Artikkel 4 - Revisjon av alkoholloven - anmodning om bistand fra Justisdepartementet

Saksnummer: 2004/05543 EO HI/GA

Dato: 27.05.2004

 

Revisjon av alkoholloven - anmodning om bistand fra Justisdepartementet

1. Innledning

1.1 Vi viser til henvendelse fra Sosialdepartementet 2. april 2004. Sosialdepartementet anmoder om bistand til å vurdere forslaget om å innføre en hjemmel i alkoholloven til å inndra skjenkebevillinger ved gjentatt, ulovlig diskriminering ved skjenkesteder i lys av forbudet mot dobbeltstraff i den europeiske menneskerettighetskonvensjon(EMK).

Sosialdepartementet antar at Justisdepartementet også bør vurdere om det kan finnes tilsvarende problemstillinger i forslaget til lov om vern mot etnisk diskriminering. Utgangspunktet er at det ansvarlige departementet selv skal vurdere forholdet til menneskerettighetene ved pågående lovgivningsarbeid, jf. utredningsinstruksen punkt 2.3.2. Hvorvidt det vil være behov for bistand fra Justisdepartementets lovavdeling i det videre arbeidet med en lov mot etnisk diskriminering, vil i utgangspunktet være opp til Kommunal- og regionaldepartementet å vurdere. Kopi av dette brevet sendes Kommunal- og regionaldepartementet.

1.2 Sosialdepartementet foreslår at alkoholloven § 1-8 tredje ledd skal lyde (ny tekst står i kursiv):

”En bevilling kan også inndras dersom det skjer gjentatt narkotikaomsetning på skjenkestedet, eller dersom det skjer gjentatt diskriminering som nevnt i straffeloven § 349 a ved skjenkestedet”.

Bakgrunnen er bl.a. et forslag om en hjemmel for inndragelse av skjenkebevilling ved etnisk diskriminering fremsatt av Holgersen-utvalget i NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering og i Regjeringens handlingsplan mot rasisme og diskriminering (2002 - 2006). I høringsnotatet 16. desember 2003 om endringer i alkoholloven foreslo Sosialdepartementet å utvide forslaget til også å gjelde diskriminering av andre utsatte grupper (høringsnotatet side 37‑38):

”Straffelovens bestemmelser om diskriminering, omfatter diskriminering pga. tro, rase, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, samt pga. homofil legning, leveform eller orientering. Etter departementets oppfatning bør en hjemmel til å inndra skjenkebevillinger pga. utestedsdiskriminering, omfatte diskriminering av de samme grupper som dem det i følge straffeloven er ulovlig å diskriminere. På denne bakgrunn foreslår departementet at skjenkebevilling skal kunne inndras dersom det foregår diskriminering som omfattes av straffelovens straffebud ved skjenkestedet, dvs. er ulovlig. I begrepet ulovlig ligger ingen henvisning til beviskrav eller domfellelse, men en henvisning til at bestemmelsen omfatter diskriminering av den type og mot de grupper som er ulovlig etter straffelovgivningen.”

Hvis bestemmelsen vedtas, kan kommunestyret inndra skjenkebevillingen ved gjentatt utestedsdiskriminering for resten av bevillingsperioden eller for kortere tid, jf. alkoholloven § 1-8 første ledd. Etter § 1-8 annet ledd skal det ved vurderingen om bevillingen skal inndras legges vekt på blant annet overtredelsens grovhet og karakter, om bevillingshaveren kan klandres for overtredelsen og hva som er gjort for å rette opp forholdet.

Spørsmålet er om det forhold at bevillingshaver får sin skjenkebevilling inndratt etter den foreslåtte bestemmelsen, stenger for etterfølgende strafforfølgelse og dom for diskriminering etter straffeloven § 349 a på grunn av forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4. Spørsmålet kan også snus: Vil en strafforfølgelse for overtredelse av § 349 a stenge for en etterfølgende inndragning av skjenkebevilling?

Nedenfor vil Lovavdelingen gi en rettslig vurdering av om protokoll 7 artikkel 4 er anvendelig i det forestående tilfellet, og hva slags konsekvenser det eventuelt vil ha. Til sist kommenterer vi utformingen av den foreslåtte inndragningshjemmelen og gir forslag til tekst til odelstingsproposisjon på dette punktet.

2. Spørsmål om protokoll 7 artikkel 4 kommer til anvendelse

2.1 Innledende bemerkninger

EMK protokoll 7 artikkel 4 fastsetter at den som er blitt endelig domfelt eller frikjent i en straffesak, ikke kan strafforfølges på nytt i vedkommende stat for handlinger vedkommende er endelig frikjent eller domfelt for. Etter praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) kan også administrative sanksjoner i visse tilfeller anses som ”straff” i konvensjonens forstand.

Vurderingen reiser to hovedspørsmål; om inndragning på dette grunnlaget er å anse som ”straff”, og, hvis svaret er ja, om inndragning etter alkoholloven og straff etter strl. § 349a vil gjelde det ”samme forholdet”.

2.2 Er inndragning av skjenkebevilling ”straff”?

Mens praksis fra EMD knyttet til protokoll 7 artikkel 4 er beskjeden, har Høysterett i en rekke saker blitt stilt overfor spørsmål knyttet til dobbeltstrafforbudet. I Rt. 2003 side. 1221 (om konkurskarantene) gir førstvoterende følgende oppsummering (avsnitt 14):

”I plenumssakene i Rt-2000-996, Rt-2002-497 og Rt-2002-557 ble tilleggsskatt vurdert i forhold til straffeforfølgning, og Høyesterett fant at idømt straff stengte for både forhøyet og alminnelig tilleggsskatt. I den siste avgjørelsen ble fastslått at rekkefølgen mellom et administrativt vedtak og en straffedom ikke var avgjørende, slik at ilagt tilleggsskatt stengte for videre straffeforfølgning. I Rt-2002-1007 kom Høyesterett til at ileggelse av « trikkesnikegebyr« ikke stengte for straffesak etter straffeloven §403. I Rt-2002-1032 fant kjæremålsutvalget at beslag av førerkort etter vegtrafikkloven §33 nr. 5 ikke stengte for senere straffeforfølgning. Rt-2002-1216 gjaldt inndragning av førerkort etter domfellelse for etterfølgende alkoholnytelse. Høyesterett fant at denne form for inndragning måtte sees som straff, men reaksjonen bygger direkte på den fellende straffedom og kom så tett etter straffesakens avslutning at den måtte sees som del av denne og ikke noen gjentakelse av prosessen. Dommen på inndragning stred da ikke mot artikkel 4 nr. 1. I Rt-2002-1271 fant Høyesterett at inndragning etter straffeloven §35 annet ledd av gjenstand brukt til straffbare handlinger inneholdt et så sterkt element av å forhindre videre lovstridige handlinger, at forholdet ikke kunne anses som straff etter artikkel 4 nr. 1, og derfor kunne foretas uavhengig av straffeforfølgningen. I Rt-2003-264 ble det avgjort at utestenging fra rett til dagpenger etter sysselsettingsloven §36 stengte for senere straffeforfølgning. I Rt-2003-394 fant Høyesterett at vedtatt forelegg etter drukkenskapsloven §17 ikke stengte for etterfølgende straffeforfølgning for overtredelse av straffeloven §229. Ved kjennelse 2. september 2003, sak 2003/509 (HR-2003-00509a), ble det avgjort at en disiplinærstraff som bestod av reduksjon av dagpenger i 10 dager under soning av fengselsstraff, ikke var å anse som straff i forhold til artikkel 4 nr. 1 i Protokoll nr. 7. I plenumsavgjørelse Rt-2003-359 var det spørsmål om den endrete praksis for betydningen av rekkefølgen mellom ileggelse av tilleggsskatt og straffesaken kunne brukes som gjenopptakelsesgrunn for straffesaken. Spørsmålet ble besvart benektende.”

Etter disse sakene har Høyesterett fastsatt at ilagt konkurskarantene ikke sperrer for senere straffesak (Rt. 2003 s. 1221). Det ble lagt avgjørende vekt på skyldkrav, formål og saksbehandling. I Rt. 2003 s. 1376 fant Høyesterett imidlertid at ileggelse av tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven § 73 overfor et enkeltpersonforetak, måtte anses som straff i EMKs forstand. I kjennelse 22. desember 2003 kom Høyesterett til at vedtak om tvangsplassering etter barnevernsloven på grunn av alvorlige atferdsvansker som hadde vist seg ved alvorlig kriminalitet, stengte for etterfølgende straffesak om samme forhold.

Straffebegrepet i EMK protokoll 7 artikkel 4 skal ikke forstås isolert fra straffebegrepet i andre bestemmelser i konvensjonen. Det er et spørsmål om begrepet skal forstås på samme måte i relasjon til artikkel 6 (”criminal charge”), artikkel 7 (”criminal offence”) og protokoll 7 artikkel 4 (”criminal proceedings”). I Rt. 2002 side 1271 (Greenpeace-saken) la Høyesterett til grunn at selv om inndragning av gjenstander brukt ved straffbare handlinger var å anse som en straffanklage (”criminal charge”) etter EMK artikkel 6 nr. 1, var det ikke å anse som straff i EMK artikkel 7s forstand, og at protokoll 7 artikkel 4 da ikke kom til anvendelse. I Rt. 2003 s. 1100 ga førstvoterende imidlertid uttrykk for at det vurderingstema som EMD har anvendt for å avgjøre om en sanksjon skal anses som straff etter artikkel  7 faller sammen med vurderingstemaet etter artikkel 6 (avsnitt 46). Det er uansett enighet om at det dreier seg om en totalbedømmelse. 

Utgangspunktet for vurderingen er de såkalte Engel-kriteriene (Engel mfl. mot Nederland, EMD-dom 8. juni 1976): nasjonal klassifikasjon, overtredelsens karakter (the nature of the offence) og sanksjonens innhold og alvor (the nature and degree of severity of the penalty). I utgangspunktet er kriteriene alternative, det vil si at oppfyllelse av ett av dem tilsier at sanksjonen må betraktes som straff. EMD har imidlertid lagt til grunn at en sanksjon kan være ”straff” etter en kumulativ bedømmelse av kriteriene. Rekkevidden av begrepet avgjøres ut fra en konkret formålbetraktning (Engel mot Nederland avsnitt 81).

Det er klart at inndragning av skjenkebevilling ikke er ”straff” etter nasjonal karakteristikk.

Spørsmålet er så hva slags karakter overtredelsen har.

I Tre Traktörer AB mot Sverige (EMD-dom 7. juli 1989) la EMD til grunn at  inndragning av skjenkebevilling ikke var en ”criminal charge”, jf. EMK artikkel 6. I denne saken hadde bevillingshaveren blitt etterforsket men senere frifunnet for overtredelse av skattelovgivningen. I etterkant ble skjenkebevillingen likevel inndratt etter lagen om handel med drycker av 1977 fordi innehaveren ikke hadde hatt tilstrekkelig intern kontroll og hadde vist manglende regnskapskompetanse. Domstolen la til grunn at selv om inndragningen var et alvorlig inngrep og var knyttet til bevillingshaverens oppførsel, var det avgjørende for inndragningen vedkommendes egnethet til å selge alkohol.

Sivilombudsmannen har vurdert spørsmålet om inndragning av skjenkebevilling på grunn av ulovlig alkoholreklame var i strid med forbudet mot dobbeltstraff, se Sivilombudsmannens årsmelding 2002 side 305. Han fant spørsmålet noe tvilsomt, men ut fra Høyesteretts praksis fant han ikke grunn til å karakterisere inndragningen som straff.

Kravet til skyld er et relevant moment i vurderingen av overtredelsens karakter, jf. Rt. 2002 side 509 på side 513. Etter Sosialdepartementets forslag skal inndragningen skje på et objektivt grunnlag – det er irrelevant om bevillingshaveren visste om overtredelsene eller ei. Bakgrunnen er at bevillingshaveren er ansvarlig for å påse at all aktivitet på skjenkestedet er av lovlig karakter. Det kan m.a.o. være at bevillingshaveren selv har opptrådt diskriminerende, men diskrimineringen kan også tilskrives ansatte/underordnede. Siden inndragningen uansett kan rettes mot en som ikke kan straffedømmes for den straffbare handlingen, svekkes ”karakteren av straff”, jf. Rt. 2002 side 1271 på side 1281.

Formålet med reaksjonen er sentralt i vurderingen. Straff skal føles som et onde for overtrederen. Systemet med skjenkebevilling skal derimot sikre at en ansvarlig ivaretar alkohollovens bestemmelser, og inndragning av bevillingen ”foretas fordi det er avdekket forhold som innebærer at bevillingshaver ikke lenger er skikket til å drive virksomhet hvor det omsettes alkohol”, jf. høringsbrevet side 39. Det kan tenkes anført at diskriminering mellom (potensielle) gjester ved et serveringssted ikke sier noe om bevillingshaverens kontroll med skjenkingen, regnskaper mv, og at bevillingshaveren derfor kan være skikket til å servere alkohol til tross for diskrimineringen. Til dette er for det første å bemerke at det må være opp til lovgiver å fastsette hvilke krav som skal oppfylles for at en person skal anses å være skikket til å servere alkohol. For det andre er en slik betraktningsmåte for snever.  Det må være legitimt å stille krav om at innehaveren av en offentlig tillatelse praktiserer den i samsvar med grunnleggende normer i vårt samfunn, selv om de ikke har direkte sammenheng med bevillingsordningens formål.

Sosialdepartementet har også vurdert inndragning som et effektivt middel mot ulovlige forhold i bransjen: ”Inndragning av bevilling er i tillegg en effektiv reaksjon, og vil kunne bidra til at grunnlaget for en eventuell ulovlig virksomhet tas bort. Reaksjonen kan ramme virksomheten hardt, og må derfor antas å ha en preventiv effekt”. (Ot.prp. nr. 7 (1996-97) side 63.)

Høyesterett har pekt på at formålet med en sanksjon kan være sammensatt, og at det ikke er avgjørende at en sanksjon har et pønalt element, se Rt. 2002 side 1271 på sidene 1281- 82. Spørsmålet er hva som fremstår som det dominerende formålet. Selv om inndragning av skjenkebevilling har visse individualpreventive og allmennpreventive sider, fremstår som det klart dominerende formålet med inndragningen å kontrollere bevillingshavers egnethet, slik som EMD fant avgjørende i Tre Traktörer.

Flere relevante momenter i vurderingen av handlingens karakter fra EMDs praksis trekker også i retning av inndragningen ikke kan anses som straff. Det kan kort nevnes at inndragningen ikke skjer i straffeprosessuelle former, at inndragningen ikke markeres i strafferegisteret, og at sanksjonen ikke kan rettes mot hele befolkningen - bare mot en mindre yrkesgruppe. Høyesterett la i Rt. 2003 side 264 på side 270 vekt på at utbetaling av dagpenger ikke var forankret i en individuell tillatelse fra det offentlige, men at den enkelte kan ha rettskrav på ytelsen. Tildeling av skjenkebevilling er derimot en tillatelse til på visse vilkår å drive en spesiell næring, og forholdet har derfor en annen karakter.

Det tredje momentet er innholdet og alvoret av sanksjonen. Her vises det til EMDs vurdering i Tre Traktörer – det er klart at en slik sanksjon i seg selv ikke kan føre til at inndragningen kommer inn under straffebegrepet.

I Høyesteretts helhetsvurdering av om inndragningen av gjenstand brukt i straffbar handling var å anse som straff, fant domstolen at elementet av straff var ”… så vidt beskjedent og det avvergende element så dominerende, at det ikke er naturlig å anse reaksjonen som straff”, jf. Rt. 2002 side 1271 på side 1282. En slik beskrivelse vil være treffende for mange forvaltningsrettlige virkemidler. At en sanksjon har allmennpreventiv virkning, noe som også gjelder erstatning og oppreisning, gir ikke uten videre grunnlag for å si at den faller innunder straffebegrepet, jf. Rt. 2002 side 1007 på side 1011. Inndragning på grunn av diskriminering vil skje som en følge av at bevillingshaveren ikke tilfredsstiller de vilkårene som var en forutsetning for driften. Det må derfor antas at inndragning på grunnlag av diskriminering ikke er straff i EMKs forstand. Dobbeltstrafforbudet i EMK protokoll 7 artikkel 4 kommer derfor ikke til anvendelse.

2.3 Gjelder inndragning av skjenkebevilling og straff for overtredelse av strl. § 349 a ”samme forhold”?

I tillegg til at den sivile sanksjonen må være ”straff” i EMKs forstand, er det en forutsetning for anvendelse av protokoll 7 artikkel 4 at de to sanksjonene gjelder ”samme forhold” (the same offence). Dette innebærer etter EMDs praksis at det gjelder den samme faktiske handlingen, og at det heller ikke er noen vesensforskjell på de straffebud der er tale om å anvende, jf. bl.a. Fischer mot Østerrike (dom 29. mai 2001).

En forutsetning for inndragning av skjenkebevilling er at det foreligger flere tilfeller av diskriminering som nevnt i strl. § 349 a. Det kan ikke utelukkes at de samme handlingene teoretisk sett kunne føre til både inndragning og domfellelse etter strl. § 349 a.

Imidlertid må det antas å være vesensforskjell på lovbudene. Ved denne vurderingen tar man utgangspunkt i den objektive gjerningsbeskrivelsen, jf. Rt 2002 side 497 på side 507. Som tidligere nevnt retter bestemmelsene seg mot objektivt ulike aktører; inndragningen skjer overfor den formelt ansvarlige, mens strl. § 349 a straffer den som diskriminerer. Videre krever inndragning i motsetning til strl. § 349 a gjentatt diskriminering, og i tillegg har bestemmelsene (til dels) ulike formål, noe som var et avgjørende moment i Rt. 2003 side 1100.

Selv om vi overfor hadde kommet til at inndragning av skjenkebevilling her må anses som straff, ville protokoll 7 artikkel 4 derfor uansett neppe kommet til anvendelse.

3. Konsekvenser av dobbeltstrafforbudet

Hvis inndragning på grunn av utestedsdiskriminering skulle anses som straff, ville en straffedom etter straffeloven § 349 a stenge for administrativ inndragning av skjenkebevillingen såfremt ikke inndragningen kan anses som en del av straffen for overtredelsen. Sistnevnte betraktningsmåte ble lagt til grunn for inndragning av førerkort p.g.a. en dom for etterfølgende alkoholnytelse i Rt. 2002 side 1216. De ulike sanksjonene må da iverksettes i rimelig tidsmessig nærhet, og det må ikke skje noen ny bevisbedømmelse. I førerkortsaken ble det også lagt vekt på at sammenhengen mellom etterfølgende alkoholnytelse og inndragning av førerkort er vel kjent.

Omvendt ville en endelig avgjørelse om inndragning av skjenkebevillingen stenge for senere strafforfølgning, jf. Rt 2002 side 557.

Det er derfor uansett ikke noe rettslig hinder for å ta inn en slik inndragningshjemmel i alkoholloven. Hvis inndragningen var straff i EMKs forstand, ville dette bare fått følger for praktiseringen av strl. § 349 a og inndragningshjemmelen der reaksjonene ble rettet mot samme person.

4. Avsluttende bemerkninger

Selv om forbudet mot dobbeltstraff etter vår mening ikke er til hinder for lovforslaget, har vi enkelte kommentarer til utformingen av inndragningsbestemmelsen og teksten i odelstingsproposisjonen.

Siden det fremgår av høringsnotatet på side 37 –38 at referansen til strl. § 349 a er tatt inn i lovteksten bare for å vise at det er denne type diskriminering og disse grupper som omfattes, foreslår vi at diskrimineringsgrunnene heller tas direkte inn i alkoholloven. På den måten unngår man den direkte koblingen til strl. § 349 a, noe som kan gi uheldige signaleffekter med hensyn til hva formålet med bestemmelsen egentlig er.

Vi foreslår derfor til vurdering at bestemmelsen får følgende ordlyd:

§ 1-8 tredje ledd skal lyde:

En bevilling kan også inndras dersom det skjer gjentatt narkotikaomsetning på skjenkestedet, eller dersom det ved skjenkestedet skjer gjentatt diskriminering på grunn av religion, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse eller homofil legning, leveform eller orientering.

Hvis oppregningen anses som uønsket, kan det stå ”… diskriminering av grunner som nevnt i straffeloven § 349 a”.

Videre foreslår vi at Sosialdepartementet utvider omtalen av dette spørsmålet noe i odelstingsproposisjonen. Vi finner det unødvendig å ta inn hele den foregående drøftelsen, men foreslår til vurdering følgende:

”Departementet har vurdert bestemmelsen i lys av forbudet mot dobbeltstraff i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 7 artikkel 4. Spørsmålet er om det forhold at en bevillingshaver får sin skjenkebevilling inndratt, sperrer for at vedkommende også strafforfølges og evt. dømmes for diskriminering etter straffeloven §349 a, og omvendt, om slik straff stenger for inndragning av skjenkebevillingen. 

Det følger av EMK protokoll 7 artikkel 4 at den som er blitt endelig domfelt eller frikjent i en straffesak, ikke kan strafforfølges på nytt i vedkommende stat for handlinger vedkommende er endelig frikjent eller domfelt for. Etter praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) kan også administrative sanksjoner i visse tilfeller anses for å være ”straff” i konvensjonens forstand. Departementet antar imidlertid at inndragning av skjenkebevilling på grunn av utestedsdiskriminering ikke er å anse som straff i konvensjonens forstand.

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) fant i saken Tre Traktörer AB mot Sverige (dom 7. juni 1989) at inndragning av skjenkebevilling på grunn av mangelfull regnskapsføring og kontroll med restaurantdriften ikke kunne anses som straff etter EMK fordi det avgjørende for inndragningen var innehaverens manglende egnethet til å selge alkohol. Sivilombudsmannen har også kommet til samme resultat i en sak om inndragning av skjenkebevilling på grunn av ulovlig alkoholreklame, se Sivilombudsmannens årsmelding for 2002 på side 305. Inndragningen har ikke pønalt formål, men skjer fordi det er avdekket forhold som innebærer at bevillingshaveren ikke lenger anses skikket til å drive alkoholomsetning.”