Voksenkollen Felt A AS

Vi viser til søknad datert 21. mai 2013 samt til departementets foreløpige svar datert 30. mai 2013. Vi viser også til korrespondanse per e-post. 

Søknaden gjelder unntak fra bestemmelsen i aksjeloven § 8-10 slik at Voksenkollen Felt A AS kan stille sin eiendom som sikkerhet i forbindelse med Solon Eiendom AS’ erverv av samtlige aksjer i selskapet. Departementet har kommet til at søknaden ikke kan innvilges. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor. Vi beklager lang saksbehandlingstid.

Stortinget vedtok 30. mai 2013 endringer i aksjeloven § 8-10 som trådte i kraft 1. juli 2013. Denne saken avgjøres i tråd med reglene på ervervstidspunktet.

Om søknaden

I søknaden opplyses det at Solon Eiendom AS 3. mai 2013 inngikk forpliktende budaksept for kjøp av samtlige aksjer i selskapet Voksenkollveien Felt A AS (heretter VFA), org. nr. 992 299789. Voksenkollveien Felt A AS’ hovedaktivum er en tomt som utgjør en forholdsmessig andel av gnr. 33, bnr. 570 i Oslo kommune. Eiendommen er en utviklingstomt for boliger på Voksenkollen i Oslo.

Søker skriver at det er satt i gang en prosess for å skille ut andelen av tomten i eget gårds- og bruksnummer. Overtakelse og oppgjør skal finne sted etter fradelingen. Fra samme tidspunkt har Solon Eiendom AS rett til å starte salg av prosjekterte leiligheter og boliger.

Solon Eiendom AS er eneste aksjonær i selskapet. Aksjene i selskapene skal overdras for [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner som søker opplyser at er lik eiendommens verdi.

Ifølge søknaden skal kjøper primært finansiere kjøpesummen ved opptak av lån fra Pareto Bank ASA på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner mens kjøper innestår for det resterende beløpet for innfrielse av kjøpesummen. Søker opplyser at [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner tilsvarer omtrent 30 % av kjøpe­summen. Voksenkollen Felt A AS har gjeld på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner som Solon Eiendom AS vil gjøre opp i forbindelse med kjøpet av selskapet.

Banken har som sikkerhet satt som vilkår at det bekreftes ved dispensasjon fra Nærings- og handelsdepartementet at det kan etableres et rettsgyldig førsteprioritets pant på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner i eiendommen.

Søker skriver at VFA ble stiftet i 2007, og er et eiendoms- og utviklingsselskap uten ansatte. VFAs vedtektsfestede formål er å foreta planlegging, grunnlagsinvesteringer, bebygge og selge fast eiendom. Utviklingen består i prosjektutvikling av eiendommen og salg av prosjekterte leiligheter og boliger. VFAs eneste aktivum er eiendommen og selskapets virksomhet retter seg kun mot utvikling og salg av denne.

I søknaden opplyses det at de selskapsmessige forholdene ved selve utbyggingen vil bli struktur­ert slik at tomten og utbyggingen vil bli liggende i separate selskaper, altså et tomteselskap og et utbyggingsselskap.

Rettslig grunnlag

Lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd, slik den lød på ervervstidspunktet, forbyr selskaper å yte kreditt, stille sikkerhet eller yte annen finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Ordlyden er vid og omfatter også flere former for finansiell bistand ved ulike disposisjoner. I aksjeloven § 8-10 andre ledd er Nærings- og handelsdepartementet tillagt myndighet til å gjøre unntak fra bestemmelsen gjennom forskrift eller enkeltvedtak.

Forbudet i aksjeloven § 8-10 tar sikte på å hindre disposisjoner som er til skade for selskapet, kreditorene, aksjeeierne og de ansatte. Dette begrunnes nærmere i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) med at det er fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”.

Forskrift 30.11.2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 kapittel 3 fastsetter et generelt unntak fra dette forbudet, slik at rene eiendomsselskaper like­vel på visse vilkår kan stille sikkerhet i selskapets faste eiendom ved erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet. Unntaksforskriften sier at for å falle inn under definisjonen av eiendomsselskap forutset­tes det at virksomheten ”utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Dette er ment å omfatte såkalte rene eiendomsselskaper (single purpose). Dersom selskapet driver annen virksomhet, uavhengig av omfang, omfattes selskapet ikke av forskriften. Dette gjelder også selskaper som driver med eiendomsutvikling.

Unntak ved enkeltvedtak kan bare gis dersom transaksjonen er fornuftig og forretnings­messig begrunnet og ikke strider mot hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10. Departementet stiller gjennomgående strenge krav til målselskapet. Det følger av praksis at selskapet skal ha færrest mulige forpliktelser ut over dem som følger av forholdet til lånekreditor som finansierer oppkjøpet av selskapet og til den løpende driften av det. Departementet stiller derfor et krav om at selskapet som hovedregel skal være et rent eiendomsselskap og at det ikke skal ha andre ansatte enn daglig leder. Daglig leder er et lovpålagt krav etter aksjeloven, og det åpnes dermed for at selskapet kan ha daglig leder. Det legges også vekt på om disposisjonen er inngått mellom uavhengige parter.

I tilfeller som omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 og hvor det ikke er grunnlag for å gjøre unntak, må partene skaffe finansiering på annen måte enn ved å bruke selskapets eiendom som sikkerhet. Dette kan for eksempel skje ved at kjøper stiller sikkerhet i sine aksjer i målselskapet.

Departementets vurdering av om det kan gjøres unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd

Søknaden gjelder unntak ved enkeltvedtak slik at VFA kan stille tomten som panteobjekt for lån som skal opptas i forbindelse med finansieringen av kjøpet av selskapet.

Spørsmålet om unntak må tolkes i lys av at sikkerhetsstillelse som hovedregel er forbudt, og departementet har ført en restriktiv praksis når det gjelder selskaper som driver med eien­domsutvikling. I de fleste av disse sakene har departementet avslått søknad om unntak fordi selskapet ikke har vært et rent eiendomsselskap i tråd med tolkningen av unntaksforskriften § 10 nr. 1.[1] I tillegg til at selskapet skal være et rent eiendomsselskap, følger det av forskriften at selskapet skal ha færrest mulig forpliktelser ut over dem som følger av forholdet til lånekredi­tor som finansierer oppkjøpet av selskapet og til den løpende driften av selskapet. Vilkårene har vært satt for å ivareta hensynene bak aksjeloven § 8-10, hvis hovedformål er å bidra til å hindre tapping av selskapsformuen. Departementet har ut fra en konkret vurdering gjort unntak fra disse i noen tilfeller, blant annet der byggingen har vært nesten fullført eller hvor tomten og utbyggingen har hørt under separate selskaper.[2]

Opplysningene om at VFA i forbindelse med utbyggingen vil struktureres slik at det opprettes et tomteselskap og et utbyggingsselskap, har ikke innvirkning på departementets vurdering av søknaden idet VFA, slik vi forstår søknaden, vil stå som eier av selskapene.

Aksjeloven § 8-10 første ledd stiller ingen betingelse om at kreditorene og aksjonærene faktisk vil lide tap. Dette må også være veiledende for vurderingen av om det skal gjøres unntak. Departementet viser til at VFA skal drive med annen virksomhet enn ren drift av eien­dommen, i dette tilfellet fremtidig bygging av boliger. Det vil dermed komme nye forpliktelser på selskapets hånd. Videre vil flere kreditorer involveres, blant annet fremtidige boligkjøpere, noe som øker sannsynligheten for at det kan oppstå tap for selskapet. Det forhold at selskapet selv skal utvikle eiendommene, vil også øke belastningen på selskapet.

Det er i denne saken, og i tidligere liknende saker, en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for VFA er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet. Usikkerheten i denne saken gjelder blant annet forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige boligkjøp­ere. Det er departementets vurdering at usikkerheten for selskapet vil kunne endres signifikant når det inngås kontrakter med fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen samt fremtidige boligkjøpere. Da denne usikkerheten ikke er kjent på det nåværende tidspunkt, er det etter departementets oppfatning ikke tilstrekkelig grunnlag til å kunne fastslå at hensynene bak § 8-10 er ivaretatt. På denne bakgrunn avslås søknaden. Avslaget er i tråd med departementets praksis.

Departementet viser ellers til at det foreligger alternative måter å gjennomføre transaksjonen på, som beskrevet i budaksepten punkt 12. Dette må innebære at det er mulig å gjennomføre transaksjonen uten en slik sikkerhetsstillelse som er beskrevet i søknaden.

Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om at Voksenkollen Felt A AS kan stille sikkerhet for lånefinansiering i forbindelse med Solon Eiendom AS’ erverv av aksjene i selskapene.

Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. forvaltningsloven kapittel IV. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og handelsdepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på vår nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes til departementet innen 14 dager.