DS Bygg AS

1. INNLEDNING
Vi viser til brev datert 28. januar 2011 fra Advokatpartner ANS på vegne av Oddgeir Bjoarvik vedrørende klage på Foretaksregisterets registrering av fusjon mellom DS Bygg AS (org.nr. 987 597 615) og Lysefjorden Bolig AS (org.nr. 991 959 300). Klagen er oversendt Nærings- og handelsdepartementet i brev 4. mars 2011. Vi viser til foreløpig svar av 9. mars 2011.
Departementet har kommet til at klagen kan tas under behandling med hjemmel i fortaksregisterloven § 9-1. Videre har departementet kommet til at gjennomføringen av fusjonen kunne registreres i Foretaksregisteret. Klagen må derfor avvises.

 
2. SAKENS FAKTISKE BAKGRUNN
Foretaksregisteret registrerte 27. desember 2010 melding om gjennomføring av fusjon mellom DS Bygg AS og Lysefjorden Bolig AS, herunder sletting av foretaket DS Bygg AS.
Vedtaket ble påklaget av Advokatpartner ANS på vegne av Oddgeir Bjoarvik i brev 28. januar 2011. Klager viser til at Oddgeir Bjoarvik hadde et krav mot DS Bygg AS som var til hinder for gjennomføringen av fusjonen, jf. aksjeloven § 13-15. Klager anfører at det ikke var adgang til å gjennomføre fusjonen fordi forholdet til kreditorene ikke var avklart. Klager ber om at vedtaket omgjøres slik at fusjonen oppheves og selskapene reetableres.
Klagemotparten DS Bygg AS/Lysefjorden Bolig AS ved Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA anfører i brev 11. februar 2011 til at klagen ikke er rettidig fremsatt. Videre anføres det at klagers krav er omstridt og at det ikke er et pengekrav som omfattes av aksjeloven § 13-15. Klagemotparten mener at eventuelle feil uansett ikke har virket inn på vedtakets innhold.
Foretaksregisteret har vurdert klagen, jf. forvaltningsloven §§ 32 og 33, men har ikke funnet at det er grunnlag for å endre vedtaket. Saken er derfor oversendt Nærings- og handelsdepartementet som rette instans til å behandle klagen, jf. forvaltningsloven § 28.

3. OM ADGANGEN TIL Å TA KLAGEN UNDER BEHANDLING
3.1 Gjeldende rett
Registerførerens vedtak kan påklages til departementet av enhver som har rettslig klageinteresse i saken, jf. lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 9-1 første ledd. Klagefristen er tre uker fra det tidspunktet da underretning om vedtaket etter § 3-5 er kommet frem til vedkommende. For den som ikke har mottatt slik underretning, løper fristen fra det tidspunktet da han har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket. Et vedtak om registrering kan likevel ikke påklages når det er gått mer enn tre måneder etter at vedtaket ble truffet, jf. andre ledd. For øvrig kommer reglene i forvaltningsloven §§ 29 til 33 og 36 til anvendelse. 
3.2 Departementets vurdering
Vedtak om å registrere gjennomføringen av fusjonen mellom DS Bygg AS og Lysefjorden Bolig AS ble fattet 27. desember 2010. Advokatpartner ANS påklaget vedtaket på vegne av Oddgeir Bjoarvik i brev 28. januar 2011.
Klagefristen på tre uker løper fra det tidspunktet da underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende. Siden Oddgeir Bjoarvik ikke var adressat for vedtaket løper klagefristen fra det tidspunktet da klager burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket, jf. § 9-1 andre ledd.
Klager har i denne saken ikke kommet med informasjon om når han ble kjent med vedtaket. Det fremkommer imidlertid av vedlagte saksdokumenter at det forut for registreringen i Foretaksregisteret har vært dialog mellom klager og DS Bygg AS/Lysefjorden Bolig AS om kravets realitet. Som følge av kreditorvarselet og sin innsigelse mot fusjonen mellom DS Bygg AS og Lysefjorden Bolig AS er klager kjent med at fusjonen planlegges gjennomført. Etter departementes vurdering må det derfor forventes at klager holder seg oppdatert på status for gjennomføring av fusjonen slik at hans krav blir sikret i henhold til aksjeloven §§ 13-15 og 13-16.
Vedtak om gjennomføring av fusjonen ble imidlertid fattet i løpet av romjulen og det kan etter departementes vurdering derfor ikke forventes at klager ble kjent med vedtaket umiddelbart. Departementet mener at det er vanskelig å slå sikkert fast når klager burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket i denne saken. Etter departementets vurdering er det grunn til å tro at klager påklaget vedtaket så snart han ble kjent med det. Dette fordi klager i forkant av registreringen har vært aktiv med hensyn til å avklare sitt kravs rolle i forbindelse med fusjonen. Departementet mener derfor at klagen kan tas under behandling med hjemmel i foretaksregisterloven § 9-1 andre ledd.

       
4. OM FORETAKSREGISTERETS REGISTRERING AV FUSJONEN
4.1 Gjeldende rett
I henhold til foretaksregisterloven § 5-1 første ledd skal registerføreren prøve om det som innkommer til registrering og grunnlaget for det er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov.
Av forarbeidene til foretaksregisterloven fremgår at foretaksregisterloven § 5-1 første ledd medfører at registerføreren pålegges plikt til å granske lovligheten av de vedtak som meldes til Foretaksregisteret. Det fremgår videre at kontrollen omfatter både innholdet av det som meldes og den saksbehandling som ligger til grunn for meldingen. Hva angår den selskapsrettslige kontrollen, uttales det at dette innbefatter kontroll både opp mot selskapsrettslige regler og av innsendte vedtekter. Se Ot.prp. nr. 50 (1984-85) side 52.
Registerførerens kompetanse etter foretaksregisterloven § 5-1 er også behandlet i juridisk teori. I Aarbakke mfl. ”Aksjeloven og allmennaksjeloven - Kommentarutgave” (2004) side 56-57 fremgår det at: ”Dette innebærer at registerføreren må kontrollere om selskapsstiftelsen og andre vedtak som treffes, innholdsmessig er i samsvar med aksjelovene og er blitt til i samsvar med saksbehandlingsreglene i disse lovene (…).”
Det følger således av ordlyden i foretaksregisterloven § 5-1, av forarbeidene til loven og av juridisk teori at registerføreren har myndighet til å prøve om de vedtak som meldes til registeret, er i samsvar med og er blitt til i samsvar med selskapslovgivningen. Dersom meldingens grunnlag er en selskapsbeslutning, må registerføreren kunne ta stilling til beslutningens gyldighet.
Det fremgår imidlertid av Ot. prp. nr. 50 (1984-85) side 33 og side 53 at Foretaksregisterets kontroll av registreringsmeldinger ligger på et administrativt plan, uten muligheter til å kontrollere bakenforliggende faktiske omstendigheter. 
4.2 Departementets vurdering
Problemstillingen er om meldingen om gjennomføring av fusjon mellom DS Bygg AS og Lysefjorden Bolig AS er registrert i Foretaksregisteret i samsvar med reglene i foretaksregisterloven § 5-1, jf. § 6-1.
Det følger av lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 13-16 første ledd at forholdet til de involverte selskapers kreditorer skal være avklart før en fusjon kan gjennomføres. Fusjonsbeslutningene og kreditorvarsel ble registrert i Foretaksregisteret 9. september 2010, med frist til å melde innsigelse innen to måneder fra kunngjøringen, jf. aksjeloven §§ 13-13 og 13-14.
Når fristen for innsigelse etter § 13-14 er utløpt for alle selskapene som deltar i fusjonen, og forholdene til kreditorene som i tilfelle har fremsatt innsigelse etter § 13-15, er avklart, skal det overtakende selskapet gi melding til Foretaksregisteret for alle selskapene som deltar, om at fusjonen skal tre i kraft, jf. aksjeloven § 13-16.
Spørsmålet i denne saken er om de innsendte dokumentene som gjelder ikrafttredelse av fusjonen, jf. aksjeloven § 13-16, er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov, jf. foretaksregisterloven § 5-1. Meldingene til Foretaksregisteret er innsendt av det overtakende selskapet Lysefjorden Bolig AS og er underskrevet at styreleder Geir K. Vassdal og styremedlem og daglig leder Christin H. Matthiessen. Dette er i samsvar med firmaattesen til Lysefjorden Bolig AS der det fremgår at to styremedlemmer i fellesskap kan signere på vegne av selskapet. Som vedlegg til meldingen ligger bekreftet kopi av referat fra styremøte i Lysefjorden Bolig AS der det fremgår at kreditorfristen er utgått og at det ikke er mottatt noen innsigelser fra kreditor som dekkes av aksjeloven § 13-15. Etter departementetes vurdering er fusjonen tilstrekkelig dokumentert. Nærings- og handelsdepartementet kan ikke se at det foreligger grunnlag for å omgjøre registreringen.
Departementet oppfatter det slik at Oddgeir Bjoarviks krav bestrides av DS Bygg AS/Lysefjorden Bolig AS. Det følger av aksjeloven § 13-15 andre ledd at det er ting¬retten som avgjør tvist om hvorvidt det foreligger en fordring og hvorvidt sikkerheten er betryggende.
Departementet har derfor kommet til at melding om registrering av fusjonen mellom DS Bygg AS og Lysefjorden Bolig AS kan registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 5-1, jf. § 6-1.

 
5. VEDTAK
Med hjemmel i forvaltningsloven § 34 fatter Nærings- og handelsdepartementet følgende vedtak:
Klagen tas ikke til følge. Departementet opprettholder Foretaksregisterets vedtak av 27. desember 2010.
Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd.