GI-02/2017 – Instruks om praktisering av utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8 – enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt

1.   Innledning

Justis- og beredskapsdepartementet viser til departementets alminnelige instruksjons-adgang samt lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven, utl.) § 76 annet ledd. Videre vises det til Utlendingsdirektoratets (UDI) praksisforeleggelse av 5. oktober 2016, samt departementets midlertidige svar av 26. oktober s.å.

Formålet med instruksen her er å gi nærmere retningslinjer for når enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt, skal få «ordinær» oppholdstillatelse etter lovens § 38 og når de skal få begrenset tillatelse etter forskriftens § 8-8.

2.   Bakgrunn

En asylsøker har ikke krav på internasjonal beskyttelse dersom han/hun kan få effektiv beskyttelse i andre områder i hjemlandet enn det området han/hun flyktet fra (internflukt), jf. utl. § 28 femte ledd. «Effektiv beskyttelse» betyr at internfluktområdet må være trygt og tilgjengelig. Tidligere var det også et vilkår at henvisning til internflukt ikke måtte være urimelig. Dette rimelighetsvilkåret i loven ble opphevet med virkning fra 1. oktober 2016.

Utlendingsforskriften (utlf.) § 8-8, hjemlet i utl. § 38 om tillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, åpner for tidsbegrenset oppholdstillatelse frem til fylte 18 år for enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som ikke har annet grunnlag for opphold enn mangel på forsvarlig omsorg ved retur. Tillatelsen kan ikke fornyes, og den danner ikke grunnlag for familiegjenforening.

Som følge av ovennevnte lovendring ligger langt flere enslige, mindreårige asylsøkere enn tidligere an til å få avslag på søknad om beskyttelse fordi de nå kan henvises til internflukt. Utlendingsmyndighetene skal av eget tiltak vurdere om søkeren likevel bør få oppholdstillatelse etter utl. § 38, og i så fall om han/hun skal få en tidsbegrenset tillatelse etter utlf. § 8-8.

Hovedtyngden av de enslige, mindreårige asylsøkerne som kommer til Norge, kommer fra Afghanistan. I 2016 kom det totalt 320 enslige, mindreårige asylsøkere hit, hvorav 128 var afghanske borgere. I 2015 kom det hele 5 480 enslige, mindreårige asylsøkere totalt, 3 537 av disse var fra Afghanistan.

3.   UDIs forslag

I foreleggelsen foreslår UDI ny praksis for enslige, mindreårige asylsøkere fra Afghanistan som kan henvises til internflukt. Som vist over, kan enslige, mindreårige asylsøkere som har fylt 16 år på vedtakstidspunktet få en tidsbegrenset tillatelse frem til fylte 18 år dersom de «ikke har annet grunnlag for opphold enn at norske myndigheter anser at søkeren er uten forsvarlig omsorg ved retur», jf. utlf. § 8-8, jf. utl. § 38. UDI må nå, i langt større grad enn tidligere, vurdere om denne gruppen har «annet grunnlag» for opphold enn mangel på forsvarlig omsorg, slik at tillatelsen ikke bør begrenses etter utlf. § 8-8. Vurderingen vil bli foretatt på bakgrunn av individuelle forhold i hver sak og humanitære forhold i internfluktområdet (da disse søkerne er vernet mot retur til hjemstedet). Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og barn kan gis oppholdstillatelse etter utl. § 38 selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt gitt tillatelse til en voksen. Etter opplysninger i hver enkelt sak kan det også være aktuelt å begrense en ordinær tillatelse på grunn av manglende ID-dokumentasjon, jf. utl. § 38 femte ledd.

UDI viser til departementets ikrafttredelsesrundskriv A-63/2009, som gir retningslinjer for praksis når begrensede tillatelser etter utlf. § 8-8 vurderes. Det følger av vedlegg 8 til rundskrivet at det skal foretas en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor flere forhold kan spille inn. Barnets beste skal alltid vurderes og er et grunnleggende hensyn. Søkerens alder kan også tillegges vekt, og «det skal mindre til for å falle ned på at en midlertidig tillatelse ikke bør gis der søkeren nettopp er fylt 16 år enn for en søker som er 17 ½». Helsemessige forhold, UDIs saksbehandlingstid og søkerens tilknytning til hjemlandet kan vektlegges, herunder om søkeren har vært lenge borte fra hjemlandet før ankomst til Norge. UDI gjør oppmerksom på at kravet om kortere saksbehandlingstid enn seks måneder ikke lenger gjelder for disse sakene, og at lang saksbehandlingstid i flere tilfeller kan forklares med den spesielle ressurssituasjonen mv. på grunn av flyktningstrømmen i 2015.

Den humanitære situasjonen for internflyktninger er vanskelig i Afghanistan, og UDI mener dette bør ha særlig betydning ved vurderingen av om den enslige mindreårige har «annet grunnlag» for opphold. Videre kan alder og tilknytning til hjemlandet tillegges vekt, jf. over. UDI mener tilknytning i form av av nettverk og/eller tilstrekkelig ressurser til å klare seg i internfluktområdet har betydning for en enslig mindreårig uten omsorgspersoner der, og at denne betydningen øker jo yngre den mindreårige er. Dessuten bør hensynet til forutsigbarhet veie tyngre for en 16-åring enn for en søker som er 17 år eller eldre, selv om ingen som får begrenset tillatelse etter utlf. § 8-8 skal returnere før de fyller 18 år.

UDI anbefaler at mangel på nettverk og/eller ressurser til å etablere seg i internfluktområdet som utgangspunkt skal ha stor betydning ved vurderingen av om det skal gis ordinær tillatelse etter utl. § 38 dersom søkeren er yngre enn 17 år på vedtakstidspunktet. Hvis søkeren er 17 år eller eldre på vedtakstidspunktet, mener UDI at slike forhold i utgangspunktet skal tillegges mindre vekt. Som hovedregel må det da foreligge andre momenter i tillegg som kan begrunne ordinær tillatelse etter utl. § 38.

4.   Departementets vurdering

Utlendingsforskriften § 8-8 viderefører tidligere forskrifts § 21 tredje ledd, som trådte i kraft 1. mai 2009. Av ikrafttredelsesrundskriv A-47/2009 fremgår det at:

«Bakgrunnen for bestemmelsen er at det har vært en stor økning i ankomstene av enslige mindreårige asylsøkere. En del av disse søkerne vil ikke ha annet grunnlag for opphold i Norge enn at de er mindreårige og norske myndigheter ikke finner omsorgsperson i hjemlandet. Hadde disse søkerne vært myndige, ville de fått avslag på søknaden om asyl. Departementet mener at en bør søke å forebygge at barn som ikke har beskyttelsesbehov sendes til Norge, kanskje av økonomiske grunner. Mindreårige som er over 16 år når søknaden avgjøres, vil være kort tid i Norge før de er myndige og vil som regel ha sin største tilknytning til hjemlandet. Dersom manglende omsorgsperson er det eneste grunnlaget for at søkeren får innvilget opphold, bør søkeren returnere til hjemlandet når vedkommende er myndig.»

I 2015 var antallet enslige mindreårige som søkte asyl i Norge igjen svært høyt – 5 480. Dette, kombinert med endringen i utl. § 28 om internflukt, gjør at utlf. § 8-8 nå er aktuell i mange saker.

1.                  Søkerens alder

Etter UDIs forslag vil det få stor betydning om den enslige, mindreårige asylsøkeren er 16 eller 17 år. Departementet oppfatter forslaget slik at søkere som er 16 år på vedtakstidspunktet i utgangspunktet vil kunne påregne å få ordinær tillatelse etter utl. § 38, mens søkere som er 17 år i større grad kan påregne å få tidsbegrenset tillatelse etter utlf. § 8-8.

Som forarbeidene viser, er barnets alder relevant ved vurderingen av om det bør gis tillatelse etter utl. § 38 eller utlf. § 8-8. Det er imidlertid ikke ønskelig at det som et utgangspunkt skilles såpass klart på alder i forkant av at sakene er behandlet, spesielt ikke når alderen kan bli utslagsgivende for hvilken type tillatelse som vil bli gitt. Individuelle forhold ved den enkelte søker kan tilsi at en 17-åring er mer sårbar og mindre robust enn en 16-åring. Hva slags tillatelse som skal gis må etter departementets syn skje etter en individuell helhetsvurdering, uten et generelt utgangspunkt om at en søker på 16 år er mer sårbar enn en søker på 17 år.

Departementet viser i denne sammenheng til utlendingsforskriftens ikrafttredelsesrundskriv A-63/2009, som ikke gir grunnlag for å etablere et såpass tydelig skille mellom søkere som er hhv. 16 og 17 år. Her heter det bl.a.: «Mindreårige som er over 16 år når søknaden avgjøres, vil være kort tid i Norge før de er myndige og vil som regel ha sin største tilknytning til hjemlandet». Departementet viser også til høringsbrev av 19. november 2008, som lyder: «For å omfattes av den foreslåtte bestemmelsen må søker være over 16 år. Skjæringspunktet er satt ved 16 år fordi personer som er 16 år og eldre, nærmer seg myndighetsalder og generelt sett vil ha nådd et visst nivå av modenhet. Disse søkerne vil ha sin største tilknytning til hjemlandet.» Dessuten vil det ofte være større eller mindre grad av tvil mht. om alderen på vedtakstidspunktet er 16 eller 17 år. Dette taler for at alle de aktuelle søkerne i aldersgruppen 16–18 år fortsatt vurderes individuelt, uten at det i forkant etableres et tydelig skille ved alder.

2.                  Betydningen av manglende nettverk og/eller ressurser og den sosiale og humanitære situasjonen i internfluktområdet

UDI foreslår at manglende nettverk og/eller ressurser til å klare seg i internfluktområdet som utgangspunkt må ha stor betydning ved vurderingen av om det bør gis ordinær tillatelse etter utl. § 38 når søkeren er 16 år når UDI fatter vedtak, og at dette kan tillegges mindre vekt når søkeren er 17 år eller eldre.

Også her foreslås det å etablere forskjellige utgangspunkter for 16- og 17-åringer. Av samme grunner som nevnt i punkt 1 over mener departementet at alderens betydning for den enkelte søker må vurderes individuelt.

Departementet er enig i at «manglende nettverk og/eller ressurser» er et relevant moment som skal vurderes etter utl. § 38. Manglende nettverk og/eller ressurser til å klare seg i internfluktområdet og sosiale og humanitære forhold ved retursituasjonen, jf. utl. § 38 annet ledd bokstav c, bør imidlertid ikke alene kunne begrunne at det gis en ordinær tillatelse etter utl. § 38 der den mindreårige mangler forsvarlig omsorg ved retur og kan få en tillatelse etter utlf. § 8-8. For voksne søkere vil retur til hjemlandet som oftest være en nær forestående realitet når det ikke er funnet grunnlag for beskyttelse (dvs. når det vurderes å gi tillatelse etter utl. § 38), og i slike situasjoner kan retursituasjonen bli tillagt avgjørende vekt. Retur til hjemlandet er imidlertid ikke aktuelt for enslige mindreårige i aldersgruppen 16–18 år som mangler forsvarlig omsorg ved retur – de vil få en begrenset tillatelse i medhold av utlf. § 8-8. Det innebærer at de får oppholde seg i Norge frem til fylte 18 år, og at de ikke vil bli returnert så lenge de er barn. Departementet mener at det må ses hen til denne realiteten ved vurderingen av utl. § 38, og følgelig at mangel på nettverk og/eller ressurser og sosiale og humanitære forhold ved retursituasjonen ikke alene kan begrunne at det gis en en ordinær oppholdstillatelse etter utl. § 38. Disse momentene er relevante i en helhetsvurdering, men for å kunne gi en ordinær tillatelse etter utl. § 38 må det i tillegg foreligge andre momenter som taler for å gi tillatelse som ikke er knyttet til retursituasjonen, for eksempel helsemessige forhold eller hensynet til barnets beste.

3.                  Virkeområde

UDIs forslag er begrenset til å gjelde enslige, mindreårige asylsøkere fra Afghanistan. Selv om afghanske borgere for tiden utgjør hovedtyngden av de enslige, mindreårige asylsøkerne som kommer til Norge, mener departementet at instruksen her må gjelde generelt for alle enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt.

5.           Instruks

1. Når en utlending har fått avslag på søknad om beskyttelse (asyl), skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om det kan gis oppholdstillatelse etter utl. § 38, jf. utl. § 28 syvende ledd. Dette gjelder også for enslige, mindreårige asylsøkere.
2. Ordinær oppholdstillatelse etter utl. § 38 for søkere mellom 16 og 18 år forutsetter i utgangspunktet at det foreligger «annet grunnlag» for opphold enn mangel på forsvarlig omsorg ved retur, jf. utlf. § 8-8. Manglende nettverk og/eller ressurser til å klare seg i internfluktområdet, samt sosiale og humanitære forhold ved retursituasjonen kan ikke alene begrunne at det gis ordinær oppholdstillatelse etter utl. § 38.
3. Det skal foretas konkrete, individuelle vurderinger i hver sak, uavhengig av søkerens alder på vedtakstidspunktet.

6.           Ikrafttredelse

Instruksen trer i kraft straks.

Med hilsen

Nina E. D. Mørk e.f.
avdelingsdirektør
                                                                                    Unni-Mette Vårdal
                                                                                    seniorrådgiver