegg etter § 7 fjerde ledd, ikke kan overprøves direkte av domstolene, men bare gjennom krav til saksopplysningen og begrunnelsen for vedtaket (sml. f.eks. fra konsesjonslovgivningen Høyesteretts dom i Rt. 1981 s. 745). Vi antar at den sist nevnte forståelsen har mest for seg, iallfall hvis den kombineres med læren om myndighetsmisbruk for sterkt urimelige forvaltningsvedtak, jf. Bugge: Forurensningsansvaret (Oslo 1999) s. 333-34.

Så langt det åpenbart er grunnlag for omgjøring etter § 18 første ledd nr. 1, følger det av forurl. § 7 tredje ledd at forurenseren ikke kan påberope seg tillatelsen, men i stedet må treffe tiltak i samsvar med § 7 annet ledd. Det samme gjelder hvis omgjøring kan skje etter § 18 første ledd nr. 2, dersom vilkårene etter denne bestemmelsen – at skaden eller ulempen kan reduseres uten urimelig kostnad for forurenseren – er oppfylt.  Hva slags tiltak som skal treffes, kan konkretiseres av forurensningsmyndigheten ved pålegg etter § 7 fjerde ledd. Hva som er ”åpenbart”, må i utgangspunktet vurderes ut fra alminnelig utbredt og oppdatert fagkompetanse på det aktuelle området.

6. Bygger det opprinnelige utslipp på tillatelse etter tidligere lovgivning, jf. forurl. § 86 annet ledd, antar Lovavdelingen at synspunktene ovenfor kan anvendes tilsvarende.

En annen situasjon foreligger der det opprinnelige utslipp fant sted under tidligere lovgivning og var lovlig uten tillatelse. Dersom man anser en videre spredning som en selvstendig forurensning, vil den være i strid med loven, og kan derfor utløse tiltaksplikt etter forurl. § 7 annet ledd. Tiltaksplikten påhviler i så fall ”den ansvarlige”. Det kan neppe bli tale om noen annen ansvarlig enn den som opprinnelig slapp ut miljøgiftene (eventuelt dennes rettsetterfølger). Det kan likevel reises spørsmål om vedkommende er nær nok til å bli holdt ansvarlig, særlig i lys av tidsforløpet, men forurensningslovens formål taler for at det ikke gjelder noen absolutt begrensning her. Også tidsforløpet kan nok få betydning for omfanget av tiltaksplikten, selv om § 7 annet ledd fjerde punktum bare taler om ”et rimelig forhold” ”til de skader og ulemper som skal unngås”. I juridisk teori er ikke dette oppfattet som en uttømmende angivelse av momenter for rimelighetsvurderingen, jf. Bugge: Forurensningsansvaret s. 327-28.

Anser man ikke den fortsatte spredning som en selvstendig forurensning, er det vanskelig å si at det er tale om forurensning i strid med forurensningsloven, slik § 7 annet ledd krever for tiltaksplikt. Spørsmålet er da om deponiet kan betraktes som ”virksomhet” som var igangsatt før forurensningslovens ikrafttreden, som det etter § 86 tredje ledd tredje punktum kan innføres konsesjonsplikt for. Spørsmålet synes tvilsomt. Det kan ligge nær å si at virksomhetsbegrepet i § 86 tredje ledd knytter seg til virksomhet med løpende aktivitet eller iallfall økonomisk virksomhet, selv om forurensningslovens formål også her kan tale for en videre forståelse. Etter Ot.prp. nr. 11 (1979-80) s. 181 sp. 1 tar begrepet sikte på forurensninger og avfallsproblemer tilknyttet faste anlegg. Samtidig viser § 86 første ledd annet punktum at oppryddingsplikten etter § 37 gjelder for avfall hensatt før loven trådte i kraft, og det synes å fremgå av Ot.prp. nr. 11 (1979-80) s. 180 sp. 2 at denne bestemmelsen ble tatt med for å klargjøre virksomhetsbegrepet. Det er videre på det rene at virksomhetsbegrepet også omfatter rene anlegg som er fullført før loven trådte i kraft, jf. Innst. O. nr. 25 (1980-81) s. 1, der stortingskomiteen uten merknader gjengir fra et brev fra Miljøverndepartementet til komiteen:

”Departementet er videre gjort oppmerksom på at ordlyden i § [86] ikke helt tilsvarer ordlyden i vannvernloven § 16. I vannvernloven § 16 omtales nemlig ikke bare virksomhet, men også anlegg tatt i bruk før lovens ikrafttreden. I og med at uttrykket anlegg ikke lenger er med i lovteksten, kunne man feilaktig tro at forurensningsloven ikke kan gis anvendelse på nedlagte anlegg som ved lovens ikrafttreden representerer enn forurensningsfare. Dette har selvsagt ikke vært meningen. Departementet vil derfor presisere at det har vært forutsetningen at lovens virksomhetsbegrep også omfatter forurensende anlegg som ikke lenger er i bruk ved lovens ikrafttreden, jfr. i denne forbindelse lovens § [11] og merknadene i proposisjonen s. 109 spalte 1. Denne forståelsen av § [86] bør gå tydeligere fram av lovens forarbeider enn det som nå følger av motivene til § [86].”

Etter Lovavdelingens syn taler derfor antakelig de beste grunner for en vid forståelse av virksomhetsbegrepet i § 86 tredje ledd, slik at det også omfatter sedimenter og deponier etter utslipp av miljøgifter som har funnet sted før loven trådte i kraft. Bugge: Forurensningsansvaret s. 649-50 argumenterer med styrke for dette standpunktet. En motsatt forståelse kan føre til tilfeldige resultater i forhold til ulike forurensningssituasjoner på en måte som ikke harmonerer med lovens formål.

7. Spørsmålet er endelig om forbudet i Grunnloven § 97 mot å gi lover tilbakevirkende kraft er til hinder for at det blir pålagt tiltak der miljøgiftsedimentene skriver seg fra utslipp før forurensningsloven trådte i kraft. Om dette spørsmålet blir aktualisert, avhenger av i hvilken grad forurensningsloven gir adgang til å pålegge slike tiltak. Prinsipielt kan det også tenkes at forståelsen av forurensningsloven kan bli påvirket av Grunnloven § 97, iallfall dersom grunnlovbestemmelsen gir tilstrekkelig sikre holdepunkter for begrensninger.

Pålegg om å rydde opp i miljøgiftsedimenter må anses mer for å være rettet mot en uønsket tilstand. At denne tilstanden er resultatet av bestemte handlinger, er ikke det samme som at pålegget retter seg mot disse handlingene. I statsrettslig teori gir Castberg: Norges statsforfatning bind II (3. utg., Oslo 1964) s. 201 uttrykk for at § 97 ikke vil ramme lover hvis ”øyemedet først og fremst er å regulere en tilstand, som ganske visst kan være en følge av visse, tidligere foretatte handlinger”. Tilsvarende standpunkt er inntatt av Fliflet: Grunnloven (Oslo 2005) s. 405. Det bestyrkes av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 1979 s. 1279, som gjaldt opprydding i en avfallssamling som var hensatt før forbudet mot slik hensetting ble vedtatt.

Etter Lovavdelingens mening gir dette gode holdepunkter for at Grunnloven § 97 ikke vil være til hinder for pålegg om opprydding i miljøgiftsedimenter. Vi tilføyer at spørsmålet også kan ses som et spørsmål om fordeling av byrden med slik opprydding, og det forhold at påleggsadressaten (eventuelt rettsforgjengerne) har forårsaket miljøproblemet, må da heller ses som et argument for at pålegget rettes mot vedkommende enn som et argument for at Grunnloven § 97 er til hinder for det.

8. Oppsummeringsvis antar Lovavdelingen for sin del at forurensningsloven i stor grad vil gi adgang til å pålegge den ansvarlige for utslipp av miljøgifter på sjøbunnen pålegg om tiltak for å hindre videre spredning av miljøgifter fra sedimentene. Det må imidlertid foretas en nærmere vurdering i lys av de konkrete anstendigheter, og dette vil også kunne ha betydning for hvor omfattende tiltak som kan pålegges.