GI-02/2022 – Instruks om tolkningen av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d – nekte realitetsbehandling under henvisning til trygt tredjeland og returadgang til trygt tredjeland

1. Innledning

Justis- og beredskapsdepartementet (JD) viser til departementets alminnelige instruksjonsadgang samt lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven, utl.) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi Utlendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolkning, skjønnsutøving og prioritering av saker.

Videre vises det til UDIs praksisforeleggelse av 1. juli 2020 vedrørende tolkningen av utl. § 32 første ledd bokstav d. Bestemmelsen åpner for at en asylsøknad kan nektes realitetsbehandlet med henvisning til at søkeren forut for ankomst Norge har hatt opphold i et trygt tredjeland. UDIs forslag til ny praksis bygger på en storkammerdom fra EMD av 21. november 2019 (Ilias og Ahmed mot Ungarn). JD mottok ytterligere en praksisforeleggelse fra UDI vedrørende utl. § 32 første ledd bokstav d 5. november 2021, denne gang knyttet til returadgangen til et trygt tredjeland. Begge praksisforeleggelsene besvares i instruksen her.

Formålet med instruksen er å klargjøre hvordan utl. § 32 første ledd bokstav d skal forstås.

2. Bakgrunn

UDI mener EMDs uttalelser i Ilias og Ahmed-dommen må få betydning for tolkningen av utl. § 32 første ledd bokstav d, slik at det bl.a. må vurderes om tredjelandet har en adekvat asylprosedyre, og hvorvidt det er en reell risiko for at asylsøkeren vil bli nektet tilgang til en slik prosedyre. Av rettspedagogiske hensyn samt hensynet til forutberegnelighet i lovverket foreslår UDI at lovens ordlyd endres i tråd med dette; plikten til å vurdere søkernes adgang til asylprosedyren i tredjelandet bør gjeninnføres, men slik at den ikke gjelder for søkere som har gyldig oppholdstillatelse i tredjelandet.

Videre foreslår UDI at adgang til innreise i tredjelandet skal innfortolkes som et vilkår for å nekte realitetsbehandling etter utl. § 32 første ledd bokstav d. Bakgrunnen for forslaget er to stornemndavgjørelser fra Utlendingsnemnda (UNE) i oktober 2020.

3. Departementets vurdering

Utlendingsregelverket bygger på en forventning om at personer på flukt søker beskyttelse i det første trygge landet de kommer til, jf. f.eks. Dublin-samarbeidet. Utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d er et annet eksempel. Verken FNs flyktningkonvensjon eller andre internasjonale konvensjoner oppstiller noen ubetinget rett til selv å velge hvilket land man vil søke asyl i. For å kunne opprettholde asylinstituttet er det prinsipielt viktig å nekte realitetsbehandling i tilfeller der søkeren tidligere har hatt opphold i en stat eller et område der vedkommende ikke var forfulgt. UDIs forslag til tolkning av utl. § 32 første ledd bokstav d vil snevre inn dagens handlingsrom.

Ad krav om tilgang til asylprosedyre:
JD deler ikke UDIs forståelse av Ilias og Ahmed-dommen; dommen er ikke konsistent og kan tolkes på ulike måter. Etter departementets oppfatning oppstiller ikke EMD et generelt krav om adgang til tredjelandets adekvate asylprosedyre. Dommen må tolkes kontekstuelt og nyanser mangler, bl.a. er det ikke tatt høyde for tilfeller hvor søkeren allerede har en oppholdstillatelse i eller et visum til det aktuelle tredjelandet – det kan neppe være et krav om adgang til asylprosedyren for å kunne nekte realitetsbehandling i slike tilfeller. Etterfølgende praksis fra EMDs kammer, som D.A. m.fl. mot Polen og M.K. mot Polen, må også tolkes kontekstuelt.

UDI peker også på regelverket i andre europeiske land. Det følger av EUs asylprosedyredirektiv art. 38 at for å anvende trygt tredjeland-prinsippet, må det være mulig å søke om asyl og få beskyttelse i tråd med flyktningkonvensjonen i det aktuelle tredjelandet. Dersom tredjelandet ikke gir søkeren rett til innreise, skal søkeren gis adgang til asylprosedyren i EU-landet. Norge er imidlertid ikke bundet av asylprosedyredirektivet. Sveits og Island (som heller ikke er bundet av dette direktivet) innfortolker imidlertid forpliktelser i tråd med direktivet.

Det at asylprosedyredirektivet har regler om trygge tredjeland og returadgang er ikke nødvendigvis uttrykk for bindende statspraksis. JD bemerker at EU-kommisjonen i 2016 la frem utkast til ny asylprosedyreforordning (som bygger på asylprosedyredirektivet), der det bl.a. foreslås endringer i vilkårene for å nekte å ta en asylsøknad til realitetsbehandling fordi utlendingen kan henvises til et trygt tredjeland.

Det avgjørende etter departementets vurdering må være at asylsøkeren ikke henvises til et tredjeland i strid med EMK art. 3, og at så ikke er tilfellet dersom vedkommende oppnår effektiv beskyttelse der – men ikke nødvendigvis i form av asylstatus. Så lenge asylsøkeren faktisk sikres effektiv beskyttelse, taler også formålsbetraktninger for at veien til målet ikke er avgjørende. Ilias og Ahmed-dommen åpner også for at stater alternativt kan inngå avtaler eller overenskomster som regulerer personer eller gruppers innreise til et tredjeland.

Departementet mener uttalelsene i lovens forarbeider, Prop. 149 L (2016–2017) pkt. 2.4.5, først fremsatt i Prop. 16 L (2015–2016) pkt. 5.3, fortsatt står seg, også etter EMDs avgjørelser:

      «Det sentrale vilkåret for å returnere en person til et trygt tredjeland, er at personen ikke risikerer å bli utsatt for behandling i strid med Grunnloven eller landets folkerettslige forpliktelser, herunder EMK artikkel 3, eller å bli sendt videre til et land der vedkommende risikerer slik behandling. Dette vilkåret må fortsatt være oppfylt, og asylsøkere vil bare kunne returneres dersom det kan legges til grunn at de er sikret tilstrekkelig effektiv beskyttelse i mottakerstaten. For asylsøkere som har oppholdt seg i tredjelandet uten å ha hatt noen form for oppholdstillatelse, vil kravet til effektiv beskyttelse mot utsendelse til område der de risikerer behandling i strid med EMK artikkel 3 mv. kunne innebære at de må ha en mulighet til å søke beskyttelse og få en søknad om beskyttelse behandlet.

      Departementet mener ut fra det ovenstående at det ikke er nødvendig eller ønskelig å oppstille et absolutt vilkår om behandling av asylsøknad for personer som på annen måte vil være sikret effektiv beskyttelse mot behandling i strid med EMK artikkel 3 eller videre retur.» (Vår utheving.)

En dom fra Borgarting lagmannsrett 29. januar 2020 (anke ble ikke tillatt fremmet for Høyesterett) støtter også JDs syn om at Norges folkerettslige forpliktelser ikke innebærer at norske myndigheter må vurdere om utlendingen vil få asylsøknaden behandlet i mottakerstaten.

Basert på ovennevnte, kan ikke departementet se at det er nødvendig å tilføye et vilkår i utlendingsloven om tilgang til asylprosedyre i tredjelandet. UDI må foreta en konkret og individuell vurdering i den enkelte sak, og i enkelte tilfeller vil EMK art. 3 kunne innebære at utlendingen må ha en mulighet til å søke beskyttelse og få en søknad om beskyttelse behandlet, jf. også forarbeidene nevnt over. Det avgjørende er hvorvidt asylsøkeren i tredjelandet kan få effektiv beskyttelse mot behandling i strid med EMK art. 3/videre retur.

Ad krav om adgang til innreise i tredjelandet:
JD deler heller ikke UDIs tolkning av to stornemndavgjørelser fra UNE og forslag til ny praksis mht. at adgang til innreise i tredjelandet skal være et vilkår for å kunne nekte å realitetsbehandle en asylsøknad.

Praksis i dag er at UDI ikke plikter å utrede eller legge avgjørende vekt på asylsøkerens returadgang når de tar stilling til om en sak skal realitetsbehandles. Stornemnda hevder i nevnte avgjørelser at forutsetningen om tilgang til det trygge tredjelandet ikke er et rent effektueringsteknisk spørsmål.

Alle som får avslag på en søknad om asyl eller som nektes realitetsbehandling, plikter å forlate riket av eget tiltak og innen en nærmere fastsatt frist (ev. straks). Søkeren skal selv gjøre det som er nødvendig for at retur til hjemlandet eller et tredjeland kan finne sted (søke om nødvendig visum, ordne reisedokumenter, kjøpe billetter osv.). Hvorvidt en asylsøker kan returnere er altså ikke alene knyttet til myndighetenes mulighet for tvangsmessig retur. Det er viktig at søkerens selvstendige plikt til å forlate Norge fastholdes som et utgangspunkt – også i saker der søkeren henvises til et trygt tredjeland. Denne plikten undergraves dersom effektueringsspørsmålet blir avgjørende for den prosessuelle håndteringen av asylsøknaden.

Når det gjelder stornemndavgjørelsene vil departementet bemerke at de gjelder tilbakekall, og det avvises ikke at utl. § 32 første ledd bokstav d kan vurderes i slike saker. Vedtakenes relevans for behandling av asylsøknader er imidlertid ikke opplagt; de må tolkes ut fra fakta (tilbakekall av oppholdstillatelse, hvor oppholdet i det aktuelle tredjelandet ligger langt tilbake i tid). Tiden mellom opphold i tredjelandet og vedtak om å nekte realitetsbehandling vil i asylsaker være kortere.

Departementet mener også at stornemndas henvisning til forarbeidene (Prop. 16 L (2015–2016)) er noe ufullstendig og basert på et sitat der nemnda trekker feilaktige slutninger om innholdet (at utlendingen må ha legalisert opphold i det aktuelle tredjelandet); dette må leses i sammenheng med etterfølgende avsnitt. I tillegg har nemnda helt sett bort fra ytterligere forarbeider i Prop. 149 L (2016–2017), som går lenger i å forklare det spørsmålet stornemnda vurderer. Der fremgår det at:

«[e]ffektuering av vedtak er imidlertid et eget spørsmål, og departementet mener prinsipielt at utsikter til snarlig retur ikke kan være avgjørende når det gjelder spørsmålet om realitetsbehandling i Norge skal kunne nektes.» (Vår utheving.)

Dette er ikke vurdert i stornemndavgjørelsene, og sitatet er også utelatt i UDIs praksisforeleggelser. Når stornemnda konkluderer med at innreise til tredjelandet skal være et vilkår for å nekte å realitetsbehandle asylsøknaden, og at dette bygger på reelle hensyn, står dette i strid med uttalelsene i Prop. 149 L (2016–2017). Uansett viser stornemnda til at kravet [om adgang til innreise] «normalt» oppfylles i form av en gyldig tillatelse, herunder visum. Den utelukker ikke at det etter en konkret vurdering kan oppfylles på annet vis.

Etter departementets syn er det også her avgjørende hvorvidt asylsøkeren kan få effektiv beskyttelse mot behandling i strid med EMK art. 3 i tredjelandet. Basert på ovennevnte, samtykker ikke JD til UDIs praksisforeleggelser, og vi kan ikke se at det er nødvendig å gjøre endringer i regelverket.

4. Instruks

1. Ved vurdering av utlendingsloven §32 første ledd bokstav d skal det foretas konkrete, individuelle vurderinger i hver sak.
   
   
2. Det sentrale vilkåret for å returnere en person til et trygt tredjeland, jf. utlendingsloven §32 tredje ledd, jf. § 73, er at personen ikke risikerer å bli utsatt for behandling i strid med Grunnloven eller våre folkerettslige forpliktelser, herunder EMK art. 3, eller å bli sendt videre til et land der vedkommende risikerer slik behandling.
3. 
   Asylsøkere vil bare kunne returneres dersom det kan legges til grunn at de er sikret tilstrekkelig effektiv beskyttelse i mottakerstaten. For asylsøkere som har oppholdt seg i tredjelandet uten å ha hatt noen form for oppholdstillatelse der, vil kravet til effektiv beskyttelse mot utsendelse til område der de risikerer behandling i strid med EMK art. 3 mv. kunne innebære at de må ha en mulighet til å søke beskyttelse og få en søknad om beskyttelse behandlet.
4. 
   Hvorvidt asylsøkeren vil bli akseptert mottatt av det aktuelle tredjelandet, skal ikke være en del av vurderingen etter utl. §32 første ledd bokstav d.

5. Ikrafttredelse

Instruksen trer i kraft straks.

 

Med hilsen

 

Nina E. D. Mørk (e.f.)
avdelingsdirektør
                                                                     Karoline Halvorsen Gamre
                                                                     seniorrådgiver