Sandakerveien 72 Bygg AS

Vi viser til søknad datert 4. september 2013 samt til departementets foreløpige svar datert 12. september 2013. Vi viser også til korrespondanse per e-post.

Søknaden gjelder unntak fra bestemmelsen i aksjeloven § 8-10 slik at Sandakerveien 72 Bygg AS kan stille sin eiendom som sikkerhet i forbindelse med Solon Eiendom AS’ erverv av samtlige aksjer i selskapet. Departementet har kommet til at søknaden ikke kan innvilges. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor.

Stortinget vedtok 30. mai 2013 endringer i aksjeloven § 8-10 som trådte i kraft 1. juli 2013. Denne saken avgjøres i tråd med reglene på ervervstidspunktet som i følge søknaden var 28. september 2012.

Om søknaden

I søknaden opplyses det at Solon Eiendom AS 28. september 2012 inngikk avtale om kjøp av samtlige aksjer i selskapet Sandakerveien 72 Bygg AS (heretter S72B), org. nr. 992 830 301. S72Bs hovedaktivum er tomten i Sandakerveien 72, gnr. 223, bnr. 41 med påstående bygning­er. Eiendommen er planlagt konvertert til boligformål ved at påstående bygninger og anlegg skal rives før det skal oppføres en eller flere bygninger med leiligheter.

Søker skriver at reguleringsprosessen vedrørende denne endringen er igangsatt. Overtakelse skal finne sted på det tidligste av i) tidspunktet for stadfestet regulering eller ii) 1. september 2014 dersom stadfestet regulering ikke foreligger innen denne datoen. Fra samme tidspunkt har Solon Eiendom AS rett til å starte salg av prosjekterte leiligheter og boliger. Kjøper ønsker å benytte eiendommen tilhørende S72B som panteobjekt for lån som skal opptas i forbindelse med finansieringen av kjøpet av S72B.

Solon Eiendom AS er eneste aksjonær i selskapet. Avtalt minimum eiendomsverdi er [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner. Endelig eiendomsverdi skal fastsettes ut fra antall kvadratmeter bruksareal som tillates utbygd i henhold til reguleringsplanen.  Kjøpesummen skal ifølge søknaden deretter reguleres i henhold til S72Bs aktiva, gjeld og avtalt fiksert skatteulempe.

Aksjene i selskapene har ifølge søker etter dette en estimert kjøpesum ved overtakelse beregnet til [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, justert til [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner når det er tatt hensyn til fradrag for latent skatt.

Ifølge søknaden har kjøper fått innvilget del-finansiering i Pareto Bank ASA for å innfri endelig og estimert kjøpesum ved at det ytes lån opp til [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner. Som vilkår for lånetilsagnet er det satt som vilkår at kjøper innestår for resterende beløp for inn­frielse av kjøpesummen ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, noe søker opplyser at tilsvar­er omtrent 22 %. Søker opplyser at kjøper har finansiell evne til å stille dette beløpet til rådighet for gjennom­føring av transaksjonen.  S72B har gjeld på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner som Solon Eiendom AS vil gjøre opp i forbindelse med kjøpet av selskapet.

Banken har som sikkerhet satt som vilkår at det bekreftes ved dispensasjon fra Nærings- og handelsdepartementet at det kan etableres et rettsgyldig førsteprioritets pant på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner i eiendommen.

Søker skriver at S72B ble stiftet i mai 2008, og er et eiendoms- og utviklingsselskap uten ansatte. S72Bs vedtektsfestede formål er drift og besittelse av eiendom samt deltakelse i selskaper med lignende formål.

S72Bs eneste aktivum er eiendommen og selskapets virksomhet retter seg mot utleie av næringsbygg. Driftsinntekter i selskapet er per årsskiftet 2012-2013 på 2,4 millioner kroner. I forbindelse med omregulering av eiendommen vil de inngåtte leieforhold avsluttes, byggene saneres og eiendommen vil deretter bli bebygd med boliger.  

I søknaden og i e-post datert 12. november 2013 opplyses det at de selskapsmessige forholdene ved selve utbyggingen vil bli struktur­ert slik at tomten og utbyggingen vil bli liggende i separate selskaper, altså et tomteselskap og et utbyggingsselskap. Begge selskapene skal eies av Sandakerveien 72 Bygg AS.

Rettslig grunnlag

Lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd, slik den lød på ervervs­tidspunktet, forbyr selskaper å yte kreditt, stille sikkerhet eller yte annen finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Ordlyden er vid og omfatter også flere former for finansiell bistand ved ulike disposisjoner. I aksjeloven § 8-10 andre ledd er Nærings- og handelsdepartementet tillagt myndighet til å gjøre unntak fra bestemmelsen gjennom forskrift eller enkeltvedtak.

Forbudet i aksjeloven § 8-10 tar sikte på å hindre disposisjoner som er til skade for selskapet, kreditorene, aksjeeierne og de ansatte. Dette begrunnes i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) med at det er fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av sel­skapets kapitalgrunn­lag.”

Forskrift 30.11.2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 kapittel 3 fastsetter et generelt unntak fra dette forbudet, slik at rene eiendomsselskaper like­vel på visse vilkår kan stille sikkerhet i selskapets faste eiendom ved erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet. Unntaksforskriften sier at for å falle inn under definisjonen av eiendomsselskap forutset­tes det at virksomheten ”utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Dette er ment å omfatte såkalte rene eiendomsselskaper (single purpose). Dersom selskapet driver annen virksomhet, uavhengig av omfang, omfattes selskapet ikke av forskriften. Dette gjelder også selskaper som driver med eiendomsutvikling.

Unntak ved enkeltvedtak kan bare gis dersom transaksjonen er fornuftig og forretnings­messig begrunnet og ikke strider mot hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10. Departementet stiller gjennomgående strenge krav til målselskapet. Det følger av praksis at selskapet skal ha færrest mulige forpliktelser ut over dem som følger av forholdet til lånekreditor som finansierer oppkjøpet av selskapet og til den løpende driften av det. Departementet stiller derfor et krav om at selskapet som hovedregel skal være et rent eiendomsselskap og at det ikke skal ha andre ansatte enn daglig leder. Daglig leder er et lovpålagt krav etter aksjeloven, og det åpnes dermed for at selskapet kan ha daglig leder. Det legges også vekt på om disposisjonen er inngått mellom uavhengige parter.

I tilfeller som omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 og hvor det ikke er grunnlag for å gjøre unntak, må partene skaffe finansiering på annen måte enn ved å bruke selskapets eiendom som sikkerhet. Dette kan for eksempel skje ved at kjøper stiller sikkerhet i sine aksjer i målselskapet.

Departementets vurdering

Søknaden gjelder unntak ved enkeltvedtak slik at S72B kan stille tomten som pante­objekt for lån som skal opptas i forbindelse med finansieringen av kjøpet av selskapet.

Spørsmålet om unntak må tolkes i lys av at sikkerhetsstillelse som hovedregel er forbudt, og departementet har ført en restriktiv praksis når det gjelder selskaper som driver med eien­domsutvikling. I de fleste av disse sakene har departementet avslått søknad om unntak fordi selskapet ikke har vært et rent eiendomsselskap i tråd med tolkningen av unntaksforskriften § 10 nr. 1.[1] I tillegg til at selskapet skal være et rent eiendomsselskap, følger det av forskriften at selskapet skal ha færrest mulig forpliktelser ut over dem som følger av forholdet til låne­kredi­tor som finansierer oppkjøpet av selskapet og til den løpende driften av selskapet. Vilkårene har vært satt for å ivareta hen­synene bak aksjeloven § 8-10, hvis hovedformål er å hindre tapping av selskapsformuen. Departementet har ut fra en konkret vurdering gjort unntak fra disse i noen tilfeller, blant annet der byggingen har vært nesten fullført eller hvor tomten og utbyggingen har hørt under separate selskaper.[2]

Opplysningene om at S72B i forbindelse med utbyggingen vil struktureres slik at det opprettes et tomteselskap og et utbyggingsselskap, har ikke innvirkning på departementets vurdering av søknaden, idet S72B vil stå som eier av begge selskapene.

Aksjeloven § 8-10 første ledd stiller ingen betingelse om at kreditorene og aksjonærene faktisk vil lide tap. Dette må også være veiledende for vurderingen av om det skal gjøres unntak. Departementet viser til at S72B skal drive med annen virksomhet enn ren drift av eien­dommen, i dette tilfellet bygging av boliger. Det vil dermed komme nye forpliktelser på selskapets hånd. Videre vil flere kreditorer involveres, blant annet fremtidige boligkjøpere, noe som øker sannsynligheten for at det kan oppstå tap for selskapet. Det forhold at selskapet selv skal utvikle eiendommene, vil også øke belastningen på selskapet.

Det er i denne saken, og i tidligere liknende saker, en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for S72B er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet. Usikkerheten i denne saken gjelder blant annet forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige boligkjøp­ere. Det er departementets vurdering at usikkerheten for selskapet vil kunne endres signifikant når det inngås kontrakter med fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen samt fremtidige boligkjøpere. Da denne usikkerheten ikke er kjent på det nåværende tidspunkt, er det etter departementets oppfatning ikke tilstrekkelig grunnlag til å kunne fastslå at hensynene bak § 8-10 er ivaretatt. På denne bakgrunn avslås søknaden. Avslaget er i tråd med departementets praksis.

Departementet viser ellers til at det foreligger alternative måter å gjennomføre transaksjonen på, som innebærer at det er mulig å gjennomføre transaksjonen uten en slik sikkerhetsstillelse som er beskrevet i søknaden.

Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om at Sandakerveien 72 Bygg AS kan stille sikkerhet for lånefinansiering i forbindelse med Solon Eiendom AS’ erverv av aksjene i selskapene.

Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. forvaltningsloven kapittel IV. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og handelsdepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på vår nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes til departementet innen 14 dager.