Departementets vedtak i sak om omgjøring av Fylkesmannens stadfestelsesvedtak av to vedtak fra Bærum kommune

Vi viser til oversendelse fra Fylkesmannen i brev av 6. juli 2017 med varsel om søksmål og Fylkesmannens uttalelser i saken datert 7. august og 17 august 207.

Vedtak

 Med hjemmel i forvaltningsloven § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c) fatter  Kommunal- og moderniseringsdepartementet følgende vedtak:

•  Den del av Fylkesmannen i Oslo og Akershus' vedtak av 30. mai 2017 som gjelder pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt, omgjøres, slik at det oppheves.

• Bærum kommunes vedtak av 16. juni 2016 om pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt, omgjøres, slik at det oppheves.

 Beslutning

 Anmodningen om omgjøring av den del av Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak som gjelder Bærum kommunes vedtak av 6. april 2016 om pålegg om opphør av bruk, tas ikke til følge.

Innledning

Departementet mottok 6. juli 2017 varsel om søksmål fra advokat Tone Bjørn i Consilium advokatfirma DA, som representerer tiltakshaver (x). Varselet knyttet seg til Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 30. mai 2017, som stadfestet to vedtak fra Bærum kommune av 6. april 2016 og 16. juni 2016 om henholdsvis pålegg om opphør av bruk av del av tomannsbolig og pålegg om riving og fjerning av garasje og atrium.

Advokat Bjørn hevder at de nevnte vedtak er ugyldig og har varslet søksmål mot staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet dersom departementet ikke omgjør Fylkesmannens vedtak.

Sakens bakgrunn

Sakshistorikken består av mange vedtak og mye korrespondanse i 6 ulike saker i Bærum kommunes arkivsystem, i tillegg Fylkesmannens vedtak og etterfølgende brev i saken.

Slik saken fremstår for departementet, synes det å være enighet mellom de involverte parter om de faktiske omstendighetene i saken. Uenighetene knytter seg til det juridiske. Saksforholdet forutsettes kjent for partene, og det gis derfor bare en begrenset gjennomgang av bakgrunnen for klagen. Under departementets vurdering går vi dypere inn i det vi oppfatter som sakens kjerne og gjør nærmere rede for partenes syn der det er nødvendig.

Bærum kommune ga 22. oktober 2010 rammetillatelse til oppføring av tomannsbolig på gbnr. (xx), som senere fikk adressene (xxx) 11 og 13. Det ble gitt igangsettingstillatelse 17. februar 2012. Kommunen utstedte midlertidig brukstillatelse 4. juli 2013.

I januar 2016 skjedde en ulykke på eiendommen hvor en kvinne falt ned i et atrium og omkom. Atriet er bygget ved inngangspartiet til (xxx) 11. I forbindelse med at kommunen gjennomførte tilsyn ble det oppdaget manglende sikring av atriet, og Bærum kommune fattet pålegg om sikring 3. februar 2016. Bærum kommune avdekket også at det nevnte atriet og en garasje er utført av et foretak som ikke har ansvarsrett i saken.

Bærum kommune konstaterte at (xxx) 13 var tatt i bruk og ga pålegg om opphør av bruk 6. april 2016, ettersom boligen i nr. 13 etter kommunens oppfatning ikke var omfattet av den midlertidige brukstillatelsen av 4. juli 2013. Codex advokatfirma påklaget pålegget om opphør av bruk i klage datert 13. april 2016. Kommunen behandlet ikke denne klagen og anså den som en uttalelse til forhåndsvarsel om pålegg om riving av garasje og atrium av 8. mars 2016, selv om klagen uttrykkelig også "gjelder pålegg om stans av bruk i (xxx) 13".

Bærum kommune sendte 20. april 2016 brev til tiltakshaver (x) og ga utsatt frist for innsending av søknad i ettertid for garasje og atrium ettersom rammetillatelsen etter kommunens syn var bortfalt. Dette skyldtes, ifølge kommunen, at garasjen og atriet ble utført av foretak uten ansvarsrett og at tiltaket dermed har vært innstilt i mer enn 2 år.

Den 16. juni 2016 fattet Bærum kommune vedtak om riving av garasje og atrium og om tvangsmulkt dersom fristen for riving ikke ble overholdt.

Advokat Tone Bjørn i Consilium advokatfirma DA overtok som advokat for tiltakshaver, og i brev av 12. juli 2016 ble "flere vedtak/brev" fra Bærum kommune påklaget.

Bærum kommune ga oppsettende virkning for vedtaket om riving inntil 3 måneder etter at Fylkesmannen har avgjort saken og fant etter hvert likevel å anse klagen fra Codex advokat av 13. april 2016 som en klage. Denne klagen og klage fra advokat Bjørn på både vedtak om opphør av bruk av 6. april 2016 og vedtaket om riving og tvangsmulkt av 16. juni 2016 ble deretter behandlet. Kommunen tok ikke klagene til følge og oversendte saken til Fylkesmannen 23. desember 2016. Advokat Bjørn uttalte seg til saken i brev av 31. januar 2017.

Fylkesmannen stadfestet begge vedtakene fra kommunen i vedtak av 30. mai 2017. Advokat Bjørn fremmet deretter varsel om søksmål til Fylkesmannen 23. juni 2017. Saken ble oversendt til departementet, som rett adressat, og Fylkesmannen uttalte seg til saken i brev datert 7. august og 17. august 2017.

Departementet varslet mulig omgjøring i brev av 21. august 2017 og ba om uttalelser i saken innen 4. september 2017. Bærum kommune uttalte seg i brev av 4. september 2017. Advokat Bjørn ga også enda en uttalelse i saken. Denne er datert 6. september 2017. Fylkesmannen ga aldri noen uttalelse til omgjøringsvarselet.

Departementets vurderinger

1. Omgjøringsadgang

Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er således endelige. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har imidlertid, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre vedtak truffet av underordnet organ, forutsatt at vilkårene for omgjøring fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd, er oppfylt.

Det departementet skal ta stilling til i denne saken er gyldigheten av Fylkesmannens vedtak av 30. mai 2017. Dersom vedtaket lider av feil som medfører ugyldighet, vil grunnlaget for eventuell omgjøring være fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c).

Siden Fylkesmannen i sitt vedtak bygger direkte på, og stadfester, kommunens pålegg av 6. april 2016 og 16. juni 2016, vil departementet også ta stilling til gyldigheten av disse.

2. Sakens hovedproblemstillinger

Etter gjennomgang av sakens dokumenter, mener departementet at det er noen få spørsmål som utgjør kjernen i denne saken.

Det ene spørsmålet det er nødvendig å ta stilling til, er hvorvidt den midlertidige brukstillatelsen av 4. juli 2013 gjelder både (xxx) 11 og 13. Advokat Bjørn har anført at dersom tillatelsen omfatter nr. 13, så vil vedtaket om pålegg om opphør av bruk av nr. 13 være ugyldig.

Videre er det også et spørsmål om rammetillatelsen er bortfalt for (xxx) 11 og 13. For (xxx) 11 legger både Bærum kommune og Fylkesmannen til grunn at bygging i tråd med gitt tillatelse, men av foretak uten ansvarsrett, fører til bortfall av tillatelse. Som følge av at kommunen og Fylkesmannen anser at rammetillatelsen er bortfalt, er tiltakshaver ikke gitt anledning til å søke om ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse.

Advokat Bjørn mener rammetillatelsen ikke kan være bortfalt og at kommunen måtte utstede ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse når dette ble søkt om. Kommunen har avvist å behandle søknad om midlertidig brukstillatelse og ferdigattest, uten å innrømme klagerett.

2.1 Rettslig grunnlag for behandling av saken

Fylkesmannens vedtak har ikke berørt det forhold at Bærum kommune har lagt til grunn både plan- og bygningsloven av 1985 og plan- og bygningsloven av 2008 i sin behandling av saken. Kommunen anfører at det er uten betydning om det konstateres bortfall av rammetillatelse etter ny eller gammel plan- og bygningslov. Departementet deler ikke denne oppfatningen.

Overgangsbestemmelsen i pbl. 2008 § 34-4 fjerde ledd slår fast at der søknad om tillatelse kom inn før lovens ikrafttreden "skal for hele tiltaket behandles etter de tidligere reglene for behandling av slike saker". I gjennomgangen av sakens dokumenter ser vi at det varierer hvilke bestemmelser det er vist til. Dette har ikke nødvendigvis avgjørende betydning i saken, men for tyngende vedtak er det ingen tvil om at det stilles strenge krav til hjemmelsgrunnlaget. Bærum kommune må derfor ta hensyn til lovens overgangsbestemmelse i videre håndtering av saken. Dette innebærer blant annet at foretak som skal ha ansvarsrett i saken må søke om lokal godkjenning.

2.2 Spørsmålet om det er gitt midlertidig brukstillatelse for Fürstveien 13.

Tiltakshavers advokater, både Codex og advokat Bjørn, har anført at det er gitt midlertidig brukstillatelse for både (xxx) 11 og 13. Det er i den forbindelse pekt på at den midlertidige brukstillatelsen av 4. juli 2013 viser til både 11 og 13 og at den inneholder en setning om at tillatelsen gjelder for "hele tiltaket slik det er beskrevet i ramme- og igangsettingstillatelse/ett-trinnstillatelse med senere tillegg". For å underbygge anførselen vises det også til at Bærum kommune har fakturert for vann- og avløp samt at det er registrert på eiendommen at det er utstedt midlertidig brukstillatelse for begge enheter, og at Kartverket har opplyst at det er kommunen selv som har lagt inn denne informasjonen i matrikkelen.

Søknaden om midlertidig brukstillatelse

Kommunen og Fylkesmannen mener tillatelsen må tolkes i lys av hva det ble søkt om, og at det dermed ikke er gitt midlertidig brukstillatelse for nr. 13.

Departementet er enig i at der en tillatelse er uklar, så må tillatelsen tolkes i lys av hva det ble søkt om. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se blant annet dom med referanse LG-2015-62576 (Engen Restaurantdrift), RG. 2003 s. 1542 og LG-2012-87642.

I følge innsendt blankett for søknad om midlertidig brukstillatelse er det krysset av for at det søkes om midlertidig brukstillatelse for deler av tiltaket. Under beskrivelse av hva det søkes midlertidig brukstillatelse for, er det presisert at dette gjelder "Tomannsboligens nr. 11 (nordre del).

I blankettens ruter for beskrivelser av gjenstående arbeid, står følgende:

Nr. 13, søndre tomannsbolig – planlagt dato for anmodning om midlertidig brukstillatelse 1.10.2013.

Nr. 11, neste kommer ifm anmodning om ferdigattest, se redegjørelse.

Det ligger ingen redegjørelse tilknyttet denne journalposten, noe som muligens skyldes feil ved arkiveringen, slik departementet forstår saken. Redegjørelsen ble uansett sendt inn på nytt til kommunen i februar 2016 og er arkivert i sak med referanse 15/50013.

Det er uklart hvorfor redegjørelsen ikke er registrert i den opprinnelige saken og om redegjørelsen er lagt til grunn når kommunen gir midlertidig brukstillatelse, men det rimelig å anta at redegjørelsen er skrevet som supplement til søknaden om midlertidig brukstillatelse av 2. juli 2013 og dermed har vært vurdert av kommunen.

I redegjørelsen står det uttrykkelig og understreket at plan for anmodning om midlertidig brukstillatelse for (xxx) 13 er 1. oktober 2013 og at plan for anmodning om ferdigattest for både (xxx) 11 og 13 er 15. november 2013.

Den midlertidige brukstillatelsen

Etter departementets oppfatning kunne kommunen med fordel ha passet på at den midlertidige brukstillatelsen ikke viste til nr. 13 i adressefeltet. Vi kan være enig i at formuleringen til kommunen kan bidra til å skape en viss uklarhet, men kan ikke se at dette kan ha betydning for vedtakets gyldighet. At den midlertidige brukstillatelsen viser til både nr. 11 og 13 i beskrivelsen av adresse, skyldes etter all sannsynlighet Bærum kommunes saksbehandlings- og arkivsystem, som automatisk legger dette inn i sakens dokumenter der adresse skal oppgis. Dette er praksis i flere kommuner og kan ikke uten videre tas til inntekt for at en tillatelse gjelder for alle tiltak som ligger på adressen som er oppgitt. 

I lys av det ovennevnte mener departementet at heller ikke den ene setningen om at tillatelsen gjelder for hele tiltaket vil innebære at det er gitt midlertidig brukstillatelse i strid med hva det ble søkt om.

Faktura for vann- og avløp. Opplysninger i matrikkelen

Når det gjelder anførselen om at Bærum kommune har fakturert for vann- og avløp og at det i grunnboken er oppført at det foreligger midlertidig brukstillatelse for begge enheter, så ser departementet dette som mindre relevant for spørsmålet om det er gitt midlertidig brukstillatelse.

Forskjellige avdelinger innad kommunen og for så vidt også innad i plan- og bygningsetaten, behandler saker også etter annet lovverk enn plan- og bygningsloven. Når en avdeling for eksempel godkjenner saker etter gjeldende eierseksjonslov så utøver avdelingen en annen myndighet enn avdelingen som behandler og godkjenner byggesaker etter plan- og bygningsloven. Det samme gjelder for matrikkelføring som foretas i medhold av matrikkellova, og fakturering for forbruk av vann- og avløp.

Oppsummering

At tiltakshaver innrettet seg etter vedtaket er, etter vår oppfatning, ikke relevant for vurderingen av hvorvidt tillatelsen omfatter nr. 13 eller ikke. Dersom tiltakshaver hadde gitt ansvarlig søker i oppgave å søke om midlertidig brukstillatelse for begge boligene, uten at dette ble gjort, så er dette uansett et privatrettslig forhold som ikke vedkommer saken slik den står for departementet.

Departementet mener sakens dokumenter klart tyder på at søknaden om midlertidig brukstillatelse som ble sendt inn 2. juli 2013 kun var ment for (xxx) 11 og ikke omfattet (xxx) 13.

(xxx) 13 ble dermed tatt i bruk uten tillatelse og et vedtak om opphør av bruk vil dermed være en naturlig reaksjon. Kommunens opptreden i etterkant, med hensyn til muligheten til å søke om ferdigattest, har ikke betydning for spørsmålet om gyldigheten av dette vedtaket.

Departementet ser derfor ikke grunn til å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 30. mai 2017 med hensyn til stadfestelsen av Bærum kommunes vedtak av 6. april 2016 om pålegg om opphør av bruk av (xxx) 13.

2.3 Er rammetillatelsen bortfalt?

Fylkesmannens stadfestelsesvedtak er meget kort når det gjelder bortfall av rammetillatelse. Fylkesmannen viser til kommunes begrunnelse og støtter denne. Departementet går derfor gjennom kommunens begrunnelse.

I selve pålegget om riving av garasje og atrium hevder kommunen at den del av rammetillatelsen som gjelder garasjetilbygget og atriet i (xxx) 11, er bortfalt. I andre brev fra kommunen er det hevdet at rammetillatelsen er bortfalt også for (xxx) 13 og også tilsynelatende for øvrige deler av (xxx) 11. Det er vanskelig for departementet å forstå hvordan kommunen kan legge til grunn at en rammetillatelse kan bortfalle for (xxx) 11, når det faktisk er gitt midlertidig brukstillatelse for deler av tiltaket, jf. kommunens uttalelse til varsel om gjøring av 4. september 2017.

Kommunen har vist til både ny og gammel lovs alternativ for bortfall som følge av at tiltaket er innstilt i mer enn 2 år. Bestemmelsen i plan- og bygningsloven av 2008 § 21-9 første ledd andre setning tilsvarer pbl.85 § 96 første ledd andre setning, med unntak av en liten endring i ordlyden.

Departementet drøfter kun om det forhold at arbeidene med garasje og atrium er utført av foretak uten ansvarsrett, kan innebære at tiltaket er innstilt, jf. pbl. 85 § 96 første ledd andre setning. Konklusjonen på dette spørsmålet kan ha betydning for hvorvidt rammetillatelsen kan anses bortfalt også for (xxx) 13, jf. kommunenes brev av 8. juli 2016 til MTS Engineering AS.

Departementets forståelse av pbl. § 85 § 96 første ledd andre setning

Etter vår vurdering legger både kommunen og Fylkesmannen til grunn en strengere forståelse av pbl.85 § 96 første ledd andre punktum enn det er rettslig grunnlag for. Vi mener derfor det kan være hensiktsmessig med en gjennomgang av vår forståelse av denne bestemmelsen.

I følge pbl. 85 § 96 første ledd andre punktum vil en tillatelse falle bort dersom "tiltaket innstilles i lengre tid enn 2 år"^[1]. I bestemmelsens andre og tredje ledd er det gitt ytterligere bestemmelser knyttet til 2-årsfristen med sikte på å begrense ulempene ved at arbeidet innstilles^[2]. Et viktig hensyn bak 2-årsfristen er altså å begrense ulemper ved at tiltak innstilles. Det følger også av forarbeidene^[3] og juridisk teori^[4] at dersom et uferdig byggverk er kommet i en tilstand som nevnt i pbl.85 § 91 andre ledd^[5], kan kommunen kreve det revet. Bestemmelsen er dermed med på å bidra til at igangsatte tiltak blir fullført.

Forarbeidene til plan- og bygningsloven gir begrenset veiledning med hensyn til å avklare når et tiltak kan sies å være innstilt. Dette vil bero på en konkret bevisvurdering. Både vannressursloven § 27 og havne- og farvannsloven § 31^[6] har bestemmelser som tilsvarer pbl.85 § 96 første ledd, med unntak av at de nevnte bestemmelser åpner for at myndighetene kan forlenge fristen, noe pbl.85 § 96 ikke gjør.

Det følger av forarbeidene til vannressursloven § 27 at bestemmelsen er "tilpasset bortfallsfristene for byggetillatelser etter pbl § 96", se Ot. Prp. nr. 39 (1998-1999) kapittel 26 (Merknader til de enkelte bestemmelser).

Det samme var intensjonen bak bestemmelsen i havne- og farvannsloven § 31, se Ot. Prp. nr. 75 (2007-2008) kapittel 13.5.2 og 13.5.4 Etter departementets vurdering har forståelsen av vannressursloven § 27 og havne- og farvannsloven § 31 med hensyn til hva som menes med innstilt, overføringsverdi til pbl.85 § 96 første ledd andre punktum.

I følge forarbeidene til vannressursloven § 27 må arbeidet anses innstilt når det ikke lenger er noen fremdrift med sikte på fullføring i henhold til konsesjonen. Selv om arbeidet ikke er innstilt sammenhengende i to år, kan konsesjonen bortfalle dersom arbeidet bare går for seg i korte perioder før det stadig blir innstilt, og de innstilte periodene i sum overstiger to år. Ved tvil skal det vurderes om subjektive og objektive omstendigheter omkring arbeidet og gjentatte opphold gir preg av manglende vilje til fullføring. I følge forarbeidene til havne- og farvannsloven § 31 kan tillatelse falle bort der det er fullførte arbeider, men bruken av selve tiltaket opphører i mer enn to år.

Er det grunnlag for å hevde at tiltaket er innstilt?

Slik vi forstår Bærum kommune, så er det ikke bestridt at oppføringen av garasje og atriet er omfattet av tillatelsen og at tillatelsen var gyldig da garasjen og atriet ble oppført. Det ulovlige forholdet er, etter kommunes vurdering, "at garasjetilbygget og atriet mot nord, som inngår i tomannsboligen på gnr. (xx), bnr. (xx) slik den er vist på godkjente tegninger og godkjent situasjonskart, er utført av foretak eventuelt også person, som ikke var godkjent for ansvarsrett for utførelse …", se bl.a. kommunens uttalelse til varsel om omgjøring av 4. september 2017.

Fylkesmannen har, i brev 7. august 2017 til departementet, gitt uttrykk for at hun er enig i kommunens forståelse. Til støtte for sitt syn vises det til en uttalelse fra Sivilombudsmannen med referanse Somb-2015-1370 hvor det uttales "at etterhåndssøknader må som et klart utgangspunkt behandles som om tiltaket ennå ikke er gjennomført, og merkostnadene ved å oppfylle kravene i ettertid, kan normalt ikke vektlegges som en ulempe".

Fylkesmannen skriver at hensynet "til sammenheng og konsekvens i regelverket tilsier at samme synspunkt må legges til grunn her". 

Vi kan ikke se at uttalelsen fra Sivilombudsmannen er anvendelig på foreliggende tilfelle, eller at hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket taler for å gi uttalelsen anvendelse. Etter departementets oppfatning peker verken kommunen eller Fylkesmannen på momenter som tilsier at tiltakshaver ikke har hatt noe ønske om å få fullført alle tiltak som omfattes av rammetillatelsen, inklusiv oppføring av garasjetilbygget og atriet.

Formålet bak regelen om bortfall er å sikre ferdigstillelse av tiltak. Reglene om bruk av ansvarlig foretak ble innført for lettere å kunne plassere ansvar for feil hos den som var nærmest til å bære ansvaret for feilen. Bærum kommune gir en treffende beskrivelse av følgene av mangler ved ansvarsrettene i sin oversendelse til Fylkesmannen av 23. desember 2016:

”...Det vises til saksbehandlingsforskriften, SAK10, § 12-1 der det fremgår at tiltakshaver har hovedansvaret i alle byggesaker. Dersom ansvarlig søker ikke lojalt følger opp sitt ansvar i byggesaken blir tiltakshaver direkte ansvarlig overfor kommunen. Dersom det oppstår ulovlige forhold vil tiltakshaver alltid være rett adressat for pålegg om retting, og for øvrig ha ansvar for at tiltaket er i overensstemmelse med krav gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Sagt på̊ en annen måte så vil tiltakshaver måtte identifiseres med ansvarlig søker dersom ansvarlig søker ikke utfører sine lovpålagte plikter...”

Som Bærum kommune skriver, vil tiltakshaver identifiseres med ansvarlig foretak der foretaket ikke utfører sine lovpålagte plikter. I denne saken har Nadderud maskin utført arbeid uten ansvarsrett. Dette er ikke omtvistet. Ansvaret overfor bygningsmyndighetene går derfor fullt ut over på tiltakshaver inntil nye ansvarlige foretak er på plass. Departementet kan derfor ikke se at manglende ansvarsrett tilsier at arbeidene er innstilt eller at det skulle tilsi manglende vilje til å fullføre tiltaket.

Dersom det oppdages mangler ved ansvarsretten til ansvarlig utførende, eller det mangler ansvarsrett for ansvarlig utførende i løpet av byggeprosessen, så kan kommunen gi stoppordre inntil tiltaket igjen er fullt ut belagt med ansvar. Dersom det oppdages i etterkant, vil et slik forhold medføre at det ikke kan gis midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest før det er på plass et foretak som ivaretar pliktene til ansvarlig utførende, jf. byggesaksforskriften (SAK10) § 12-4 bokstav a-l. Andre reaksjonsformer kan også være relevant, herunder overtredelsesgebyr.

Departementet kan ikke se at det foreligger holdepunkter for å si at arbeidene har vært innstilt som følge av at Nadderud maskin ikke hadde ansvarsrett i saken.

Det kan etter dette neppe være tvil om at pålegget om riving er gitt på bakgrunn av en uriktig forståelse av loven og at vedtaket dermed lider av rettsanvendelsesfeil. Tiltakshaver skulle, etter departementets oppfatning, fått muligheten til å lovliggjøre tiltaket. Ikke gjennom ny søknad om rammetillatelse til hele eller deler av tomannsboligen, men gjennom å dokumentere at vilkårene for midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest var oppfylt. Det samme vil være tilfelle for (xxx) 13.

Etter departementets oppfatning er det klart at Bærum kommunes og Fylkesmannens forståelse av loven har virket bestemmende på vedtakets innhold.

3. Oppsummering

Departementet har, på bakgrunn av ovennevnte, kommet til at Fylkesmannen og Bærum kommune har lagt til grunn feil forståelse av pbl.85 § 96 første ledd andre setning og at dette uten tvil har hatt følger for den videre saksgang.

Etter departementets vurdering er Fylkesmannens vedtak av 30. mai 2017, for den del som gjelder stadfestelse av Bærum kommunes pålegg om retting og tvangsmulkt av 16. juni 2016, ugyldig på grunn av rettsanvendelsesfeil, og det foreligger dermed grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c).

Det samme gjelder Bærum kommunes vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt av 16. juni 2016. Dette er ugyldig på grunn av rettsanvendelsesfeil og det foreligger dermed grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c).

Det følger av fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c) at ugyldige vedtak "kan" omgjøres. Det skal derfor konkret vurderes om et ugyldig vedtak skal omgjøres. Ved eventuell omgjøring skal det tas hensyn til tidsmomentet, skyldmomentet, innrettelseshensynet og feilens art, jf. Sivilombudsmannens sak av 20. mai 2015 (sak 2014/3496).

Departementet har lagt til grunn at det foreligger feil ved lovforståelsen. I slike tilfeller har forvaltningen en "utvidet omgjøringsadgang og etter tilhøva endog en plikt til å sørge for at feilene blir rettet", jf. bl.a. Ot.prp.nr.38 (1964-65) s. 110 og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3496. Departementet kan for øvrig ikke se at hensynet til tid, skyld eller innrettelse taler mot omgjøring i denne saken.

4. Utsatt iverksetting

I brev av 21. august besluttet departementet utsatt iverksetting av pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt til departementets vedtak forelå.

Departementets vedtak innebærer at det ikke lenger foreligger et vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt. Det foreligger dermed ikke behov for å vurdere utsatt iverksetting.

5. Klageadgang og dekning av sakskostnader.

Departementets vedtak kan påklages til Kongen i statsråd, jf. fvl. § 28 første ledd^[7]. Eventuell klage sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at avgjørelser truffet i statsråd, faller utenfor arbeidsområdet til Sivilombudsmannen, jf. sivilombudsmannsloven § 4 andre ledd bokstav b).

Departementets beslutning om ikke å omgjøre den del av Fylkesmannens vedtak som gjelder pålegg om opphør av bruk kan ikke påklages.

Som følge av at departementet har foretatt en endring til gunst for tiltakshaver, gjøres det oppmerksom på adgangen til å kreve dekning av sakskostnader etter fvl. § 36 første ledd. Et eventuelt krav om dekning av vesentlige sakskostnader må sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev, jf. fvl. § 36 tredje ledd.

6. Avsluttende merknader

Som nevnt ovenfor er departementets kompetanse i denne klagesaken begrenset til den "saken" klagen gjelder, noe som betyr at vi ved behandlingen av klagesaken ikke kan ta opp forhold som ligger utenfor sakens rammer, eller som må anses som en egen sak.

Departementet vil imidlertid påpeke at vi ikke kan se at kommunen uten videre kan si at rammetillatelsen for (xxx) 13 er bortfalt.

Det kan videre ikke utelukkes at det kan foreligge grunnlag for pålegg om retting og tvangsmulkt når det gjelder (xxx) 11, men kommunen kan ikke nekte å behandle søknad om lokal godkjenning av foretak og ta imot søknad om ferdigattest med den begrunnelse at rammetillatelsen er bortfalt som følge av manglende ansvarsrett. Dette vil også være tilfelle for (xxx) 13.

 

 

 

^[1] Bestemmelsen er videreført i gjeldende lov § 21-9 første ledd andre punktum, der "i lengre tid" er erstattet med "mer".

^[2] Se bl.a. Ot.prp. nr. 27 (1982-1983) kapittel 6.10.3

^[3] Se Ot. prp. nr. 1 (1964-65) Om ny bygningslov side 123.

^[4] Se bl.a. side 248 i Plan- og bygningsloven med kommentarer, 3. utgave av Schulze Ditlefsen

^[5] Pbl.85 § 91 andre ledd: "Byggverk m.v. kan på samme måte kreves fjernet dersom det etter kommunens skjønn er kommet i slik tilstand at det medfører fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom, eller virker sterkt skjemmende, og det ikke er satt i stand innen en fastsatt frist." Bestemmelsen er videreført i gjeldende lov § 31-5 andre ledd.

^[6] § 31 lyder: "En tillatelse faller bort hvis arbeidet med et tiltak ikke er satt i gang senest tre år etter at tillatelsen ble gitt. Det samme gjelder hvis arbeidet med tiltaket blir innstilt i mer enn to år. Den myndighet som har gitt tillatelsen, kan forlenge fristen én gang med inntil tre år."

^[7] Se for øvrig Ot.prp.nr.38 (1964-65) side 90.