Gravarsveien 7 AS

1. INNLEDNING

Vi viser til brev 2. juli 2012 fra Advokatfirmaet Wiersholm AS med søknad om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 og § 8-7 i forbindelse med erverv av Gravarsveien 7 AS (org.nr. 971 592 184). Vi viser også til e-post 10. august 2012.

Departementet har kommet til at søknaden kan innvilges delvis. Departementet har kommet til at det kan innvilges dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 og § 8-7 i forbindelse med erverv av aksjene i Gravarsveien 7 AS som beskrevet i pkt. 4.1 nedenfor. Det gis ikke dispensasjon for kryssikkerhet som beskrevet i pkt. 4.2 nedenfor. Den nærmere begrunnelsen for vedtaket følger nedenfor.

2. HVA SØKNADEN GJELDER

ICA Eiendom Norge AS (heretter ICA Norge) har den 26. april 2012 inngått avtale med Lagopus Eiendomsutvikling AS (heretter Lagopus) om salg av 100 pst. av aksjene i Gravarsveien 7 AS (heretter Gravarsveien) til Lagopus. Selskapets hovedaktivum er eiendommen Gravarsveien 7, gnr. 39, bnr. 1526 i Sandnes kommune. Eiendommen er et kjøpesenter med navn ”Maxi Sandnes”.

I henhold til den inngåtte avtalen har Lagopus anledning til å overdra sine rettigheter og plikter under avtalen til en annen kjøper. Lagopus har fremforhandlet en avtale med SRP Bergen DA (heretter SRP Bergen) som innebærer at SRP Bergen kan tre inn i avtalen som kjøper av Gravarsveien. SRP Bergen eies 100 pst. av Scala Retail Property AS og er et ansvarlig selskap med delt ansvar. SRP Bergen eier også eiendomsselskapene Arenagruppen KS (som eier Gullgruven Senter og Laksevåg Senter) og Industriutvikling AS. SRP Bergen fikk 26. april 2012 dispensasjon fra selskapsloven § 3-17 for sikkerhetsstillelse i forbindelse med erverv av Arenagruppen AS og Industriutvikling AS.

Kjøpesummen for ervervet av Gravarsveien skal finansieres dels ved egenkapital og dels gjennom opptak av lån fra banksyndikatet som ifølge søknaden består av BN Bank ASA og Sparebank 1 SR-Bank ASA.

For å oppnå finansiering for kjøp av Gravarsveien (her: Selskapet) søkes det om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 slik at Gravarsveien kan stille sikkerhet i form av pant i eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer, forsikringskrav samt pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter til fordel for SRP Bergens långiver. Videre heter det i søknaden:

”I forbindelse med finansieringen av SRP Bergens eventuelle kjøp av Selskapet er det videre forutsatt fra banksyndikatets side at det etableres kryssikkerheter ved at;

(i)               Selskapet stiller som sikkerhet Eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer samt pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter som sikkerhet for SRP Bergens forpliktelser knyttet til kjøp av Arenagruppen og Industriutvikling, og at;

(ii)            Arenagruppen stiller som sikkerhet sine eiendommer (Gullgruven Senter og Laksevåg Senter), kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer samt pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter som sikkerhet for SRP Bergens forpliktelser knyttet til kjøp av Selskapet.”

Når det gjelder dispensasjon for (i) vises det i søknaden til behov for dispensasjon fra aksjeloven § 8-7 første ledd om å gi sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående. Når det gjelder (ii) legger søker til grunn at det ikke er behov for dispensasjon.

3. RETTSLIG GRUNNLAG

I henhold til lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd kan selskapet ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Kongen kan imidlertid ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra første ledd. I forbindelse med unntak fra første ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9, jf. § 8-10 andre ledd, andre punktum. Nærings- og handelsdepartementet er ved kgl. res. 17. juli 1998 nr. 619 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften).

I forarbeidene til aksjeloven fremgår det at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. Det fremgår av Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48 at det mest grunnleg­gende hensynet bak forbudet i § 8-10 er ”hensynet til vern av selskaps­kapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse.” Dette begrunnes nærmere med at det er en klar fare for at finansiering av aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper.

Det følger av aksjeloven § 8-7 at selskapet bare kan gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, og bare når det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning.

I henhold til ordlyden i § 8-10 andre ledd, andre punktum skal vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra aksjeloven §§ 8-7 til 8-10 skje samlet. Dette støttes av at bestemmelsene hviler på de samme hensyn og at det ikke fremkommer noe annet av forarbeidene.

4. DEPARTEMENTETS VURDERING

4.1 Forhold det gis dispensasjon for

Det søkes om at Gravarsveien kan stille sikkerhet i form av pant i eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer, forsikringskrav samt pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter til fordel for SRP Bergens långiver.

Gravarsveien 7 AS er et eiendomsselskap som kun driver med utleie og drift av eiendommen. Selskapet har etter departementets vurdering derfor begrenset virksomhet og dermed også begrenset spredning av risiko. I henhold til søknaden har selskapet i dag ansatt en senterleder, men det opplyses at ansettelsesforholdet flyttes til et driftsselskap.

SRP Bergen vil etter ervervet eie 100 pst. av aksjene i Gravarsveien. Kjøper har med dette kontroll over samtlige aksjer i selskapet. Videre opplyses det at banksyndikatet i forbindelse med finansieringen av kjøpet av Gravarsveien skal refinansiere selskapets gjeld. Slik departementet forstår det vil banksyndikatet være eneste kreditor i selskapet. Det vil imidlertid være leverandører knyttet til Gravarsveiens løpende drift, herunder dets leietakere. Etter departementets vurdering vil sikkerhetsstillelsen ikke stille disse i en dårligere eller svekket posisjon. Det opplyses videre at det er inngått avtale med banksyndikatet om lån for erverv av selskapet. Departementet har lagt vekt på at banksyndikatet har innvilget lån og at banksyndikatet dermed har vurdert det slik at leieinntektene vil dekke de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at selskapet vil ha finansiell kapasitet til å betjene oppkjøpsgjelden.

Departementet har i sin dispensasjonspraksis åpnet for at det kan gis dispensasjon for sikkerhet også i formuesgoder ut over fast eiendom. Etter departementets vurdering ligger de aktuelle formuesgodene innenfor departementets praksis, med unntak av forsikringskrav og pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter. Etter departementets vurdering er det likevel ikke betenkelig å tillate at det stilles sikkerhet i disse formuesgodene i denne saken.

Slik departementet forstår det, kan sikkerheten det søkes om dispensasjon for, over­stige rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, jf. aksje­loven § 8-7 første ledd. Unntaket i aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2 om å gi kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern kommer ikke til anvendelse, da SRP Bergen DA er et ansvarlig selskap som ikke omfattes av konsern­definisjonen i aksjeloven §§ 1-3 og 1-4. Problemstillingen er således om det kan gjøres unntak fra § 8-7 første ledd. SRP Bergen og Gravarsveien er samme konsern etter selskapsloven § 1-2. Etter departementets vurdering er det i denne saken ikke forhold som begrunner noen forskjellsbehandling mellom konsern etter selskapsloven og konsern etter aksjeloven. Departementet mener videre at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Etter departementets vurdering gjør hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 og § 8-7 seg i liten grad gjeldende i denne saken. Departementet har derfor kommet til at det kan innvilges dispensasjon.

4.2 Forhold det ikke gis dispensasjon for

Det søkes om at Gravarsveien kan stille sikkerhet i eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer samt pengekrav inngått under rentesikringsinstrumenter som sikkerhet for SRP Bergens forpliktelser knyttet til kjøp av Arenagruppen og Industriutvikling som beskrevet i sitatet i pkt. 2 ovenfor. Det søkes om dispensasjon fra aksjeloven § 8-7 første ledd.

Det følger av aksjeloven § 8-10 andre ledd andre punktum at ”I forbindelse med unntak fra første ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9.” Etter bestemmelsens ordlyd kan det bare gis dispensasjon fra aksjeloven §§ 8-7 til 8-9 for en sikkerhetsstillelse som rent faktisk også omfattes av § 8-10 første ledd. At dispensasjonshjemmelen er plassert i § 8-10 bidrar til å styrke denne tolkningen. Etter departementets vurdering støtter også juridisk teori denne forståelsen av § 8-10 andre ledd, andre punktum. I 2. utgave av kommentarutgaven til aksjeloven og allmennaksjeloven heter det på side 630 om aksjeloven § 8-10 andre ledd, andre punktum: ”At unntak fra §§ 8-7 til 8-9 kan gjøres ”samtidig” og ”i forbindelse med” unntak fra første ledd, innebærer at det ikke er adgang til å bare gjøre unntak fra §§ 8-7 til 8-9.” Etter departementets vurdering betyr dette at den konkrete sikkerhetsstillelsen må falle inn under beskrivelsen i § 8-10 første ledd for at det kan gis dispensasjon fra §§ 8-7 til 8-9.

Forholdet som er beskrevet i søknaden og som er sitert i søknadens pkt. 2, omfattes etter departementets vurdering i seg selv ikke av § 8-10 første ledd, og departementet har derfor ikke hjemmel til å gi dispensasjon for denne sikkerhetsstillelsen. Formåls­betraktninger støtter opp under denne tolkningen av § 8-10 andre ledd, andre punktum fordi en annen tolkning vil medføre en omgåelse av forbudet i § 8-10 første ledd. Videre kan en slik sikkerhetsstillelse etter departementets vurdering føre til at selskap erverves med det formål at midlene i selskapet skal benyttes til å redde et annet selskap i konsernet som går dårlig. Et slikt erverv vil etter departementets vurdering være i strid med formålet med § 8-10 første ledd. Departementet har derfor kommet til at det ikke er hjemmel til å gi dispensasjon for sikkerhetsstillelsen som beskrevet som nr. (ii) i søknaden og som er sitert i pkt. 2 ovenfor.

5. VEDTAK

I forbindelse med SRP Bergen DAs erverv av aksjer i Gravarsveien 7 AS som beskrevet i søknaden gir Nærings- og handelsdepartementet med hjemmel i lov 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) § 8-10 annet ledd, jf. kgl. res. 17. juli 1998 nr. 619, dispensasjon fra forbudene i aksjeloven § 8-10 og § 8-7 mot at et selskap stiller sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Gravarsveien 7 AS kan stille sikkerhet i form av pant i eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer, forsikringskrav samt pengekrav under inngåtte rentesikringsinstrumenter som beskrevet i pkt. 4.1 ovenfor til fordel for SRP Bergens långiver i forbindelse med erverv av aksjene i selskapet.

Nærings- og handelsdepartementet gir ikke dispensasjon til at Gravarsveien 7 AS kan stille sikkerhet i eiendommen, kundefordringer, bankkonti, konserninterne fordringer samt pengekrav inngått under rentesikringsinstrumenter som sikkerhet for SRP Bergens forpliktelser knyttet til kjøp av Arenagruppen og Industriutvikling som beskrevet i pkt. 4.2 ovenfor.

6. KLAGEADGANG

Søknaden er innvilget delvis. Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) kapittel VI. Klagefristen er tre uker etter mottakelsen av dette brev. En eventuell klage må fremsettes overfor Nærings- og handelsdepartementet.

Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at vi rutinemessig publiserer alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.