G-17/2010 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften – gjennomføring av Europaparlaments- og Rådsdirektiv (EF) nr. 2008/115 (returdirektivet)

Utlendingsdirektoratet Utlendingsnemnda Politidirektoratet Arbeidsdepartementet Utenriksdepartementet
Nr.	Vår ref	Dato
G-17/2010	201010587	23.12.2010

 

G-17/2010 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften – gjennomføring av Europaparlaments- og Rådsdirektiv (EF) nr. 2008/115 (returdirektivet)

1.  Innledning

Justisdepartementet vedtok 20. desember 2010 endringer i forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) og forskrift av 23. desember 2009 om politiets utlendingsinternat (utlendingsinternatforskriften) som gjennomfører Europaparlaments- og Rådsdirektiv (EF) nr. 2008/115 (returdirektivet) i norsk rett. Endringsforskriften følger vedlagt.

Forslag til endringer i utlendingsforskriften og utlendings­internat­forskriften ble sendt på høring den 30. august 2010. Det kom inn svar fra 27 høringsinstanser, hvorav åtte hadde merknader til de foreslåtte endringene. Endringene som er vedtatt knytter seg til utlendingsforskriftens bestemmelser om utvisning, inneholder en tydeliggjøring av at en utlending som blir utvist fra riket også plikter å forlate Schengenområdet, gir bestemmelser om fastsettelse av utreisefrist og konsekvensene av at en slik frist ikke er gitt eller at fristen ikke er overholdt, i tillegg til en bestemmelse om fengsling i utlendingsrettslig sammenheng.

I Prop. 3 L (2010-2011) foreslo Justisdepartementet lovendringer for å gjennomføre returdirektivet i norsk rett. Endringene ble vedtatt av Stortinget den 17. desember og sanksjonert av Kongen samme dag. Endringene knyttet seg til frivillig retur, innreiseforbud, frihetsberøvelse, retur av enslige mindreårige, system for kontroll av tvangsreturer og lovfesting av hva som skal anses å utgjøre en fare for unndragelse.

 

2. Utlendingsforskriften § 14-2 nytt annet ledd

Bestemmelsen i § 14-2 annet ledd er ny og er inntatt som en følge av returdirektivet artikkel 11 (Innreiseforbud) og lovens § 71 annet ledd annet punktum som etter endring åpner for fastsettelse av ett års innreiseforbud.

§ 14-2 annet ledd første punktum fastsetter at innreiseforbud kan gis for ett år, to år eller fem år når grunnlaget for utvisningen er lovens § 66 første ledd bokstav a (brudd på utlendingsloven), § 66 første ledd bokstav d (gjennomføring av annet Schengenlands vedtak om bortvisning eller utvisning på grunn av brudd på det aktuelle lands regler om innreise og opphold) eller § 66 annet ledd (ikke har overholdt plikten til å forlate riket innen utreisefristen og tilfeller hvor det ikke er gitt en frist for frivillig utreise).

2.1 Nærmere om innreiseforbud med ett års varighet

Lovens § 71 annet ledd annet punktum innebærer at det kan gis et tidsbegrenset innreiseforbud på ett år, men ikke for et kortere tidsrom. Ettårsgrensen er derfor tatt inn i § 14-2 annet ledd første punktum som et alternativ til innreiseforbud på to år eller fem år. Dersom grunnlaget for utvisningen er hjemlet i andre bestemmelser enn de som fremgår av første punktum, kan det ikke gis ett års innreiseforbud. Departementet presiserer at ettårsgrensen ikke er tatt inn blant alternativene i forskriftens § 14-2 første ledd bokstavene a–c. To års innreiseforbud vil derfor fortsatt være den nedre grense for varigheten av innreiseforbudet i saker som ikke faller inn under § 14-2 annet ledd.

Verken loven eller forskriften regulerer nærmere når det bør gis innreiseforbud på ett år. Departementet viser til proposisjonen, hvor det fremgår at ettårsgrensen ble tatt inn i loven av rimelighetsgrunner fordi man ved gjennomføring av direktivet fikk en lavere terskel enn tidligere for å fatte vedtak om utvisning. En utlending kan nå utvises etter bare få dagers ulovlig opphold eller der en utreisefrist ikke gis. Som nevnt ovenfor, var den nedre terskel for innreiseforbudets varighet tidligere to år, jf. § 14-2 første ledd. Departementet presiserer at senking av varigheten til ett år ikke er tilsiktet å skulle gjelde i andre tilfeller enn direktivtilfellene. Utgangspunktet er derfor at det bare bør gis ett års innreiseforbud dersom alvorlighetsgraden av bruddet på lovens § 66 første ledd bokstav a, d og annet ledd ligger i det nedre sjikt, som for eksempel ved en kortvarig overtredelse av en utreisefrist. På den annen side, vil noen tilfeller av overtrådt utreisefrist være så lite graverende at også et innreiseforbud på ett år som hovedregel må anses som uforholdsmessig, selv om direktivet gir grunnlag for utvisning. Departementet legger til grunn at det som oftest må anses som uforholdsmessig å utvise en utlending i tilfeller hvor utlendingen er i en reell prosess for å ordne med frivillig retur til hjemlandet, men hvor fristen for frivilling retur oversittes på grunn av forhold ved prosessen som ligger utenfor utlendingens kontroll.

Som nevnt ovenfor, presiserer departementet at senking av varigheten på innreiseforbudet til ett år, ikke er tilsiktet å skulle gjelde i andre tilfeller enn direktivtilfellene. I saker hvor det i dag utvises for brudd på utlendingsloven, skal innreiseforbudet således fortsatt settes til to år eller lengre.

Utvisning som følge av straffbare handlinger faller utenfor direktivets anvendelsesområde, og det vil i disse tilfellene fortsatt gjelde en nedre grense for ileggelse av innreiseforbud på to år etter forskriftens § 14-2 første ledd. Når det gjelder straff ilagt etter utlendingsloven § 108, vises det til pkt. 2.4 nedenfor.

2.2  Hovedregelen om maksimalt fem års utvisning

Direktivet artikkel 11 (2) fastsetter at varigheten av et innreiseforbud innenfor direktivets anvendelsesområde som hovedregel ikke skal overstige fem år. Det kan gjøres unntak (dvs. ilegges innreiseforbud på mer enn fem år) dersom tredjelandsborgeren representerer en alvorlig trussel mot offentlig orden, offentlig sikkerhet eller nasjonal sikkerhet. Det vises til pkt. 2.3 nedenfor om begrepet ”offentlig orden”.

Ut fra en fortolkning av direktivet artikkel 11 (2), jf. (1), gjelder femårsregelen ikke bare ved utvisning på grunn av at utreiseplikten ikke er overholdt, eller hvor det ikke er gitt noen frist for frivillig utreise, men også der utlendingen utvises i ”andre tilfeller”, herunder som følge av brudd på utlendingsloven etter lovens § 66 første ledd bokstav a.

Hovedregelen om en øvre grense på fem års innreiseforbud er tatt inn i forskriftens § 14-2 annet ledd første punktum. Femårsgrensen innebærer i utgangspunktet en oppmykning av dagens praksis, hvor det ofte gis varig innreiseforbud i tilfeller hvor utlendingen utvises for grove og/eller gjentatte brudd på utlendingsloven, ved vesentlige uriktige eller åpenbart villedende opplysninger eller unndragelse av gjennomføring av vedtak som innebærer at utlendingen skal forlate riket.

 

2.3  Unntak fra femårsgrensen når ”offentlig orden” gjør det nødvendig

Direktivet artikkel 11 (2) og forskriftens § 14-2 annet ledd første punktum fastsetter, som nevnt ovenfor, en hovedregel om at innreiseforbudet ikke skal overstige fem år. Innreiseforbud på mer enn fem år kan imidlertid gis etter § 14-2 annet ledd annet punktum når offentlig orden eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig.

Direktivet fastsetter et krav om at utlendingen må representere ”en alvorlig trussel mot offentlig orden”. Dette er overført til norsk rett som ”når offentlig orden gjør det nødvendig” for å samsvare bedre med de øvrige beviskrav i utlendingsloven. Det vises til Prop. 3 L (2010-2011) kapittel 6.5 (s. 30) om dette.

Det er ikke definert nærmere hva som ligger i begrepet ”offentlig orden” i returdirektivet. Departementet anser at en del av typetilfellene som kan danne grunnlag for varig innreiseforbud etter UDIs rundskriv RS 2010-024,[1] ikke alene kan begrunne at utlendingen representerer en alvorlig trussel mot offentlig orden. Det å oppgi falsk identitet vil eksempelvis alene ikke være nok til å gi varig innreiseforbud ut fra hensynet til offentlig orden. Derimot kan nødvendighetskravet knyttet til offentlig orden være oppfylt dersom utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge identiteten, slik at det fortsatt er knyttet tvil til hvem vedkommende er. Utover dette må det i andre situasjoner hvor det er gitt falske identitetsopplysninger, foretas en helhetsvurdering av om det er grunnlag for varig utvisning. Ved denne vurderingen kan følgende forhold være av betydning:

• hvilke feil som heftet ved de tidligere opplysningene (fødselsdato, nasjonalitet, navn mv.)
• om utlendingen har operert med én eller flere uriktige identiteter
• hvilken betydning det har for saken at det er gitt feil opplysinger
• i hvilken grad utlendingen har samarbeidet om å avklare rett identitet.

Ved andre brudd på utlendingsloven enn oppgivelse av uriktige identitetsopplysninger må det vurderes konkret i praksis om vilkåret kan anses oppfylt.

2.4  Tilfeller hvor utlendingen er ilagt straff etter utlendingsloven § 108

Utlending som utvises som følge av straffbare forhold faller utenfor direktivets anvendelsesområde, og vil dermed ikke være underlagt hovedregelen om maksimalt fem års innreiseforbud. Det følger av dette at heller ikke utlendinger som er ilagt straff for brudd på utlendingsloven, i utgangspunktet er underlagt hovedregelen om maksimalt fem års innreiseforbud, og at de dermed kan utvises varig. Departementet anser imidlertid at brudd på utlendingsloven bør vurderes likt, uavhengig av om utlendingen er ilagt straff for bruddet eller ikke. Praksis for å ilegge straff kan variere mellom ulike politidistrikter, og rimelighets- og likhetshensyn taler derfor for en slik løsning.

Departementet mener på denne bakgrunn at det skal være det underliggende grunnlaget for utvisningen som er avgjørende for innreiseforbudets lengde i slike tilfeller og ikke om utlendingen er straffet eller ikke. Det skal derfor ikke utvises med varig innreiseforbud der utlendingen er straffet etter lovens § 108, med mindre vilkårene i § 14-2 annet ledd annet punktum anses oppfylt.

3. Utlendingsforskriften § 14-2 nytt tredje ledd

Tidligere annet ledd i forskriftens § 14-2 er flyttet til tredje ledd som følge av at det er innført et nytt annet ledd, jf. pkt. 2 ovenfor. Bestemmelsen fastsetter at en utlending på nærmere vilkår som hovedregel ikke skal ilegges varig innreiseforbud dersom vedkommende har barn i riket. Det nye tredje leddet viderefører i all hovedsak tidligere annet ledd, men det gjort en endring for å harmonisere bestemmelsen med regelverket for øvrig, som følge av at loven nå gir adgang til å ilegge innreiseforbud på ett år. Bestemmelsen fastsatte tidligere en minstegrense på to års innreiseforbud (”to eller fem år”), mens den nå fastsetter at innreiseforbudet ”ikke gjøres varig”, for å kunne omfatte direktivets utvisningsgrunnlag. På samme måte som ellers, vil det bare være aktuelt å ilegge ett års innreiseforbud i tilfeller som er omfattet av forskriftens § 14-2 nytt annet ledd og hvor utvisning ikke vil være uforholdsmessig. Endringen i ordlyden er ikke ment å endre gjeldende praksis for øvrig i saker om utvisning av utlending med barn i riket.

4.  Utlendingsforskriften § 14-5 nytt tredje ledd

Etter gjeldende praksis opprettes det ikke utvisningssak eller gis forhåndsvarsel om utvisning, før overtredelsen er begått og de objektive vilkårene for utvisning er oppfylt. Direktivet artikkel 11 (1) bokstav b fastsetter at et returvedtak skal ledsages av et innreiseforbud dersom utreiseplikten ikke er overholdt. Lovens § 66 annet ledd bokstav a fastsetter derfor at en utlending uten oppholdstillatelse skal utvises (med mindre det vil være et uforholdsmessig tiltak) når utlendingen ikke har overholdt plikten til å forlate riket innen utreisefristen gitt i medhold av lovens § 90 sjette ledd.

Av hensyn til saksflyt og effektivitet i utlendingsforvaltningen er det i nytt tredje ledd i forskriftens § 14-5 innført adgang til å gi forhåndsvarsel om utvisning i det vedtaket som avslår en søknad om oppholdstillatelse og hvor det samtidig gis en frist for frivillig retur etter lovens § 90 sjette ledd. Departementet mener at forvaltningslovens krav til å redegjøre for hvilket brudd som er gjort, og hensynet til utlendingens rettsikkerhet, er tilstrekkelig ivaretatt ved at forhåndsvarselet angir en oversittet utreisefrist som grunnlag for utvisningen, selv om den faktiske overtredelsen ennå ikke har skjedd på det tidspunkt forhåndsvarselet gis.

I saker hvor det gis utsatt iverksettelse, kan det oppstå et stort tidssprik mellom forhåndsvarselet om utvisning gitt i UDIs avslag på søknaden og UNEs endelige avslag etter klagebehandlingen av saken. I slike tilfeller mener departementet det vil være mest hensiktsmessig at UNE forhåndsvarsler på nytt i det endelige vedtaket om at utlendingen vil bli utvist dersom fristen for frivillig utreise ikke blir overholdt. Det er derfor innført en bestemmelse i tredje ledd som gir adgang til dette.

Departementet gjør imidlertid oppmerksom på at UDI og UNE inntil videre ikke skal gi forhåndsvarsel som nevnt i tredje ledd, men at det skal forhåndsvarsles som i dag om utvisning etter at det objektive grunnlaget for utvisning foreligger. Dette skyldes at det er nødvendig å innføre nye IKT-systemer som kan fange opp når en utreisefrist er oversittet.

5.  Utlendingsforskriften § 17-14

§ 17-14 første ledd første punktum er endret slik at politiet, i tillegg til UDI og UNE, gis en generell adgang til å fastsette en frist for utreise (gi en frist for frivillig retur).

Bestemmelsens annet og tredje punktum angir en særlig saksbehandlingsregel om forholdet mellom en beslutning om å ikke gi en frist for frivillig retur og utvisning.  Når det gjelder hvilket organ som kan gi eller nekte en frist for frivillig utreise, viser departementet til at det er gitt egne retningslinjer i rundskriv G-15/2010.

Bakgrunnen for bestemmelsen i § 17-14 første ledd annet og tredje punktum er at en beslutning om å nekte en frist for frivillig utreise skal føre til utvisning. Som følge av at selve beslutningen ikke er et enkeltvedtak som kan påklages, jf. lovens § 90 sjuende ledd, er det viktig av hensyn til utlendingens rettssikkerhet å etablere en ordning hvor grunnlaget hvor grunnlaget for beslutningen må vurderes selvstendig i sak om utvisning.

§ 17-14 første ledd annet punktum fastsetter at UDI skal vurdere grunnlaget for beslutningen om å ikke gi en frist for frivillig retur i tilknytning til sak om utvisning etter lovens § 66 annet ledd bokstav b når politiet ikke har gitt en utreisefrist. Tilsvarende gjelder UNE når det er UDI som har fattet beslutning om å ikke gi en frist for frivillig retur. UNE vil her måtte vurdere grunnlaget for beslutningen om å ikke gi en frist for utreise når utlendingen klager på vedtaket om utvisning. Selv om UNE i sin vurdering kommer til at utlendingen ikke skal utvises, innebærer imidlertid ikke dette at det gis noen ny frist for frivillig retur.

6.  Utlendingsforskriften ny § 17-14a

Utlendingsforskriften § 17-14a presiserer at et vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd, innebærer at utlendingen må forlate hele Schengenområdet, med mindre utlendingen har oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i et annet Schengenland. Informasjonshensyn tilsier at det bør være tydelig for utlendingen hva plikten til å ”forlate riket” innebærer.

7.  Utlendingsforskriften ny § 18-12a

Formålet med bestemmelsen vil være å skille utlendinger som fengsles i medhold av utlendingsloven fra tunge kriminelle i ordinære fengsler.

I tråd med direktivet artikkel 2, kan det gjøres unntak for utlendinger som er utvist som følge av ilagt straff eller særreaksjon. Departementet gjør unntak for denne persongruppen. Det vil således være adgang til å plassere utlendinger som er utvist som følge av straff eller særreaksjon i ordinært fengsel sammen med andre innsatte. Departementet påpeker at utgangspunktet fremdeles vil være at samtlige utlendinger som fengsles etter utlendingsloven, som hovedregel skal plasseres i utlendingsinternat, jf. utlendingsloven § 107.

8. Utlendingsinternatforskriften § 4 nytt tredje og fjerde ledd

Bestemmelsen slår fast at familier som er frihetsberøvet i påvente av uttransport skal innkvarteres for seg, slik at de sikres tilstrekkelig privatliv. Bestemmelsene gjennomfører artikkel 17. Begrepet ”familie” defineres ikke nærmere i direktivet. Artikkel 17 (1) om frihetsberøvelse gjelder familier med barn, mens artikkel 17 (2) utelukkende omtaler familie. Ut fra en kontekstuell fortolkning vil således direktivet artikkel 17 (2) også omfatte familier uten barn. Således vil også den norske bestemmelsen omfatte ektepar, registrerte partnere og samboere, i tillegg til foreldre med barn. Ved vurderingen av om et par faller inn under familiebegrepet, må det foretas en helhetsvurdering i det konkrete tilfellet. Det må imidlertid presiseres at det vil være frivillig å dele rom. Dersom den ene parten ikke ønsker å dele rom, så skal det ønsket respekteres.

I utlendingsinternatforskriften § 4 tredje ledd annet punktum åpnes det for å kunne gjøre unntak fra retten til samvær og eget rom. Unntaksbestemmelsen er forankret i direktivet artikkel 18, som åpner for at det kan gjøres unntak når antallet utlendinger som skal returneres er uvanlig stort og legger en uforutsett stor byrde på kapasiteten til utlendingsinternatet.

I tillegg etableres et nytt fjerde ledd i utlendingsinternatforskriften § 4, som slår fast at mindreårige skal ha mulighet for å delta i lek og i fritidsaktiviteter som passer for barnets alder, og at barnet, avhengig av oppholdets lengde, skal ha tilgang til undervisning. Bestemmelsen inntas for å tydeliggjøre de rettigheter direktivet oppstiller. I henhold til dagens praksis fengsles barn i veldig liten utstrekning. Dersom fengsling av mindreårig først skjer, er fengslingsperioden kort. Av denne grunn vil tilgang til undervisning ikke være av særlig praktisk betydning. Vi presiserer at eventuell undervisningen til andre enn de som har krav på det etter opplæringsloven, kan være en annen og enklere form for undervisning.

9.  Utlendingsinternatforskriften ny § 18A

Bestemmelsen benytter begrepene organisasjoner og organer, som omfatter internasjonale og ikke-statlige organisasjoner og organer. Eksempler på organisasjoner og organer er Europarådet, FNs menneskerettsorganer, Amnesty International, NOAS og Juss-Buss. Utlendingsinternatet kan kreve at besøket er varslet på forhånd, og avklart med utlendingsinternatet. Det er altså ingen rett til uanmeldte besøk.

 

Med hilsen

 
  

Kenneth Baklund (e.f.)
fung. ekspedisjonssjef

                                                                          Cecilie Fjelberg
                                                                          fung. avdelingsdirektør

                                                                        
                           

Vedlegg: Endringsforskriften