G-06/2014 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften – varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn

Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda
Nr.	Vår ref	Dato
G-06/2014	14/7044	08.12.2014

G-06/2014 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften – varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn

 

Justis- og beredskapsdepartementet har gjort endringer i forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften). Formålet med endringene er at barnets beste skal veie tyngre enn i dag når det vurderes mot innvandringsregulerende hensyn. I utlendingsforskriften § 8-5 tydeliggjøres det nye regelverket om oppholdstillatelse som følge av barns tilknytning til Norge. I utlendingsforskriften § 17-1 a er kravene til begrunnelse i vedtak som berører barn utdypet.

1   Utlendingsforskriften § 8-5 – vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved  søknad om oppholdstillatelse fra barn

1.1   Innledning

Utlendingsforskriften § 8-5 har betydning for vurderingen av sterke menneskelige hensyn i utlendingsloven § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn. Bestemmelsen er særlig relevant i saker hvor barnet har oppholdt seg i Norge i forbindelse med en søknad om beskyttelse (asyl), herunder opphold etter at søknaden er endelig avslått, men den kan også være aktuell der barnet har hatt opphold på annet grunnlag.

Forskriftsbestemmelsen må ses i sammenheng med lovens § 38 tredje ledd, som sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Bestemmelsen legger opp til at det skal foretas en vurdering av barnets beste og barnets tilknytning til Norge, før dette avveies mot ev. innvandringsregulerende hensyn i saken.

1.2   Vurdering av barnets tilknytning

Etter UNEs praksis vil det i utgangspunktet foreligge sterke menneskelige hensyn når en familie med barn har oppholdt seg i Norge i om lag fire og et halvt år eller lenger og barnet har gått minst ett år på skole. Hvorvidt oppholdstillatelse gis beror på en konkret vurdering, der styrken i tilknytningen avveies mot innvandringsregulerende hensyn, slik disse bl.a. omtales i Meld. St. 27 (2011-2012) om barn på flukt. Første ledd nytt annet punktum innebærer ikke at denne terskelen senkes, men at det skal legges større vekt på oppholdstid lengre enn om lag 4,5 år. Det er ikke fastsatt en bestemt grense for hvor mange års opphold et barn må ha for å kunne få oppholdstillatelse på grunnlag av tilknytning til Norge. Det skal foretas en konkret, skjønnsmessig vurdering i den enkelte sak. Det er ikke gitt at to barn med lik oppholdstid kan sies å ha den samme tilknytningen til Norge, da også andre momenter inngår i vurderingen av barnets tilknytning.

Særlig har barnets alder betydning for dets tilknytning til riket, og oppholdstiden bør følgelig i stor grad sees i sammenheng med barnets alder. Eldre barn antas i utgangspunktet å opparbeide seg tilknytning til Norge lettere enn yngre barn. Yngre barn tilbringer normalt mer tid med familien, mens eldre barn i større grad bygger seg et eget nettverk utenfor familien, gjennom barnehage, skolegang, fritidsaktiviteter etc. Tilknytningen kan i mange tilfeller være større for et barn som har gått i barnehage eller på skole og deltatt i andre aktiviteter hele eller store deler av sin oppholdstid, enn for barn som kun har ett års skolegang, jf. første avsnitt under pkt. 1.2.

Forskriftens § 8-5 første ledd nytt annet punktum innebærer at det skal legges større vekt på tilknytning barnet har opparbeidet gjennom barnehage, skole og nettverk utenfor familien, enn det som har vært praksis etter tidligere § 8-5.

Momentlisten i første ledd nytt tredje punktum er innført som en rettssikkerhetsgaranti, og den skal sikre at momenter – som også er relevante etter dagens praksis – vektlegges der det er aktuelt. Det presiseres at listen ikke er uttømmende, og at flere av momentene har nær sammenheng og delvis overlapper hverandre.

Det skal sees hen til barnets behov for stabilitet og kontinuitet, jf. bokstav a. For eksempel vil det være relevant om barnet av individuelle årsaker har et særlig behov for stabilitet, eksempelvis fordi det tidligere har opplevd flere oppbrudd i tilværelsen. Dette kan tale for at det gis oppholdstillatelse.

Det skal videre legges vekt på hvilke språk barnet snakker, jf. bokstav b. God kjennskap til norsk er et moment som kan tale for at barnet gis oppholdstillatelse. Det understrekes at alvorlige lærevansker ikke skal være til hinder for at momentet er oppfylt.

Barnets psykiske og fysiske helsesituasjon, jf. bokstav c, er også av betydning. Det vises til at barn generelt er mer sårbare enn voksne, og at terskelen for å gi tillatelse til barn på grunn av særlig alvorlige helselidelser derfor er lavere, jf. lovens § 38 tredje ledd.

Det skal også sees hen til barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet, jf. bokstav d. Med familie siktes det i denne sammenheng til slektninger utover kjernefamilien. Vurderingen av barnets nettverk i Norge må sees i sammenheng med barnets alder, jf. ovenfor om at eldre barn som utgangspunkt oftere skaper seg et nettverk utenfor den nærmeste familien. Nær tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge er et moment som taler for at det gis oppholdstillatelse her. Tilsvarende vil tilknytning som barnet eller barnets foreldre har til familie og nettverk i hjemlandet som utgangspunkt gjøre det lettere for familien å returnere. Det bør også tas hensyn til at yngre barn generelt vil ha lettere for å tilpasse seg et liv i hjemlandet. Samtidig kan eldre barn ha opparbeidet seg tilknytning til hjemlandet før de kom til Norge.

Barnets omsorgssituasjon i Norge, jf. bokstav e, og barnets omsorgssituasjon ved retur, jf. bokstav f, skal tillegges vekt. Når det gjelder omsorgssituasjonen i Norge, skal det blant annet sees hen til om foreldrene er avhengig av hjelp fra andre personer eller offentlige instanser i Norge for å kunne gi barnet tilfredsstillende omsorg. Dersom foreldrene er avhengig av slik hjelp, er dette et moment som kan tale for at det gis oppholdstillatelse. Omsorgssituasjonen ved retur inkluderer ikke bare foreldrenes evne og vilje til å gi omsorg til barnet. Det skal også legges vekt på om barnet har andre aktuelle omsorgspersoner og nettverk i hjemlandet, for eksempel besteforeldre, tanter eller onkler, og muligheten for bistand fra offentlige instanser i hjemlandet.

Det skal også sees hen til den sosiale og humanitære situasjonen ved retur, jf. bokstav g. Dette innebærer ikke en ny vurdering av barnets beskyttelsesbehov, utover den vurderingen som er gjort etter utlendingsloven § 28, men det betyr at hensynet til ivaretakelse av barnets grunnleggende rettigheter ved retur skal vurderes. Dette kan eksempelvis være knyttet til tilgang til grunnleggende helsetjenester, vern mot vold mv. Det bemerkes at økonomisk nød, boligmangel, mangel på infrastruktur mv. som hovedregel ikke i seg selv vil kunne gi grunnlag for oppholdstillatelse, men dette er momenter som inngår i en helhetsvurdering av barnets situasjon. En slik vurdering kan være bevismessig krevende, fordi det er utfordrende å fastslå hvordan det enkelte barns situasjon vil være ved retur, og utgangspunktet vil derfor ofte bli hvordan barn flest har det i barnets hjemland.

1.3   Innvandringsregulerende hensyn

Innvandringsregulerende hensyn vurderes etter lovens § 38 fjerde ledd. Hva som bl.a. skal regnes som hhv. tungtveiende og mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen er nærmere beskrevet i nytt tredje og fjerde ledd. Den nye forskriftsbestemmelsen endrer ikke forståelsen av hvordan man skal vurdere andre innvandringsregulerende hensyn. 

I saker hvor barnefamilier har blitt lengeværende er det ofte en utfordring at familiens identitet er usikker og/eller familien ikke har lagt frem reisedokumenter eller andre identitetsdokumenter. Fremleggelse av slike dokumenter er ofte en forutsetning for å kunne gjennomføre tvangsmessig retur, og manglende samarbeid om identitetsavklaring og innhenting av identitetsdokumenter er følgelig særlig relevante innvandringsregulerende hensyn. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 421 uttales det: «Det vil ikke alltid bli innvilget oppholdstillatelse selv om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket». Det må foretas en avveining mot de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende.» Aktiv motarbeidelse av identitetsavklaring, og dermed også av retur, skal tillegges særlig vekt. Med aktiv motarbeidelse menes bl.a. at foreldrene, etter ankomst til landet, har brukt falske identitetspapirer eller oppgitt falsk identitet. Dette anses som særlig tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Forskriftens § 8-5 nytt annet til fjerde ledd innebærer at den oppmykning av praksis som følger av § 8-5 nytt første ledd ikke vil omfatte familier som gjennom aktive handlinger som nevnt ovenfor har motarbeidet avklaring av egen identitet, i forbindelse med behandling av utlendingssaken eller iverksetting av vedtaket.

Bakgrunnen for endringen er at det bør fremgå klarere av regelverket at det skal være et skille mellom de familiene som aktivt motarbeider avklaring av egen identitet og de som samarbeider med norske myndigheter om avklaring av egen identitet. Det skal være lettere for familier der foreldrene har samarbeidet om identitetsavklaring å få oppholdstillatelse i Norge som følge av barns tilknytning.

Dersom foreldrene har sannsynliggjort sin identitet og vært «tilgjengelige» for tvangsretur (oppholdt seg på kjent adresse), bør ulovlig opphold og oversittet utreisefrist tillegges mindre vekt i avveiningen mot hensyn som taler for at barnet gis oppholdstillatelse i Norge, jf. første ledd, enn dersom foreldrene har foretatt aktive handlinger for å motvirke identitetsavklaring. Det skal imidlertid alltid foretas en individuell vurdering.  

Det understrekes at manglende medvirkning til identitetsavklaring fremdeles skal tillegges vekt, selv om utlendingen ikke har fremlagt falske dokumenter mv. Etter utlendingsloven § 83 har alle utlendinger plikt til å medvirke til å avklare egen identitet. Utlendingen kan bl.a. pålegges å legge frem reisedokument eller lignende, jf. forskriftens § 17-7 første ledd bokstav b. Personer som har søkt beskyttelse (asyl) skal innlevere pass eller annet reisedokument de er i besittelse av, samt annen nødvendig dokumentasjon, jf. lovens § 93. Kravet om medvirkning til å avklare egen identitet etter utlendingsloven gjelder i utgangspunktet gjennom hele saksbehandlingsprosessen. Dette innebærer bl.a. å legge frem identitetsdokumenter man har mulighet til å fremskaffe, enten det er dokumenter man har hatt med seg til Norge eller kan få tilsendt fra hjemlandet.

Utlendingen må ikke nødvendigvis ha lyktes med å avklare egen identitet, herunder ha fremskaffet et reisedokument, men utlendingen «plikter å gjøre sitt beste», jf. lovens § 93 fjerde ledd. Muligheten for å fremskaffe reisedokumenter vil kunne variere etter hvilket land utlendingen kommer fra. I utgangspunktet vil ikke gebyr for utstedelse av pass eller andre identitetsdokumenter fra hjemlandet begrunne manglende medvirkning til identitetsavklaring. Det vises til at politiet vil kunne bistå med dette dersom utlendingen tar kontakt. Det presiseres for ordens skyld at personer som har søkt om beskyttelse ikke pålegges å kontakte hjemlandets myndigheter dersom dette kommer i konflikt med anført behov for beskyttelse, jf. lovens § 83 annet ledd siste punktum. Etter endelig avslag på asylsøknaden må det imidlertid kunne legges til grunn at man kan gjøre dette.

Jo sterkere barnets tilknytning etter første ledd er, desto mer skal det til for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn. Dette er inntatt i nytt femte ledd.

1.4   Krav om at vedtaket må være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste

Forskriftens § 8-5 nytt sjette ledd skal sikre at hensynet til barnets beste ivaretas i tilstrekkelig grad i avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn. Det understrekes at utlendingsforskriften § 8-5 skal praktiseres innenfor rammene av utlendingsloven og Norges internasjonale forpliktelser, herunder Barnekonvensjonen artikkel 3.

Forskriftens § 8-5 nytt sjette ledd innebærer at et avslag må være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste, også der det foreligger tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, jf. annet til fjerde ledd.

Innvandringsregulerende hensyn vil ofte gjøre seg sterkt gjeldende i saker hvor familien fortsatt befinner seg i Norge lang tid etter endelig avslag. Det legges til grunn at forskriftens § 8-5 nytt sjette ledd særlig vil komme til anvendelse i saker hvor barn har særlig sterk tilknytning til Norge, jf. § 8-5 første ledd, etter endelig avslag på søknad om beskyttelse (asyl). Hvor grensen for opphold skal gå må vurderes konkret i hver enkelt sak.

I noen tilfeller vil det være uforsvarlig å gi avslag på en søknad om oppholdstillatelse selv om foreldrene aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet. Det er vanskelig å tallfeste en grense for hvor lang oppholdstid som må til for at barnets beste skal gå foran tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Vurderingen må alltid foretas konkret, men som tidligere omtalt bør oppholdstiden ses i nær sammenheng med barnets alder og sosialisering i Norge, gjennom barnehage, fritidsaktiviteter, skole mv. Det må også tas hensyn til barnets individuelle forhold. Dersom flere av momentene nevnt i første ledd taler for at tillatelse gis, kan dette tilsi at et avslag ikke kan anses forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste. Det vil si at tillatelse bør gis uavhengig av hvilke innvandringsregulerende hensyn som foreligger. Dersom det ikke foreligger tungtveiende innvandringsregulerende hensyn vil terskelen for oppholdstillatelse være lavere. Departementet understreker at det er viktig å opprettholde en ulik terskel for oppholdstillatelse for de tilfellene hvor foreldrene har hhv. medvirket til identitetsavklaring, vært passive eller aktivt har motarbeidet identitetsavklaring.

I vurderingen av hva som er forsvarlig ut fra hensynet til barnet vil det være relevant å legge vekt på erklæringer om barnets situasjon fra fagpersoner som har spesialkompetanse på barn. Det understrekes at det er utlendingsmyndighetene som avgjør om barnet skal gis oppholdstillatelse, men erklæringene kan være et viktig bidrag til å forstå barnets situasjon og til å kunne fastslå hva som er barnets beste. Bevisverdien av slike erklæringer må vurderes opp mot deres objektivitet og utsteders relasjon til barnet/familien. For erklæringer fra helsepersonell gjelder helsepersonelloven og forskrift om krav til helsepersonells attester, erklæringer o.l.

Utlendingsforvaltningen må ha tilstrekkelig barnefaglig kompetanse for å kunne vurdere om et vedtak er forsvarlig ut fra hensynet til barnet. Det oppstilles likevel ikke krav om formell utdanning innenfor en barnefaglig profesjon. Det må arbeides for at utlendingsforvaltningen har tilstrekkelig barnefaglig kompetanse.

2   Utlendingsforskriften § 17-1 a – begrunnelse i vedtak som berører barn

Bestemmelsen tydeliggjør hvilke momenter som skal belyses i vedtak som berører barn og innebærer at det legges opp til en tredeling av begrunnelsens innhold, jf. nytt første ledd i bestemmelsen. Det skal fremkomme av vedtaket hvilke vurderinger av barnets situasjon som har vært foretatt, hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert, samt avveiningen mellom disse. Bestemmelsen er ment å være uttømmende når det gjelder krav til begrunnelsens innhold. Tydeliggjøringen vil bl.a. sikre likebehandling i utlendingsforvaltningen og gi større forutberegnelighet.

Begrunnelsens omfang må vurderes opp mot sakens kompleksitet, vedtakets betydning for barnet og behovet for begrunnelse. Utlendingsforvaltningens begrunnelsesplikt må ses i lys av at dette dreier seg om ressurskrevende forvaltning av stort omfang. Det understrekes at bestemmelsen kun innebærer plikt til å redegjøre for de vurderinger «som har vært foretatt». Dette innebærer eksempelvis at ikke alle momenter i ny § 8-5 annet ledd nødvendigvis må være nevnt, dersom dette ikke gjelder forhold som har hatt betydning for vedtaket.

Den utvidede begrunnelsesplikten gjelder likevel ikke dersom begrunnelsen anses åpenbart unødvendig fordi hensynet til barnet uansett ikke har betydning for vedtaket, jf. nytt annet ledd. Det presiseres at unntaksbestemmelsen her ikke gjør endringer i den generelle begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven, men at det i disse tilfellene ikke er like strenge krav til begrunnelsens innhold som etter første ledd.

Det presiseres at kravene til begrunnelse i vedtak som berører barn gjelder for både vedtak og svar på omgjøringsanmodninger. I forbindelse med anmodninger om omgjøring av Utlendingsnemndas vedtak kan det anses åpenbart unødvendig med en slik begrunnelse som første ledd gir anvisning på, dersom det ikke fremsettes nye opplysninger eller foreligger andre forhold i saken som tilsier utvidet begrunnelsesplikt. Dersom det fremsettes nye opplysninger eller det har gått lang tid siden forrige vedtak eller beslutning, vil Utlendingsnemnda måtte vurdere disse sidene av saken på nytt, med de krav til begrunnelse som følger av første ledd. Det presiseres for ordens skyld at bestemmelsen gjelder alle utlendingssaker som berører barn.

3   Ikrafttredelse

Forskriften her trer i kraft mandag 8. desember 2014.

 

Med hilsen
Terje Sjeggestad (e.f.)
ekspedisjonssjef

Nina E. D. Mørk
avdelingsdirektør

 

Vedlegg:        Forskrift om endringer i utlendingsforskriften

 

Kopi:
Politidirektoratet
Politiets utlendingsenhet
Arbeids- og sosialdepartementet