§ 97 - Tolkning av ferieloven - innføring av utvidet rett til ferie for arbeidstakere over 60 år

Tolkning av ferieloven – innføring av utvidet rett til ferie for arbeidstakere over 60 år

Vi viser til brev 6. april 2009 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) med anmodning om Lovavdelingens vurdering av forholdet mellom Grunnloven § 97 og endringer i ferieloven § 5 nr. 2 ved lov 5. desember 2008 nr. 82.

1. Etter ferieloven § 10 nr. 1 første ledd beregnes feriepenger ”på grunnlag av arbeidsvederlag som er utbetalt i opptjeningsåret”, dvs. året før ferien tas ut og feriepengene utbetales (ferieåret). Etter ferieloven § 10 nr. 2 har arbeidstakere ”rett til feriepenger fra arbeidsgiver med 10,2 prosent av feriepengegrunnlaget”. Etter § 10 nr. 3 forhøyes prosentsatsen med 2,3 prosentpoeng for arbeidstakere over 60 år. Disse har etter § 5 nr. 2 også rett til ekstraferie på seks virkedager ut over den ordinære ferietiden på 25 virkedager hvert ferieår, jf. § 5 nr. 1.

Tidligere var det bare de som fylte 60 år innen 1. september i ferieåret som hadde krav på seks ekstra feriedager og forhøyet feriepengesats det året. Ved lov 5. desember 2008 nr. 82 ble dette endret slik at arbeidstakere som fyller 60 år mellom 1. september og 31. desember også fikk rett til forlenget ferie og ekstra feriepenger det året. Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2009.

AID ber om Lovavdelingens vurdering av ”om en fortolkning som gir arbeidstakere som fyller 60 år i tidsrommet 1. september til 31. desember 2009 krav på en feriepengesats på 12,5 prosent […] ved ferieavvikling i år er i strid med forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft”.

2. Grunnloven § 97 lyder:

”Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft”.

Bestemmelsen gir vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovens ikrafttredelse. Den gir også et visst vern mot inngrep i etablerte rettigheter med virkning for fremtiden, såkalt ”uegentlig” tilbakevirkning.

Ved inngrep i etablerte rettigheter beror grunnlovsvernet på en avveining mellom hensynet til de som rammes av inngrepet og de samfunnsmessige hensyn som ligger til grunn for det. I Rt. 1996 s. 1415 Borthen – som gjaldt grunnlovsvern for trygderettigheter – la Høyesterett til grunn (på s. 1430) at det bare er der inngrep i slike rettigheter innebærer ”klart urimelig eller urettferdig” tilbakevirkning at inngrepet rammes av Grunnloven § 97.

Dommen i Rt. 2006 s. 293 Arves Trafikkskole gjaldt et tilfelle der en kjøreskole etter en lovendring ble pålagt å tilbakeføre inngående merverdiavgift som rettmessig var fradragsført før loven ble vedtatt. Høyesterett la til grunn at dette måtte bedømmes på samme måte som hvor en ny avgift blir lagt på en handling som tidligere var avgiftsfri (dvs. egentlig tilbakevirkning). Etter å ha tatt utgangspunkt i sondringen som oppstilles i Rt. 1976 s. 1 Kløfta mellom tre grupper grunnlovsbestemmelser når det gjelder grunnlovens gjennomslagskraft overfor lovgivningen, uttalte Høyesterett bl.a.:

”(69) Etter mitt syn tilsier disse utgangspunkter om Grunnlovens gjennomslagskraft at normen i § 97 åpner for mellomvarianter mellom et absolutt forbud og en helhetsvurdering hvor bare den særlig urimelige og urettferdige tilbakevirkning er forbudt. […]

(70) I vår sak er Arves Trafikkskole fratatt en økonomisk rettighet. I sin virkning dreier det seg om å knytte økonomiske byrder til en tidligere handling. Man er da på et område hvor Grunnlovens tilbakevirkningsforbud står sterkt, men ikke i forbudets innerste kjerne. Etter mitt syn kan man ikke på dette området stille opp et absolutt forbud mot tilbakevirkning. Men fordi man er så nær kjerneområdet til § 97, må det mye til før en tilbakevirkning kan godtas. […]

(72) Etter dette mener jeg at en ny transaksjonsavgift bare kan legges på en tidligere handling dersom sterke samfunnsmessige hensyn gjør seg gjeldende.”

De aktuelle endringene i ferieloven har betydning for arbeidsgiveres plikt til å betale feriepenger og til å tåle at arbeidstakerne tar ut seks ekstra feriedager i året. Den forhøyete feriepengesatsen beregnes av feriepengegrunnlaget tjent opp året før. Plikten til å betale feriepenger med forhøyet sats bygger derfor til en viss grad på forhold forut i tid for lovens ikrafttredelse. På den annen side kan lovendringen også ses som en regulering av arbeidsgivernes løpende forpliktelser med virkning fremover i tid. Reglene for opparbeidelse av feriepengegrunnlaget året før ferieåret endres ikke, bare satsen for fremtidige utbetalinger av feriepenger beregnet av det samme grunnlaget. I Helset/Stordrange, Norsk statsforfatningsrett (1998) s. 392 oppstilles det et skille mellom regulering av tidligere enkeltstående handlinger og regulering av etablerte tilstander:

”Forutsetningen for at en handling med økonomiske konsekvenser ikke senere ved lov skal kunne gjøres mer byrdefull, er imidlertid at ikke handlingen etablerer en vedvarende tilstand for fremtiden. Stifter man et aksjeselskap, har man vern mot å få stiftelsen kjent ugyldig fordi en senere lovendring gjør at man ikke fyller stiftelsesvilkårene. Dersom man vil fortsette å drive virksomheten, har man imidlertid ikke noe krav på å kunne få fortsette i strid med de nye vilkårene. Man må for virksomhetens del (den etablerte tilstand) forholde seg til de til enhver tid gjeldende lovregler, selv om disse kan pålegge f.eks. krav om innbetaling av større aksjekapital enn hva som gjaldt på stiftelsestidspunktet. […]

Rettsregler som regulerer økonomiske forhold for etablerte tilstander virker egentlig ikke tilbake; det er kun den etablerte tilstanden som er etablert før loven, den videre fortsettelse av virksomheten for fremtiden må forholde seg til den nye rettstilstanden (uegentlig tilbakevirkning).”

Etter vårt syn må endringen av ferieloven primært ses som en regulering av et løpende rettighetsforhold med virkning fremover i tid. Som nevnt i sitatet fra dommen om Arves Trafikkskole gjengitt ovenfor, åpner Grunnloven § 97 for mellomvarianter mellom et strengt tilbakevirkningsvern og et vern bare mot særlig urimelig og urettferdig tilbakevirkning. Det elementet av tilbakevirkning som foreligger, må vurderes etter en avveiningsnorm som ligger nærmere den normen som ble lagt til grunn i Borthendommen enn den det ble gitt uttrykk for i dommen om Arves Trafikkskole. Et særlig strengt tilbakevirkningsforbud kan det neppe være tale om her. Vi vil anta at lovendringen bare vil være i konflikt med Grunnloven § 97 dersom den etter en skjønnsmessig helhetsvurdering fremstår som klart urimelig overfor arbeidsgiverne.

3. I Rt. 1995 s. 1415 Borthen anga Høyesterett noen momenter som vil være relevante ved den konkrete avveiningen som må foretas (på s. 1430):

”Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt.”

Økningen av feriepengesatsen innebærer neppe noen vesentlig økonomisk byrde sett i forhold til arbeidsgivernes øvrige lønns- og personalutgifter. I 2009 har endringen bare betydning for de arbeidsgiverne som har ansatte som fyller 60 år mellom 1. september og 31. desember 2009. Dette vil normalt dreie seg om en svært liten andel av de ansatte, og de det gjelder ville uansett fått krav på forhøyet feriepengesats og seks ekstra feriedager fra og med 2010.

Grunnlaget for den enkelte arbeidsgivers forventning om bare å måtte betale ordinær feriepengesats på 10,2 prosent, har også betydning. For arbeidstakere som fyller 60 år mellom 1. september og 31. desember var denne satsen fastsatt i ferieloven § 10 nr. 2. Som et generelt utgangspunkt har lovgiver et betydelig spillerom til å endre rettigheter fastsatt i lov der dette ikke griper inn i rettigheter som bygger på kontrakt. Skillet mellom kontraktsbaserte og lovfastsatte rettigheter har bl.a. vært et sentralt premiss når Høyesterett har oppstilt et sterkere grunnlovsvern for pensjonsrettigheter med grunnlag i arbeidsavtaler enn for alminnelige pensjonsrettigheter etter folketrygdloven, jf. bl.a. Rt. 1996 s. 1440 Tunheim (på s. 1448) og Rt. 2006 s. 262 (avsnitt 75). I dette tilfellet er det ikke naturlig å se inngrepet som inngrep i en rettighet som hovedsakelig bygger på kontakt. Videre nevner vi at det også tidligere er vedtatt endringer av feriepengesatsene uten at det ble gitt noen særlig overgangsordning: ferieloven ble vedtatt 29. april 1988, og forhøyelsen av den ordinære feriepengesatsen fra 9,9 til 10,2 prosent ble satt i kraft allerede 1. mai 1988.

Vi kan heller ikke se andre forhold som skulle tilsi at en slik begrenset forhøyelse av feriepengesatsen for en liten gruppe arbeidstakere innebærer et så urimelig eller urettferdig inngrep i noen etablert rettsposisjon at det rammes av Grunnloven § 97. 

4. Vi antar etter dette at en lovendring som nevnt ikke vil være i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.