Gravdalsfeltet AS

Innledning

Vi viser til e-post datert 26. september 2013 fra Trolltinden Advokater AS på vegne av Optibo AS vedrørende dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 for refinansiering av bankgaranti i forbindelse med ervervet av aksjene i Gravdalsfeltet AS. E-posten gjelder oppfølging av departementets brev av 11. september i forbindelse med søknad av 18. juli om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10.

Departementet har i brev av 11. september 2013 til Trolltinden Advokater AS uttalt at refinansiering av kassakreditten og driftslånet i Optibo AS ikke omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 første ledd.

Departementet har vurdert e-posten av 26. september og søknaden av 18. juli og kommet til at refinansieringen av bankgarantien omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 første ledd. Departementet har videre kommet til at det ikke kan innvilges dispensasjon for refinansieringen av bankgarantien. Nærmere begrunnelse for vedtaket følger nedenfor. 

Bakgrunn

Optibo AS (org. nr. 988 421 294) ervervet den 14. mars 2012 samtlige aksjer i Gravdalsfeltet AS (org. nr. 986 362 843). Kjøpesummen for aksjene var [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner. Ervervet ble finansiert ved egenkapital og lån fra selger (selgerkreditt). Optibo AS stilte bankgaranti gjennom [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] for [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner som sikkerhet for restkjøpesummen. Bankgarantien hadde ikke sikkerhet i Gravdalsfeltet AS’ eiendeler.  

Gravdalsfeltet AS eier eiendommen gnr. 146, bnr. 300 i Bergen kommune. Gravdalsfeltet AS fisjonerte i desember 2012 ut deler av eiendommen til selskapene Kommandanten AS og Møllen AS. De utskilte eiendommene er så langt ikke fradelt med egne gårds- og bruksnumre, men søknad om fradeling er ifølge søker sendt til Bergen kommune. Det foreligger i dag en reguleringsplan for eiendommen som innebærer utbygging av ca. 120 leiligheter på hele eiendommen. Det fremgår av søknaden at det er Gravdalsfeltet AS, Kommandanten AS og Møllen AS som skal utvikle og selge boligene.

Bakgrunnen for refinansieringen er å oppnå bedre betingelser fordi [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] har strammet inn kravene til finansiering og forhåndssalg. Optibo AS viser til at [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] vilkår vil kunne føre til at selskapet ikke kan realisere sine utbyggingsprosjekter som planlagt. Optibo AS ønsker derfor å refinansiere bankgarantien i [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. For å gjennomføre refinansieringen har [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] betinget pant i eiendommen gnr. 146, bnr. 300 i Bergen kommune som i dag eies av Gravdalsfeltet AS og de utfisjonerte selskapene Kommandanten AS og Møllen AS. 

Rettslig grunnlag

Aksjeloven § 8-10 lød slik på ervervstidspunktet: Selskapet kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Om uttrykket ”i forbindelse med” heter det i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) på side 48: ”Formuleringen innebærer at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet av om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng, eller om det er tale om helt adskilte disposisjoner. Ved denne vurderingen vil også formålet med disposisjonene være av vesentlig betydning. Departementet legger til grunn at man ved formuleringen også unngår urimelige følger for banker og andre finansinstitusjoners ordinære kredittvirksomhet.” 

Videre heter det i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) på side 155: ”Vurderingstemaet må særlig være hvorvidt det foreligger disposisjoner som er foretatt i sammenheng, og med sikte på å eta­blere en situasjon som i lys av formålene med bestemmelsen her ikke kan anses ønskelig. Tilfeller som ikke rammes av bestemmelsen, vil være der det ikke foreligger noen slik sammenheng, men i stedet enkeltstående disposisjoner som hver for seg er forretningsmessig begrunnet.”

I forbindelse med utredningen av aksjeloven av 1997 foreslo aksjelovutvalget (NOU 1996:3 Ny aksjelovgivning) et generelt forbud mot refinansiering mv. i to år etter aksjeervervet. Ju­stisdepartementet fant det ikke påkrevet med et generelt forbud, og viste til at hovedformålet med å forby etterfølgende finansiell bistand vil være å hindre omgåelser av det primære målet for forbudet: Å hindre finansiering som direkte tar sikte på erverv av aksjer. Justisdepartementet kom til at formuleringen ”i forbindelse med ervervet” i seg selv innebar en tilfredsstillende grensedragning. Justisdepartementet viste til at det ikke vil være tvilsomt at finansiell bistand som er ytet etter aksjeervervet, etter omstendighetene kan anses å være ytet ”i forbindelse med” ervervet.

Selv om det ikke ble satt en generell toårsgrense i loven, har departementet i sin dispensasjonspraksis tolket bestemmelsen og dens forarbeider slik at to år likevel kan være en indikasjon på tidsaspektet i vurderingen av refinansieringens tilknytning til ervervet. Videre har departementet i sin dispensasjonspraksis blant annet lagt vekt på om refinansieringen utelukk­ende har tilknytning til kjøpesummen for aksjene, eller om refinansieringen har inngått som en del av en større refinansieringsplan med andre formål (for eksempel utbygging/entreprise, sammenslåing/fusjoner o.l. ).

Det fremgår av Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48, at det mest grunnleggende hensynet bak forbudet i § 8-10 er ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse.” Dette begrunnes nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper.

Departementets vurdering av om refinansieringen omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 første ledd

For å vurdere refinansieringens tilknytning til ervervet har departementet blant annet sett på hva som er formålet med refinansieringen. Det fremgår av søknaden at formålet med refinansieringen er å oppnå bedre betingelser når det gjelder finansiering og forhåndssalg. Refinansieringen er således begrunnet ut fra hensynet til utvikling og salg av leiligheter på eiendommen. Etter departementets vurdering har refinansieringen dermed også andre formål enn å refinansiere oppkjøps­gjelden i forbindelse med ervervet av aksjene i Gravdalsfeltet AS. Departementet registrerer at oppkjøpsgjelden i dag er på ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, mens kassakreditten er på ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]  kroner og driftslånet på ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner. Oppkjøpsgjelden utgjør dermed den klart største delen av gjelden som skal refinansieres. På denne bakgrunn mener departementet at refinansieringen må sies å ha tilknytning til ervervet.

Tidsaspektet er også et moment i vurderingen av om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng eller om de må vurderes som uavhengige disposisjoner. Vurderingstemaet er om sikkerhetsstillelsen ved refinansieringen skjer ”i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap”, jf. § 8-10 første ledd. Etter departementets beregning skjer refinansieringen ca. 16 måneder etter Optibo AS’ erverv av aksjene i Gravdalsfeltet AS. Det har altså gått kortere tid enn den generelle to års fristen som aksjelovutvalget foreslo, men som ikke ble vedtatt. På denne bakgrunn mener departementet at tidsaspektet taler for at sikkerhetsstillelsen skjer ”i forbindelse med ervervet”. Dette er også i tråd med de vurderinger departementet har gjort tidligere i lignende saker.[1] Tidsaspektet må også vurderes opp mot hva refinansieringen omfatter og hva som er formålet med refinansieringen, jf. vurderingen ovenfor. Etter departementets vurdering trekker tidsaspektet, sett i sammenheng med formålet, i retning av at refinansieringen skjer i tilknytning til ervervet i denne saken.

Departementet har vurdert om refinansieringen i realiteten fører til en omgåelse av forbudet i aksjeloven § 8-10. Slik departementet forstår det, innebærer refinansieringen at det nå skal stilles sikkerhet i målselskapets eiendom for bankgarantien, som igjen blant annet stilles som sikkerhet for lånet til selger. Departementet oppfatter det slik at bankgarantien som refinansieres, ikke hadde sikkerhet i målselskapets eiendeler. Sikkerhetsstillelsen i forbindelse med refinansieringen er således ny, og kan derfor etter departementets vurdering anses å være en omgåelse av forbudet i aksjeloven § 8-10.

Etter en vurdering av formålet med refinansieringen, hva refinansieringen gjelder og tiden som har gått siden ervervet, har departementet kommet til at refinansieringen omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 

Departementets vurdering av om det kan innvilges dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 første ledd

Spørsmålet om unntak må tolkes i lys av at sikkerhetsstillelse som hovedregel er forbudt, og departementet har ført en restriktiv praksis når det gjelder selskaper som driver med eiendomsutvikling. I de fleste av disse sakene har departementet avslått søknad om unntak fordi selskapet ikke har vært et rent eiendomsselskap i tråd med tolkningen av unntaksforskriften § 10 nr. 1.[2] I tillegg følger det av unntaksforskriften § 10 nr. 2 at selskapet ikke bør ha ”andre kreditorer enn den som finansierer ervervet”. Selskapet kan likevel ha kreditorer med krav som ”knytter seg til den løpende driften av selskapet, eller som har betryggende sikkerhet for sitt krav, eller som skriftlig samtykker i slik sikkerhetsstillelse som nevnt i § 9.”, jf. unntaksforskriften § 10 nr. 2. Vilkårene har vært satt for å ivareta hensynene bak aksjeloven § 8-10, som er å bidra til å hindre tapping av selskapsformuen. Departementet har ut fra en konkret vurdering gjort unntak fra disse vilkårene i noen tilfeller, blant annet der byggingen har vært nesten fullført eller hvor tomten og utbyggingen har ligget i separate selskaper.[3]

Departementet viser til at selskapet skal drive med annen virksomhet enn ren drift av eiendommen, i dette tilfellet fremtidig bygging av boliger. Det vil dermed komme nye forpliktelser på selskapets hånd, noe som øker sannsynligheten for at det kan oppstå tap for selskapene. Videre vil flere kreditorer involveres, blant annet fremtidige boligkjøpere. Det forhold at selskapene selv skal utvikle eiendommene, vil også øke belastningen på selskapene.

Aksjeloven § 8-10 første ledd stiller ingen betingelser om at kreditorene og aksjonærene faktisk vil lide tap. Dette må også være veiledende for vurderingen av om det skal gjøres unntak. Det er i denne saken og i tidligere, lignende saker en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for selskapene er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unntak fra forbudet. Usikkerheten i denne saken gjelder blant annet forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige boligkjøpere. Det er departementets vurdering at usikkerheten for selskapet vil endres signifikant når det inngås kontrakter med fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen samt fremtidige bolig­kjøpere. Da denne usikkerheten ikke er kjent på det nåværende tidspunkt, er det etter departe­mentets oppfatning ikke tilstrekkelig grunnlag til å kunne fastslå at hensynene bak § 8-10 er ivaretatt. På denne bakgrunn avslås søknaden.

Selv om det ikke gis unntak fra § 8-10, viser departementet til at kjøper likevel kan stille aksjene i selskapene som sikkerhet for oppkjøpslånet.

Vedtaket vil ikke få betydning for de forholdene som ble vurdert i departementets brev av 11. september 2013. 

Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om at Gravdalsfeltet AS, Kommandanten AS og Møllen AS kan stille sikkerhet for refinansieringen av bankgarantien i forbindelse med Optibo AS’ erverv av aksjene i Gravdalsfeltet AS.

Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) kapittel IV. Klagefristen er tre uker etter mottakelsen av dette brevet. En eventuell klage må fremsettes overfor Nærings- og handelsdepartementet.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.