Brenneriveien AS

Vi viser til søknad om unntak fra aksjeloven § 8-10 og til telefonsamtaler 9. juli 2014 med fung. avdelings­direktør Einar N. Ruud der det ble anmodet om hastebehandling av denne saken. Vi viser også til tilleggsinformasjon sendt til departementet 9. juli 2014, telefonsamtale med saksbehandlere 9. juli 2014 samt ytterligere opplysninger sendt per e-post 10. juli 2014.

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 slik at Brenneriveien 9 AS kan stille sine midler som sikkerhet i forbindelse med NewCo AS’ (under etablering) erverv av 66,67 prosent av aksjene i selskapet. Departementet har kommet til at søknaden kan innvilges. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor.

Om søknaden

I brevet datert 9. juli 2012 skriver advokaten at NewCo AS er under etablering av Tinnitus AS, org.nr. 981635523 og Anton B. Nielsen Eiendom AS, org.nr. 885857582 med det formål å erverve 66,67 prosent av aksjene i Brenneriveien 9 AS, org.nr. 976961943. Gjenværende aksjonær i selskapet er Thorleif Gjedebo som besitter 33,33 prosent av aksjene.   

Brenneriveien 9 AS’ (Brenneriveien) hovedaktivum er en eiendom i Oslo kommune, gnr. 208, bnr. 64 med påstående bygg og anlegg. Advokaten skriver at Brenneriveien er et eiendoms­selskap hvis eneste virksomhet er drift og utleie av denne eiendommen til en kunstskole, et utested og til kontolokaler. Brenneriveien har ingen ansatte.

Aksjene i selskapet overdras for ca. [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner hvilket anses å være markedspris basert på verdivurdering av eiendommen [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner. Aksjekjøpet skal finansieres ved et lån i [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner med NewCo AS som debitor. Ved kjøpet legges det opp til at selskapet i tillegg til å stille sikkerhet for oppkjøpslånet skal refinansiere eksisterende gjeld som Brenneriveien har på ca. [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner.

Som sikkerhet for lånene ønsker [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] panterett i eiendommen, og slik at lånet på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner til Brenneriveien gis førsteprioritets pant og oppkjøpslånet til NewCo AS på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner gis andreprioritets pant. Dagens pantedokument til fordel for [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner vil bli slettet og erstattet med panterett til fordel for [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2]. Det er ikke påheftet ytterligere pantesikkerheter i eiendommen. 

Lånene gis med en løpetid på inntil 2 år med avdragsfrihet i perioden. Renter for oppkjøps­lånet skal betales av kjøper med utbytte fra selskapet. Advokaten skriver at selskapet med dagens leieinntekter har et tilstrekkelig utbyttegrunnlag til å betjene lånet. Årlig leieinntekt er ca. [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner.

Ved innfrielse av lånet planlegges eiendommen seksjonert og Brenneriveien delt ved fisjon. Thorleif Gjedebo overtar ved fisjonen seksjon 1 (ca. 861 kvadratmeter) og NewCo AS vil overta seksjon 2 (ca. 2 820 kvadratmeter). I forbindelse med fisjonen planlegges gjelden på til sammen [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner til [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] refinansiert gjennom nytt lån på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner og tilførsel av egenkapital på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner fra NewCo AS’ eiere.

Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10, første ledd, kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredje­persons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”(s)elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10, andre til fjerde ledd, følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av general­forsamlingen før bistanden ytes.  Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10, femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og handelsdepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (”unntaksforskriften”). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

I forarbeidene til ny § 8-10 (Prop. 111 L (2012–2013) pkt. 5.9.5) uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at ”(d)en foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene.” Det er ikke gitt uttalelser om den nærmere praktiseringen av dispensasjonsadgangen. I Prop. 111 L (2012–2013) uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på s. 74 at ”hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen.” På samme sted vises det blant annet til at kravet om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital vil ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om general­forsamlingsbehandling, kravet om redegjørelse fra styret og ved de alminnelige misbruks­reglene i aksjeloven §§ 5-21 og 6-28. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at de hensynene som den tidligere forbudsbestemmelsen søkte å ivareta, nemlig ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse”, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 48, fortsatt er relevante ved en vurdering av om det skal gis dispensasjon. 

I forarbeidene til den forrige aksjeloven § 8-10 er hensynene bak bestemmelsen begrunnet nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper. 

I de tidligere forarbeidene fremgår det også at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. I den nye § 8-10 første ledd er det nå lovfestet et krav om at selskapets bistand skal ytes på ”vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”. Når det gjelder kravet om at det skal stilles ”betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning”, jf. asl. § 8-10 første ledd tredje punktum, er det i forarbeidene uttalt at også dette er et viktig element i lovforslaget, og at et ”slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser”, jf. Prop. 111 L (2012–2013) s. 74. Det er på samme sted vist til at ”(d)epartementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da særlig med hensyn til renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.”

For å falle inn under det generelle unntaket for eiendomsselskaper krever unntaksforskriften
§ 11 at kjøper som følge av ervervet må være eier av samtlige aksjer i selskapet som skal stille sikkerhet. 

I tilfeller hvor det ikke er grunnlag for å gi dispensasjon, må partene skaffe finansiering på annen måte enn å bruke målselskapets eiendeler som sikkerhet. Dette kan for eksempel skje ved at kjøper stiller sikkerhet i sine aksjer i målselskapet.

Departementets vurdering
I denne saken omfatter ikke ervervet 100 prosent overtakelse av aksjene og det er dermed behov for dispensasjon ved enkeltvedtak. De andre vilkårene i unntaksforskriften er etter vår vurdering oppfylt.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag” er formålet med aksjeloven § 8-10 at selskapets egenkapital ikke skal svekkes ved transaksjonen. Egenkapitalandelen sier noe om selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom panteobligasjonene i kundefordringene realiseres. En større egenkapitalandel og dermed tapsbuffer bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Med utgangspunkt i de ovennevnte transaksjons­beløpene og under forutsetning om at eiendomsverdien tilsvarer selskapsverdien har departementet beregnet at egenkapitalandelen i ervervet er på ca. 27,3 prosent og at egen­kapitalandelen i selskapet etter ervervet er på ca. 37,5 prosent. 

Eiendomsselskaper har ofte en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler, som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. Etter gjennomgang av årsregnskapet og revisors beretning for regnskapsåret 2013 synes det for departementet som at det avgitte regnskapet er tilstrekkelig konsistent og korrekt i dette tilfellet. Departementet tar således utgangspunkt i det aktuelle årsregnskapet for sine beregn­inger i denne saken. I dette tilfellet utgjør driftskostnadene i målselskapet etter departementets beregning ca. 2,9 prosent av eiendommens fremforhandlede markedsverdi. Eventuelle krav fra kreditorer knyttet til løpende drift vil dermed være begrenset sammenlignet med selskapets verdi og egenkapitalandelen. På denne bakgrunn vurderer departementet en egen­kapitalandel på ca. 37,5 prosent som tilstrekkelig til å dekke målselskapets løpende driftskostnader i dette tilfellet.

Målselskapets inntektsgrunnlag består i all hovedsak av leieinntektene i selskapet. Etter vilkårene per 31.12.2013 har målselskapet totale driftsinntekter på ca [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner og et positivt resultat etter betjening av rentekostnader og øvrige kreditorers krav relatert til den alminnelige driften. Det er utarbeidet en, etter vår vurdering realistisk kontantstrømanalyse for selskapet både før og etter fisjon. Budsjettet viser en kontantstrøm som gir dekning for betjening av oppkjøpslånet og løpende drift med dagens leieavtaler som har en gjennom­snittlig gjenværende kontraktstid på ca. 4,2 år. Det synes rimelig at selskapet kan betjene den totale gjelden i selskapet og at kjøper kan betjene oppkjøpslånet gjennom mottatt leie fra eiendommenes leietakere også etter overdragelsen.

Et tilbud fra banken innebærer normalt sett at banken har foretatt en risikovurdering av selskapets og målselskapets interne forhold som for eksempel kompetanse, erfaringer og økonomisk tilstand, samt eksterne markedsforhold som for eksempel hvor attraktiv lokaliseringen er, kunde- og leverandørforhold og annenhåndsverdi. Departementet legger vekt på at en profesjonell markedsaktør med fremtidige kreditorinteresser har gitt tilsagn om lån til oppkjøpet, og at långiver dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer, vil bli dekket.

Hensynene bak reglene i aksjeloven § 8-10 er blant annet vern av øvrige aksjeeiere. I denne saken har søker fremlagt kopi av samtykkeerklæring til sikkerhetsstillelsen fra mindretalls­aksjonæren Thorleif Gjedebo. Vedkommende aksjeeier har dermed blitt orientert om og har akseptert at målselskapet yter finansiell bistand i forbindelse med aksjeervervet. Hensynet til å verne øvrige aksjeeiere gjør seg etter vår vurdering ikke gjeldende når denne samtykker til Brenneriveiens sikkerhetsstillelse. Videre planlegges selskapet fisjonert i forutsigelig fremtid slik at seksjon 1 i Brenneriveien 9 AS vil eies 100 prosent av Thorleif Gjedebo. 

Målselskapet har ingen ansatte, og de øvrige forholdene i søknaden ligger tett opp til vilkårene i unntaksforskriften. Etter departementets vurdering bidrar dette til å sikre vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjeeiernes interesser.

Kjøpesummen for aksjene i målselskapet opplyses å være markedsverdi, og det fremstår som at det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. Videre er sikkerhetsstillelsen i målselskapets interesse. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. 

Etter en totalvurdering har vi kommet til at det i dette tilfellet kan gjøres unntak gjennom enkeltvedtak for sikkerhetsstillelse i forbindelse med erverv av aksjene. Det er departementets vurdering at hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 i liten grad gjør seg gjeldende i denne saken. 

Vedtak

Nærings- og fiskeridepartementet gjør med hjemmel i lov 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) § 8-10 femte ledd, jf. kongelig resolusjon 17. juli 1998 nr. 619, unntak fra forbudet i § 8-10 mot at et selskap kan stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. 

Brenneriveien 9 AS kan stille sikkerhet i første- og andreprioritets panterett i eiendommen på gnr. 208, bnr. 64 i forbindelse med NewCo AS’ erverv av 66,67 prosent av aksjene i selskapet. 

Søknaden er innvilget, men for ordens skyld gjør vi likevel oppmerksom på at vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28-32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og fiskeridepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd. 

Vi publiserer rutinemessig vedtak og prinsipputtalelser på nettsiden www.nfd.dep.no/enkelt­vedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.