Generelt - Anmodning om juridisk råd – ”tredjemannsløsning” for NOx-utslipp og forurensningsloven

Det vises til brev 10. mai 2000 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av om en ”tredjemannsløsning” for utslipp av nitrogenoksider (NOx-utslipp) på nærmere angitte vilkår vil kunne ligge innenfor forurensningslovens rammer. De nærmere angitte vilkår er gjengitt som fire kulepunkt i brevet.

1. Lovavdelingen antar at en tredjemannsløsning på de vilkår som er skissert i Miljøverndepartementets brev, vil ligge innenfor forurensningslovens rammer. Den nærmere begrunnelsen for dette kommer nedenfor.

Lovavdelingen finner grunn til å understreke at det ikke er noen motsetning mellom det standpunkt vi her inntar til Miljøverndepartementets skisserte tredjemannsløsning og uttalelsene i vårt brev 6. mars 2000. Vi konkluderte da med at ”forurensningsloven ikke gir adgang til å sette vilkår i en utslippstillatelse som innebærer at søkeren i sin helhet eller i hovedsak kan oppfylle utslippskrav gjennom utslippsreduksjoner i tredjepersoners virksomhet”, jf. brevet s. 2-3. Vi vil nedenfor påvise hvilke viktige forskjeller som finnes mellom den skissen til tredjemannsløsningen som forelå i mars og den foreliggende skisse.

2. Forurensningsloven (forurl.) bygger på et prinsipp om at ingen har rett til å forurense. Dette er kommet til uttrykk i lovens alminnelige forbud mot å forurense, jf. § 7.

Forurensningsmyndigheten har imidlertid hjemmel i forurl. § 11 til å fravike dette forbudet og gi tillatelse til forurensning. Det er imidlertid ikke tale om en fri adgang til å tillate forurensning – tillatelse kan bare gis i samsvar med de kriterier som loven oppstiller. Det nærmere innholdet i disse følger av forurl. § 11 fjerde ledd og retningslinjene i § 2.

Av § 2 nr. 3 følger at forurensningsmyndighetene skal ta ”utgangspunkt i den teknologi som ut fra en samlet vurdering av nåværende og fremtidig bruk av miljøet og av økonomiske forhold, gir de beste resultater”. Dette er en lovfesting av prinsippet om best anvendbar teknologi (”Best Available Technique”) også omtalt som BAT. Utformingen av dette prinsippet i forurl. § 2 nr. 3 er noe forsiktig. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av direktiv (96/61/EF) om integrert forebygging og begrensning av forurensning, også omtalt som IPPC-direktivet.¹

Av IPPC-direktivet artikkel 3, jf. artikkel 4, følger at medlemsstatene er forpliktet til å treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at nye anlegg drives ved bruk av de beste tilgjengelige teknikker. Det følger videre av artikkel 1, jf. vedlegg I nr. 1.1, at dette omfatter nye gasskraftverk, og det følger videre av artikkel 9 nr. 3, jf. vedlegg III, at en utslippstillatelse for gasskraftverk må inneholde utslippsgrenser for NOx.

Med bakgrunn i dette må det legges til grunn at det er et minimumsvilkår etter forurensningsloven at det stilles BAT-krav vedrørende NOx-utslipp fra nye gasskraftverk. Forutsetningen i første kulepunkt i brevet fra Miljøverndepartementet om at en løsning med oppfyllelse hos tredjemann bare er aktuelt i den grad det stilles krav utover det som måtte følge av BAT, er derfor etter vår oppfatning en nødvendig og helt avgjørende forutsetning for at en tredjemannsløsning skal kunne være innenfor forurensningslovens rammer.

Denne forutsetningen fantes ikke i den skissen til tredjemannsløsning som forelå i mars i år. Komiteflertallets forslag i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) vedrørende oppfyllelse av NOx-krav mot gasskraftverk innebar at utslippstillatelsen ble utformet slik at kravene til utslippsreduksjoner ble løsrevet fra den omsøkte virksomhet. Forslaget ville gitt konsesjonssøkeren en valgfrihet om han vil oppfylle krav til utslippsreduksjoner i egen eller andres virksomhet. Det ville blitt opp til forurenseren om minimumsvilkåret om bruk av BAT ved egen virksomhet skulle oppfylles eller ikke. Følgelig ville ikke forurensningsmyndighetene hatt kompetanse til å godta en slik løsning.

3. Det er ikke tvilsomt at forurensningsmyndigheten har kompetanse til å stille strengere krav enn BAT. Det følger bl.a. av det faktum at en søknad om utslippstillatelse helt kan avslås. Etter forholdene kan det dessuten følge av de avveininger som skal gjøres etter forurl. § 11 fjerde ledd og § 2 at forurensningsmyndigheten er forpliktet til å stille strengere krav enn BAT. Det samme kan til dels følge av IPPC-direktivet artikkel 10.

4. Etter kulepunkt 2 og 3 vil Miljøverndepartementet sette som vilkår for en tredjemannsløsning at det foreligger rettslig sikkerhet for at reduksjonene finner sted, med sanksjoner for manglende overholdelse, og at utslippsreduksjonene hos tredjemann foretas innenfor det geografiske området som har begrunnet utslippskravene.

Det er etter vårt syn ikke tvilsomt at det kan settes slike vilkår for en tredjemannsløsning. Dette følger bl.a. av forurl. § 16 (vilkår i tillatelse) og den alminnelige forvaltningsrettslige lære om tyngende vilkår. Etter denne læren må det bl.a. være saklig sammenheng mellom de plikter som pålegges og den tillatelse som gis. Det synes å være situasjonen her, der en konsesjonssøker gis anledning til å oppfylle hos tredjeperson på det vilkår at han sørger for at forurensningsmyndighetens posisjon som kontrollør og håndhever av utslippskravene ikke blir (nevneverdig) svekket (kulepunkt 2). Uten et slikt vilkår kan kravet om utslippsreduksjoner bli et slag i luften.

Det ligger også klart innenfor de vilkår som kan settes etter forurl. § 16 og den alminnelige lære å avgrense muligheten til tredjemannsoppfyllelse til tredjepersoner som har utslipp i samme område som konsesjonssøkeren. Situasjonen ved en tredjepersonsoppfyllelse er jo at konsesjonssøkeren får tillatelse til å slippe ut mer fra egen virksomhet enn det forurensningsmyndigheten primært ønsker. For å motvirke de skader eller ulemper som følger av dette mer-utslippet, settes det som vilkår at konsesjonssøkeren får stanset eller redusert andre kompatible utslipp. Under en slik synsvinkel følger hjemmelen for å sette slike vilkår direkte av forurl. § 16 første ledd første punktum.

5. Det synes å være en selvfølge at konsesjonssøkeren bare kan godtgjøres utslippsreduksjoner hos tredjeperson så lenge dette gjelder utslipp som tredjeperson lovlig kunne sluppet ut om han ikke hadde inngått avtale med konsesjonssøkeren. En slik forutsetning for å godta tredjemannsløsninger er klart innenfor forurensningslovens rammer (kulepunkt 4).

Dersom krav mot konsesjonssøkeren om utslippsreduksjoner kunne oppfylles hos en tredjeperson ved å finansiere fjerning av utslipp som allerede er ulovlige, dvs. utslipp som ikke skulle ha funnet sted, har ikke tredjemannsløsningen gitt slike reduserte utslipp som forutsatt i konsesjonen.

Overført på NOx-utslipp fra gasskraftverk og fra fergetrafikk i nærområdet rundt kraftverkene, innebærer det at den dagen NOx-mengden fra fergene uansett må reduseres fordi dette følger av bestemmelser rettet inn mot f.eks. skip i innenriks sjøfart, vil det ikke lenger være dekning for en påstand fra gasskraftverkene om at de oppfyller deler av sine utslippskrav ved at fergene slipper ut mindre NOx.

Det følger av dette at betingelsen i fjerde kulepunkt i Miljøverndepartementets brev ikke bare er innenfor forurensningslovens rammer, men også er en nødvendig forutsetning for at man skal kunne omtale ordningen som en tredjemannsløsning.