§ 47 - Bustadoppføringslova § 47 - innbetaling til eiendoms-meglers klientkonto ved avtaleinngåelsen - plikt til å stille garanti

Saksnr.: 1999/09839 E EB/TFJ
Dato: 05.07.1999

 

Bustadoppføringslova §  47 - innbetaling til eiendoms-meglers klientkonto ved avtaleinngåelsen - plikt til å stille garanti

Vi viser til brev 10 juni 1999, hvor De ber om en redegjørelse for om delinnbetaling til en eiendomsmeglers klientkonto utløser krav om garantistillelse etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd. Problemstillingen har oppstått fordi det ved kjøp av bolig på prospekt er vanlig å betale en del av kjøpesummen, ofte 10 prosent, til meglerens klientkonto i forbindelse med avtaleslutningen.

Innledningsvis vil vi bemerke at det hører under domstolene å fastslå hvordan loven er å forstå, og at vi med dette bare gir uttrykk for vårt syn på spørsmålet.

Forutsetningen for den videre drøftelsen er at forbrukeren i forbindelse med avtaleslutningen har foretatt en innbetaling til meglerens klientkonto og at ingen del av kjøpesummen kan overføres til entreprenøren før overtagelse og sluttoppgjør finner sted.  

Videre forutsetter vi at meglerforetaket har en forsikring som tilfredsstiller vilkårene i eiendomsmeglingsloven § 2-5.

Bustadoppføringslova § 47 begrenser adgangen til å avtale at «forbrukaren skal betale avdrag eller forskot på entreprenørens vederlag», jf første ledd. Dersom ikke vilkårene i første og eventuelt annet ledd er oppfylt, kan forskuddsbetaling bare skje mot selvskyldnerkausjon fra en finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge, jf tredje ledd. Avgjørende for spørsmålet om garantistillelse blir således om forbrukerens innbetaling til meglerens klientkonto representerer et «avdrag eller forskot» på entreprenørens vederlag.

Med  uttrykket «avdrag eller forskot» siktes i denne sammenhengen til betalinger som finner sted før overtagelsen, jf Ot prp nr 21 (1996-97) s 77 første spalte. Sett fra kjøperens side vil  en innbetaling til en eiendomsmegler  i utgangspunktet fremstå som en form for forskuddsbetaling. Entreprenøren oppnår også et formål som ofte er forbundet med forskuddsbetaling, å sikre entreprenørens krav mot forbrukeren for det tilfellet at forbrukeren trekker seg fra avtalen, se Forbrukerentrepriseutvalgets drøftelse i  NOU 1993: 20 s 30.

På den annen side får entreprenøren først tilgang på midlene ved overtagelsen. Innbetalingen har ikke det finansieringsformålet som gjerne kjennetegner forskuddsbetalinger. Beløpet er riktignok avsatt til dekning av entreprenørens vederlag, men i forhold til entreprenøren foreligger det i utgangspunktet ingen betaling før han har mottatt beløpet. Synspunktet måtte i tilfelle være at eiendomsmegleren her må identifiseres med entreprenøren, slik at en betaling til megleren likestilles med en direkte betaling til entreprenøren. Etter vårt syn er det er neppe grunnlag for å foreta slik identifikasjon mellom entreprenør og megler. Hovedregelen er at megleren bare formidler salget og ikke er partsrepresentant. Dette prinsippet har bl a kommet til uttrykk i eiendomsmeglingsloven § 3-5. Videre understreker lovens forarbeider at megleren er «en selvstendig mellommann», jf Ot prp nr 59 (1988-89) s 6 første spalte. Vi viser også til Sjur Brækhus: Meglerens rettslige stilling s 164 - 186 og Trygve Bergsåker: Eiendomshandel gjennom megler s 16 - 18. For at en betaling fra forbrukeren til eiendomsmegleren skal ha frigjørende virkning, må megleren være særskilt bemyndiget til å motta oppgjør på vegne av entreprenøren. Den vanlige oppfatningen er at megleren ikke har stillingsfullmakt i denne relasjonen, jf Sjur Brækhus: Meglerens rettslige stilling s 197-198. Dette er forutsatt i forskrift om eiendomsmegling av 20 mars 1990 § 3-3, som sier at midler klienten har innbetalt til meglerforetaket er vedkommende klients midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt eller utvetydig forutsatt. Med mindre entreprenøren har utstyrt megleren med en særskilt fullmakt til å motta kontraktssummen på hans vegne, kan altså en betaling til megleren ikke tillegges samme virkninger som en betaling direkte til entreprenøren. At oppgjøret skal skje via megler, er i seg selv ikke tilstrekkelig til å identifisere megleren med entreprenøren. Det er heller ikke tilstrekkelig å gi megleren en fullmakt som forbrukeren ikke blir gjort kjent med.

Etter dette er det etter vårt syn mye som taler for at forbrukerens delinnbetaling til meglerens klientkonto i forbindelse med kontraktsslutningen ikke kan anses som et «avdrag eller forskot». Vi ser da bort fra tilfeller hvor megleren har uttrykkelig fullmakt til å motta beløpet på entreprenørens vegne. Dersom det foreligger en slik fullmakt, vil innbetalingen utløse krav om garantistillelse etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd.

Bestemmelsene i bustadoppføringslova § 47 må i det vesentlige anses begrunnet i forbrukerens behov for vern i forhold til entreprenørens kreditorer, se Forbrukerentrepriseutvalgets drøftelse i NOU 1993: 20 s 30. Det bør derfor også vurderes om hensynet til forbrukeren tilsier at loven bør forstås slik at innbetaling på klientkonto betinger sikkerhetsstillelse. Drøftelsen av dette spørsmålet forutsetter en undersøkelse av ulike situasjoner hvor det kan være fare for at forbrukeren blir økonomisk skadelidende.

Vi kan først tenke oss den situasjon at megleren rettsstridig utbetaler beløpet til entreprenøren før overtagelsen. I forholdet mellom entreprenør og forbruker kan sistnevnte her fremsette tilbakebetalingskrav i medhold av de alminnelige reglene om oppgjørskorreksjon. Dersom forbrukeren lider et rentetap som følge av sen eller manglende tilbakebetaling, kan dette beløpet motregnes i det endelige vederlaget. I forhold til megleren kan det for det første bli spørsmål om erstatningsansvar, forutsatt at disposisjonen medfører tap for forbrukeren. Dernest risikerer megleren nedsettelse eller bortfall av provisjonen etter eiendomsmeglingloven § 4 -6 og sanksjoner etter sanksjonsreglene i eiendomsmeglingsloven.

Skulle meglerforetaket gå konkurs, må en skille etter som den rettsstridige betalingen har funnet sted før eller etter boåpningen. Dersom midlene fremdeles er på klientkontoen, kan forbrukeren gjøre gjeldende separatistrett, jf dekningsloven § 2-2 sammenholdt med eiendomsmeglingsforskriften § 3-3. I denne sammenhengen er det også grunn til å nevne at banken ikke kan motregne i klientkonti, jf forskriftens § 3-5. Samlet gjør dette at hensynet til forbrukeren er godt ivaretatt i denne situasjonen.

Dersom megleren har utbetalt beløpet på tidspunktet for boåpningen, stiller det seg noe annerledes. Forholdet mellom entreprenøren og forbrukeren blir riktignok ikke berørt av konkursen, så også i denne situasjonen kan forbrukeren fremsette krav om oppgjørskorreksjon. Overfor megleren kan det som nevnt oppstå krav om erstatning i den grad forbrukeren er påført økonomisk tap. Dette kan i sin helhet gjøres gjeldende som et dividendekrav, jf dekningsloven §§ 6-1 og 6-2. Forbrukeren kan også velge å kreve dekning direkte fra meglerforetakets forsikringsselskap/sikkerhetsstiller, jf eiendomsmeglingsloven § 2-5 og eiendomsmeglingsforskriften § 2-6 første ledd. Ifølge forskriftens § 2-5 andre ledd skal sikkerhetsstillerens ansvar per oppdrag være på minimum 2,5 millioner kroner. Ettersom delinnbetalingen på klientkontoen gjelder omkring 10 % av det samlede vederlag, vil forbrukeren vanligvis kunne oppnå full dekning hos sikkerhetsstilleren. 

Dersom det blir åpnet konkurs hos entreprenøren etter at han har mottatt en rettsstridig betaling av forbrukerens midler, er utgangspunktet at sistnevnte kan kreve dividende av tilbakebetalingskravet, jf dekningsloven § 6-1. Er pengene holdt faktisk atskilt fra entreprenørens øvrige midler, vil imidlertid forbrukeren ha separatistrett til beløpet, jf Mads Henry Andenæs: Konkurs s 122 og Torkel Opsahl: TfR 1953 s 282. Dessuten kan forbrukeren fremsette krav overfor eiendomsmeglerforetaket og sikkerhetsstilleren på de vikårene som er nevnt ovenfor.

Teoretisk kan det tenkes konkurs hos både entreprenør og meglerforetak, samtidig som sistnevnte ikke har ordnet lovpålagt sikkerhetsstillelse. Vi anser imidlertid denne muligheten som såpass liten at den ikke rettferdiggjør et generelt krav om sikkerhetsstillelse ved delinnbetaling til meglers klientkonto. Utover dette kan vi ikke se at forbrukeren løper noen nevneverdig risiko ved en slik betaling.

Det som ovenfor er skrevet om meglerens rettstridige utbetalinger til entreprenøren vil gjelde tilsvarende dersom megleren forføyer over midlene til fordel for andre.

En konsekvens av den tolkningen som er antydet ovenfor er at partene i prinsippet kan foreta delinnbetalinger til andre mellommenn uten de garanti- og forsikringsordningene som meglere har. Dette kan tenkes å innebære en svekkelse av forbrukerens stilling. Her må en imidlertid ta hensyn til at kravet om garantistillelse etter bustadoppføringslova § 47 vil gjelde dersom mellommannen kan identifiseres med entreprenøren. Dette vil være tilfelle dersom entreprenøren lar seg representere ved fullmektig. Det samme vil i utgangspunktet gjelde dersom mellommannen står i en stadig forretningsforbindelse med entreprenøren, slik at han må regnes som denne partens spesielle tillitsmann. Dersom det derimot blir engasjert en mellommann som har en selvstendig stilling i forhold til begge partene, kan det bli spørsmål om vedkomende opptrer som «mellommann ved omsetning av fast eiendom», og dermed blir underlagt reglene i eiendomsmeglingsloven, jf eiendomsmeglingsloven § 1-1 første ledd bokstav a. Dette vil avhenge av avtaleforholdets nærmere utforming. Selv om det kan tenkes mellommenn som verken er partsrepresentanter eller eiendomsmeglere, mener vi at risikoen for svik fra deres side ikke gir grunnlag for å oppstille et generelt krav om sikkerhetsstillelse ved delinnbetaling til eiendomsmeglers klientkonto. Det kan i tilfelle være grunn til å tolke loven utvidende i forhold til mellommenn som ikke har betryggende forsikrings- og garantiordninger.

Vår konklusjon blir etter dette at forbrukerens delinnbetaling til eiendomsmeglerens klientkonto ikke utløser krav om sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd.