Artikkel 8 - Krav til underhold i familiegjenforeningssaker

Saksnummer: 2004/03238 EO HI/KG

Dato: 05.07.2004

 

Krav til underhold i familiegjenforeningssaker

Det vises til brev fra Kommunal- og regionaldepartementet 18. februar 2004. Vi beklager at vi ikke har kunnet besvare henvendelsen innenfor den ønskede fristen.

1       Kommunal- og regionaldepartementet ønsker Lovavdelingens vurdering av hvorvidt en skjerping av krav om underhold som vilkår for familiegjenforening vil være i overensstemmelse med Norges internasjonale menneskerettsforpliktelser.

De reformene som vurderes er følgende:

• Fjerne den særskilte bestemmelsen om adgang til å dispensere fra underholdskravet når søkeren er barn, ektefelle eller samboer til en norsk borger som er bosatt i riket, jf. utlendingsforskriften § 25 tredje ledd første punktum.
• Fjerne det særskilte unntaket fra underholdskravet der herboende har bosettingstillatelse, jf. utlendingsforskriften § 25 fjerde ledd bokstav c.
• Fjerne unntaket fra underholdskravet der herboende er en nordisk borger som har vært bosatt i riket de tre siste år, jf. utlendingsforskriften § 25 fjerde ledd bokstav c.

Kommunal- og regionaldepartementet vil beholde en generell mulighet for å gjøre unntak fra underholdskravet i utlendingsforskriften. Det spørres spesielt om staten er forpliktet til å la en norsk borger forenes med sin nærmeste familie i Norge.

Før vi  kommenterer reformforslagene vil vi gi en oversikt over de mest relevante menneskerettsbestemmelsene og praksis fra konvensjonsorganene når det gjelder rett til familiegjenforening. Vi avgrenser oss mot krav som følger av EØS-avtalen.

2       De mest aktuelle konvensjonene er konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), barnekonvensjonen og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).

2.1    SP fastsetter i artikkel 17 at ingen skal utsettes for vilkårlige inngrep i familien. I artikkel 23 heter det at familien har rett til beskyttelse av samfunnet og staten. I menneskerettskomiteens generelle kommentar nr. 15 uttaler komiteen:

”The Covenant does not recognize the right of aliens to enter or reside in the territory of a State party. It is in principle a matter for the State to decide who it will admit to its territory. However, in certain circumstances an alien may enjoy the protection of the Covenant even in relation to entry or residence, for example, when considerations of non-discrimination, prohibition of inhuman treatment and respect for family life arise.”

Hvor langt vernet rekker, ble bl.a. belyst i Winatasaken (komitéuttalelse 6. november i klagesak nr. 1069/2002). Saken gjaldt en mann og kvinne som hadde kommet fra Indonesia til Australia på hhv. turistvisum og studentvisum. De var blitt værende i Australia etter at deres visa var gått ut, blitt samboere og fått en sønn.  Sønnen ble automatisk australsk statsborger da han fylte 10 år. Like etter søkte foreldrene om lovlig opphold, men fikk beskjed om at slik søknad må leveres fra hjemlandet. Dette kunne innebære at de enten måtte ta sønnen med til Indonesia og vente der, kanskje i flere år før søknaden ble avgjort, eller la sønnen være igjen alene i Australia. Komiteen uttalte at det at ett familiemedlem har rett til å bli på territoriet til en stat, ikke automatisk innebærer at andre familiemedlemmers plikt til å forlate det er et inngrep i familielivet. I denne saken, hvor foreldrene ville bli tvunget til å la et 13 år gammelt barn som hadde oppnådd statsborgerskap etter å ha bodd i staten i 10 år, være igjen alene eller bli med til et for ham fremmed land, dreide det seg imidlertid etter komiteens mening om et inngrep. Spørsmålet var derfor om dette ville være et vilkårlig inngrep, jf. SP artikkel 17.

Komiteen understreket at staten har rett til å kreve at personer forlater landet etter at oppholdstillatelsen er utløpt. Det faktum at det fødes et barn, og evt. at dette barnet blir statsborger straks eller etter en viss tid, er heller ikke i seg selv tilstrekkelig til at et krav om at foreldrene må reise ut er ”vilkårlig”. Statens skjønnmargin er imidlertid ikke ubegrenset. I denne saken, hvor sønnen hadde bodd i Australia hele sitt 13 år lange liv, gått på australsk skole og utviklet et sosialt nettverk i samsvar med dette, krevdes det at staten viste til noe mer enn bare overholdelse av utlendingslovgivningen. Komiteen fant på denne bakgrunn at utvisning av foreldrene ville innebære krenkelse av artikkel 17, 23 nr. 1 og 24 nr. 1. Fire komitémedlemmer dissenterte, og pekte bl.a. på konsekvensene av en slik konklusjon: Stater som ikke krevde at utlendinger til enhver tid viser legitimasjon, og som baserer sin tilnærming på tillit, blir straffet.

(I Bakhtiyari-saken (uttalelse 6. november 2003 i sak. 1069/2002) fant komiteen at det å sende ut hustru og barn i en hazara-familie som hadde kommet ulovig til Australia uten å avvente endelig avgjørelse av familiefarens asylsøknad, ville stride mot SP artikkel 17 jf. artikkel 23. Avgjørelsen er mindre relevant i denne sammenhengen.)

2.2    Barnekonvensjonen artikkel 3 slår fast at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle forhold som gjelder barn. Artikkel 7 bestemmer at barnet så langt som mulig har rett til å bli tatt hånd om (”be cared for”) av foreldrene. Etter artikkel 8 har barnet rett til respekt for å bevare familieforhold uten ulovlig innblanding. Etter artikkel 9 skal staten sikre at barn ikke blir skilt fra foreldrene mot deres vilje når det ikke er av hensyn til barnets beste. En søknad fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av statens territorium med henblikk på familiegjenforening, skal behandles av partene på en positiv, human og rask måte, jf. artikkel 10.

Som det fremgår etablerer ikke konvensjonen noen uttrykkelig rett til familiegjenforening, men stiller krav til saksbehandlingen i slike saker. (Komiteen som skal overvåke konvensjonens etterlevelse, har bl.a. oppfordret Norge til å etablere en standard prosedyre for å informere barn, foreldre og verger om muligheten for familiegjenforening, og å gjennomføre denne prosedyren systematisk (konkluderende observasjoner 28. juni 2000)).  Hvor langt plikten til å godta innreise for å oppnå familiegjenforening går etter de øvrige konvensjonsbestemmelsene, er usikkert.

2.3    EMK artikkel 8 lyder:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

Spørsmålet som har vært vurdert av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), er særlig om nektelse av innreise- eller oppholdstillatelse utgjør et inngrep i retten til familieliv.

I dommen i saken Abdulaziz, Cabales og Baklandali mot Storbritannia fra 1995, var spørsmålet om tre kvinner med lovlig opphold i Storbritannia hadde rett til å få utøve familieliv med sine ektefeller, som ikke hadde varig oppholdstillatelse, i Storbritannia. Ekteskapene var inngått etter at kvinnene hadde etablert seg i Storbritannia. Den ene kvinnen var blitt britisk statsborger.

Domstolen ga uttrykk for at i plikten til å ”respektere” familielivet, ligger ikke bare en plikt til å unnlate å foreta inngrep, men også visse positive plikter. På dette området er imidlertid statenes skjønnsmargin vid. Domstolen uttalte:

“In particular, in the area now under consideration, the extent of a State's obligation to admit to its territory relatives of settled immigrants will vary according to the particular circumstances of the persons involved.  Moreover, the court cannot ignore that the present case is concerned not only with family life but also with immigration and that, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory.”

Domstolen la vekt på at ekteskapene var inngått etter at klagerne var etablert i Storbritannia, og fortsatte:

“The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country. In the present case, the applicants have not shown that there were obstacles to establishing family life in their own or their husbands' home countries or that there were special reasons why that could not be expected of them.”

Domstolen la også vekt på at klagerne måtte vite at ektefellene etter det britisk regelverket ikke hadde tillatelse til å bli i Storbritannia på varig basis da ekteskapene ble inngått.

Konklusjonen var at det ikke var skjedd noe inngrep i retten til respekt for familielivet.

Retten drøftet ikke betydningen av at en av kvinnene hadde fått barn med ektefellen. Statsborgerskapet til den ene av kvinnene ble heller ikke vurdert særskilt.

Også EMDs dom i saken Gül mot Sveits 22. januar 1996 viser at det skal mye til før man under henvisning til artikkel 8 kan oppnå familiegjenforening. Saken gjaldt en tyrkisk kurder som inntil 1983 bodde i Tyrkia med hustru og to sønner. I 1983 søkte han politisk asyl i Sveits, mens familien ble igjen i Tyrkia. Etter noen år fulgte hustruen etter. Hun hadde meget dårlig helse. I 1989 ble asylsøknaden avslått, men mannen fikk oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Også hustruen og en datter som var født i Sveits (men som bodde på barnehjem på grunn av morens dårlige helse), fikk oppholdstillatelse. Familiens søknad om at deres sønn på 7 år, som fortsatt bodde i Tyrkia, også skulle få opphold i Sveits, ble imidlertid avvist av sveitsiske myndigheter, først og fremst under henvisning til at underholdskravet ikke var oppfylt. (Også andre begrunnelser ble tilføyd: morens helse var dårlig og det var ikke til den yngste sønnens beste å skille ham fra en eldre bror i Tyrkia.)

Den europeiske menneskerettsdomstolen godtok at det eksisterte et familieliv mellom far og sønn, selv om de ikke hadde bodd sammen siden sønnen var tre måneder. Den uttalte prinsipielt at mellom foreldre og barn født i ekteskap eksisterer det et familieliv som bare unntaksvis kan anses brutt. Spørsmålet ble derfor om det dreide seg om et inngrep i familielivet å nekte sønnen opphold i Sveits. Domstolen understreket at det dreide seg om å finne en rimelig balanse mellom de konkurrerende interessene til individet og samfunnet som helhet, og at staten har en viss skjønnsmargin i så måte. Under henvisning til uttalelsene i Abdulaziz-saken (se over), slo den fast at Domstolens oppgave blir å avgjøre om oppholdstillatelse for sønnen i Sveits var den eneste måten hr. Gül kunne utvikle et familieliv med sønnen. Flertallet svarte dette benektende. Det var mulig for hr. Gül  å flytte tilbake til Tyrkia. Domstolen vektla også at hr. Gül ikke hadde bosettingstillatelse i Sveits, bare oppholdstillatelse.

Også i saken Ahmut mot Nederland (dom 28. november 1996), aksepterte Domstolen at klagerens sønn ikke fikk opphold i Nederland. Klageren hadde dobbelt statsborgerskap, både marokkansk og nederlandsk. Hans sønn hadde alltid bodd i Marokko. Det ble tillagt betydelig vekt at klageren hadde reist til Nederland av egen fri vilje, og derfor selv lagt opp til et begrenset “familieliv”. Det var derfor bare dette begrensete familieliv som Ahmut etter domstolens oppfatning hadde krav på respekt for (jf. pkt. 70): ”…Salah Ahmut is not prevented from maintaining the degree of family life which he himself had opted for when moving to the Netherlands in the first place, nor is there any obstacle to his returning to Morocco.”

I saken Sen mot Nederland (dom 1. desember 2001) som gjaldt gjenforening med en sønn som bodde i Tyrkia, ble resultatet imidlertid det motsatte. Saksforholdet var følgende: Faren, som var tyrkisk, hadde bodd i Nederland siden han var 12 år, og hadde bosettingstillatelse der. Han giftet seg med en tyrkisk kvinne som ble boende i Tyrkia de første årene av ekteskapet, og fikk en sønn med henne. Da sønnen var tre år, flyttet moren også til Nederland mens sønnen ble værende igjen hos sin tante. Foreldrene fikk to barn til i Nederland, og søkte gjenforening med sønnen da han var ni år. Nederlandske myndigheter avslo søknaden.

Den europeiske menneskerettsdomstolen mente det her forelå en vesentlig hindring for utøvelse av familielivet i Tyrkia: Paret var etablert i Nederland, og deres to yngste barn hadde alltid bodd der. Domstolen fant derfor at gjenforening med sønnen i Nederland var det mest adekvate middel for å sette familien i stand til å utøve sin rett til familieliv (jf. pkt. 40).

Det som skiller denne saken fra Gül og Ahmut, må ha vært farens langvarige opphold i Nederland og de øvrige barnas manglende tilknytning til Tyrkia. Det er derfor neppe grunnlag for å si at dommen representerer en kursendring. 

3       Kommunal- og regionaldepartementet spør for det første om det kan utledes av internasjonale menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av, at stater har et særskilt ansvar for å sikre egne borgeres rett til et familieliv. 

EMK artikkel 1 fastsetter at statene skal sikre konvensjonens rettigheter for alle innen statens jurisdiksjon. Det gjøres altså ikke forskjell mellom statens egne borgere og andre. Heller ikke ØSK, SP eller barnekonvensjonens ordlyd kan tas til inntekt for at det skal bestå et slikt særskilt ansvar. 

Den praksis fra konvensjonsorganene som er gjennomgått foran, gjelder alle familiegjenforening med mer eller mindre etablerte innvandrere, noe som til dels fremheves av Den europeiske menneskerettsdomstolen når den trekker opp generelle retningslinjer: Det pekes på  at plikten for staten til å gi slektninger av etablerte innvandrere oppholdstillatelse varierer i forhold til situasjonen til de involverte og generelle hensyn. Staten har rett til å kontrollere innreise, og artikkel 8 pålegger ikke staten å akseptere innvandreres valg av hvor ekteskapet skal utøves (se bl.a. Gül-saken avsnitt 38).

I disse sakene er det ikke avgjørende om den herboende har oppnådd statsborgerskap. Som det fremgår over, var den ene av klagerne i Abdulaziz-saken blitt britisk statsborger, uten at det var avgjørende. Også i Ahmut-saken var faren nederlandsk (og marokkansk) statsborger, uten at dette medførte at han hadde krav på å utøve familieliv med sønnen i Nederland.

Det kan spørres om forholdet ville bli bedømt annerledes hvis den som ønsket gjenforening med et familiemedlem i utlandet var statsborger og alltid hadde bodd i staten det gjelder. Som det fremgår over, må det foretas en helhetsvurdering for å se om man har kommet fram til en rimelig balanse mellom samfunnets behov for å kontrollere innvandring og den enkeltes behov for å kunne utøve familieliv i riket. I denne vurderingen er den herboendes tilknytning til riket et sentralt moment. Statsborgerskap vil normalt gi uttrykk for sterk tilknytning. En absolutt plikt til å la en statsborger forenes med sin nærmeste familie i den stat vedkommende er statsborger av, kan imidlertid ikke foreligge.

På den annen side tviler vi på at det kan anses som diskriminering at man særbehandler personer med norsk statsborgerskap slik man gjør i dag, fordi  statsborgere vil ha en særlig tilknytning til riket. Det kan også nevnes at statsborgerskap ikke er blant de uttrykkelig oppregnede forholdene man ikke kan diskriminere på grunnlag av i EMK artikkel 14 og SP artikkel 26.  Derimot kan det ikke diskrimineres på grunnlag av  ”nasjonal opprinnelse”.

Vi slutter oss ellers til de vurderinger som er gjort av Kommunal- og regionaldepartementet på side 2 og 3 i brevet til oss. Vi er enige i at det i utgangspunktet er legitimt og i tråd med våre internasjonale menneskerettsforpliktelser å stille krav om underhold som vilkår for oppholds- eller arbeidstillatelse for familiegjenforening. Det må imidlertid, som nevnt i Kommunal- og regionaldepartementets brev på side 4, være mulighet for å dispensere fra kravet i visse tilfeller. Menneskerettskonvensjonene legger opp til en meget konkret vurdering basert på fakta i den enkelte sak. Spørsmålet er om det finnes en vesentlig hindring for at familielivet kan utøves i et annet land.  Forhold som særlig kan gjøre at opphold må tillates til tross for manglende underhold, er fare for forfølgelse av et eller flere familiemedlemmer i det landet det evt. kan være aktuelt å utøve familielivet i dersom et familiemedlem returnerer, eller at utøvelse av familielivet et annet sted innebærer at barn som er etablert i Norge må flytte. Relevante forhold er ellers bl.a. livssituasjon til et evt. barn i utlandet som søker om gjenforening med familie i Norge, om familiesplittelsen var frivillig og, som nevnt tidligere, hvor sterk tilknytning den herboende har til riket.