§ 11-11: Grenseoverskridende fusjon - skattemessig kontinuitet mv.

 1. Innledning

Vi viser til deres e-post 15. juni 2011. I e-posten anmodes Finansdepartementet om å avgi en tolkningsuttalelse vedrørende kravet til skattemessig kontinuitet når et norsk overdragende selskap fusjonerer med et utenlandsk overtakende selskap hjemmehørende i en annen EØS-stat.

Departementet har på bakgrunn av deres anmodning funnet det hensiktmessig å uttale seg om kontinuitetskravet knyttet til flere tilfeller av grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte. Nedenfor følger departementets uttalelse om kontinuitetskravet etter skatteloven § 11-11.

2. Generelt

Den skattemessige reguleringen av grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte er hjemlet i skatteloven § 11-11, jf. § 11-1 annet ledd. Endringene i skatteloven §§ 11-1 annet ledd og 11-11 trådte i kraft 10. juni 2011 med virkning fra og med inntektsåret 2011.

Skatteloven § 11-11 lovfester vilkårene for skattefri grenseoverskridende omorganisering som er utpenslet gjennom praksis knyttet til søknad om skattefritak etter skatteloven § 11-22. Bakgrunnen for bestemmelsen er ønsket om å tilpasse skattereglene til selskapsreglene om grenseoverskridende transaksjoner og samtidig klargjøre vilkårene for skattefri omorganisering. I tillegg medfører bestemmelsen bedre forutberegnelighet for skattyterne og mindre behov for å søke om individuelle fritak.

Skattefritaket etter skatteloven § 11-11 kommer kun til anvendelsen dersom alle lovens vilkår er oppfylt. Et sentralt vilkår for skattefritak er skattemessig kontinuitet.

3. Krav om skattemessig kontinuitet etter skattloven § 11-11

3.1  Fusjon og fisjon mellom utenlandsk overtakende selskap hjemmehørende innenfor EØS og norsk overdragende selskap

Etter skatteloven § 11-11 første ledd bokstav a kan ett eller flere aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper hjemmehørende i Norge fusjonere med overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen EØS-stat, uten skattlegging av selskapene og aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven eller kapittel 13 i allmennaksjeloven. Skattefritaket forutsetter at eventuelt tilleggsvederlag ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget og at vilkårene i §§ 11-6 til 11-10 er oppfylt. Dette innebærer blant annet et krav om skattemessig kontinuitet, jf. skatteloven § 11-7. Tilsvarende regler gjelder for grenseoverskridende fisjon, jf. skatteloven § 11-11 første ledd bokstav b.

Skatteloven § 11-11 oppstiller i form av en henvisning til skatteloven § 11-7, et generelt krav om skattemessig kontinuitet, men det er ikke direkte regulert i lovteksten om det kreves kontinuitet på selskapsnivå i det overtakende selskaps stat. I Prop. 78 L (2010-2011), punkt 8.5.1.1 uttales følgende om kontinuitetskravet ved grenseoverskridende fusjon med norsk overdragende selskap og utenlandsk overtakende selskap:

”Reglene i skatteloven kapittel 11 forutsetter at det ved gjennomføring av en skattefri fusjon mellom selskaper hjemmehørende i Norge er full skattemessig kontinuitet på både selskaps- og eiernivå, jf. skatteloven § 11-7. Departementet foreslår at det samme prinsippet legges til grunn ved grenseoverskridende fusjoner.”

Dette innbærer at det i utgangspunktet stilles samme krav til skattemessig kontinuitet ved grenseoverskridende fusjoner som ved fusjoner i Norge. Skatteloven § 11-7 første ledd, som regulerer kontinuitet på selskapsnivå, lyder som følger: 

”Når fusjon eller fisjon gjennomføres etter dette kapittel, skal overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. Overdragende selskaps øvrige skatteposisjoner overtas på samme måte uendret av overtakende selskap.”

Kravet om skattemessig kontinuitet på overtakende selskaps hånd ved fusjoner i Norge kan imidlertid ikke fullt ut overføres til overtakende utenlandsk selskap ved grenseoverskridende fusjoner. Skatteloven § 11-7 første ledd må ved grenseoverskridende fusjon mellom norsk overdragende selskap og utenlandsk overtakende selskap hjemmehørende i annen EØS-stat, forstås slik at den oppstiller vilkår om skattemessig kontinuitet knyttet til overføring av eiendeler mv. som befant seg innenfor norsk beskatningsområde før fusjonen og som forblir innenfor norsk beskatningsområde etter fusjonen. Kontinuitetsprinsippet er bare relevant for skatteposisjoner som eksisterer for norske skatteformål før fusjonen gjennomføres. Skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå gjennomføres etter skatteloven § 11-7 fjerde ledd.

Uttak av eiendeler mv. fra norsk beskatningsområde ved fusjonen behandles etter reglene i skatteloven § 9-14 og 14-27, jf. skatteloven § 11-11 tredje ledd. Skattemessig behandling av eiendeler mv. ved inntak til den overtakende stats beskatningsområde, herunder krav til skattemessig kontinuitet og verdsettelse, reguleres av denne stats rett og er i utgangspunktet ikke relevant for norske skatteformål.

3.2  Fusjon mellom overtakende norsk selskap og overdragende utenlandsk selskap hjemmehørende innenfor EØS

Skatteloven § 11-11 sjette ledd regulerer skattefrihet ved fusjon og fisjon der det overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og det overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen EØS-stat.
Skattefritak forutsetter at annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i fusjonen eller fisjonene ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget og at fusjonen eller fisjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps stat og for norske skatteformål.

En fusjon eller fisjon over landegrensene hvor det overtakende selskapet er norsk og det overdragende selskapet er utenlandsk, utløser i utgangspunktet ikke skatteplikt for det norske selskapet eller aksjonærer i det norske selskapet. Formålet med bestemmelsen er imidlertid å gi skattefritak for utenlandske overdragende selskap med filial mv. i Norge og for eventuelle aksjonærer i det utenlandske overdragende selskapet som har skatteplikt til Norge. For å oppnå skattefritak, er det avgjørende at fusjonen eller fisjonen gjennomføres på samme kontinuitetsvilkår som for fusjoner og fusjoner i Norge med overdragende norsk selskap og overtakende utenlandsk selskap, se over. 

Kontinuitetsprinsippet er et bærende vilkår for skattefrihet ved fusjon og fisjon. Kravet til kontinuitet i det overdragende selskaps hjemstat sikrer at transaksjonen gjennomføres som en reell fusjon eller fisjon. Det er ikke valgadgang på verken selskaps- og aksjonærnivå mht. gjennomføring på kontinuitetsvilkår.

Når det gjelder krav til kontinuitet for norske skatteformål, er dette sikret gjennom skatteloven § 11-7 som er bestemmende for eventuelle aksjonærer i overdragende selskap med skatteplikt til Norge og overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde før fusjonen.

Som for fusjon og fisjon med norsk overdragende selskap og utenlandsk overtakende selskap innenfor EØS, kommer skatteloven §§ 9-14 og 14-27 til anvendelse ved eventuelt uttak av eiendeler mv. fra norsk beskatningsområde. Inntak av eiendeler mv. til norsk beskatningsområde behandles etter de alminnelige regler om fastsetting av skattemessig verdi, jf. skatteloven §§ 14-60 flg.

3.3 Aksjebytte mellom utenlandsk selskap og norsk selskap

Utenlandsk overtakende selskap og norsk overdragende selskap
Et aksjebytte mellom utenlandsk overtakende selskap og norsk overdragende selskap, innebærer i utgangspunktet realisasjonsbeskatning knyttet til aksjeoverdragelsen for norske aksjonærer i det overdragende selskapet. Skatteloven § 11-11 fjerde ledd oppstiller på nærmere vilkår fritak fra skatteplikten ved grenseoverskridende aksjebytte. Skattefritt aksjebytte forutsetter overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar i annen stat. Tilsvarende gjelder der det norske selskapet er overtakende og det utenlandske selskapet er overdragende, se nedenfor. Det er videre et vilkår om at annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget.

I tillegg er det et sentralt vilkår at aksjebyttet gjennomføres med skattemessig kontinuitet for aksjonærer i det norske overdragende selskapet som er skattepliktig til Norge og for aksjonærer i det overdragende norske selskapet som er skattemessig hjemmehørende i det overtakende selskaps hjemstat. Dersom det i den konkrete transaksjonen ikke er aksjonærer i det overdragende norske selskapet som er hjemmehørende i det overtakende selskaps hjemstat, er det likevel et krav om at det overtakende selskaps hjemstat har regler som gir mulighet for skattemessige kontinuitet for aksjonærer i den staten ved et eventuelt grenseoverskridende aksjebytte.

Som ved fusjon er gjennomføring med skattemessig kontinuitet et avgjørende vilkår for skattefritak ved aksjebytte. For norske skatteformål vil det i utgangspunktet være tilstrekkelig å begrense kontinuitetskravet til norske aksjonærer i det overdragende norske selskapet etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Men for å sikre at aksjebyttet som helhet gjennomføres etter kontinuitetsprinsippet er det et vilkår om at også aksjonærer i det overdragende norske selskapet, som er skattemessig hjemmehørende i det overtakende selskaps hjemstat, gjennomfører transaksjonen med skattemessig kontinuitet. Dette innebærer at alle aksjonærene hjemmehørende i de involverte selskapenes hjemstater må videreføre skattemessige verdier og ervervstidspunkt på sine aksjer i det overdragende selskapet til vederlagsaksjene i det overtakende selskapet. Det er likevel ikke et krav for skattefritak etter § 11-11 fjerde ledd at aksjebyttet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet for eventuelt andre aksjonærer i det overdragende norske selskapet som er skattemessig hjemmehørende i andre stater. Ut fra et likhetsprinsipp burde det i utgangspunktet bli stilt krav om kontinuitet for alle aksjonærer, men departementet har av praktiske grunner begrenset kontinuitetskravet til aksjonærer hjemmehørende i det overdragende og det overtakende selskaps hjemstat.

Et aksjebytte er en transaksjon som bare har virkning på aksjonærnivå, det stilles derfor ikke noe krav knyttet til kontinuitet mv. på selskapsnivå.

Norsk overtakende selskap og utenlandsk overdragende selskap
Skatteloven § 11-11 fjerde ledd regulerer også på samme vilkår som nevnt over skattefritak for norske aksjonærer ved aksjebytte med norsk overtakende selskap og utenlandsk overdragende selskap.

I disse tilfellene er det kun et krav om at aksjonærer i det overdragende selskapet med skatteplikt til Norge gjennomfører aksjebyttet på kontinuitetsvilkår etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Når Norge i slike tilfeller er hjemstat for det overtakende selskapet, kan det ikke stilles et krav om kontinuitet knyttet til andre aksjonærer i det overdragende utenlandske selskapet som vilkår for skattefrihet for norske aksjonærer, jf. omtalen over. 

3.4  Fusjon, fisjon og aksjebytte med overtakende og overdragende utenlandsk selskap

Etter skatteloven § 11-11 femte ledd skal fusjon, fisjon og aksjebytte mellom selskaper i utlandet gjennomføres uten skattelegging av norske aksjonærer eller selskap som har filial mv. i Norge eller som på annen måte er begrenset skattepliktig til Norge. Dette forutsetter at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7. Dersom overdragende selskap i fusjon eller fisjon har eiendeler, rettigheter og forpliktelser knyttet til norsk beskatningsområde, gjelder skatteloven § 11-11 tredje ledd om uttaksbeskatning tilsvarende.

Bestemmelsen innbærer at fusjon og fisjon i utlandet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå, for at transaksjonen skal være skattefri for norske aksjonærer og for det overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde både før og etter fusjonen. Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge. Dersom det overdragende selskaps hjemstat ikke har regler om skattemessig kontinuitet, eller det er valgadgang mht. kontinuitet og det ikke velges kontinuitet for hele transaksjonen, er ikke fusjonen eller fisjonen skattefri etter § 11-11 femte ledd. Dersom eiendeler mv. tas ut norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen eller fisjonen, beskattes disse etter reglene om uttaksbeskatning, jf. skatteloven §§ 9-14 og 14-27.

Aksjebytte må i likhet med fusjon og fisjon gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7. I motsetning til ved fusjon og fisjon er det imidlertid valgadgang knyttet til skattefri gjennomføring av aksjebytte. Ved et aksjebytte vil i utgangspunktet alle aksjonærer videreføre sine skattemessige verdier og ervervstidspunkter for aksjer i det overdragende selskapet til vederlagsaksjene i det overtakende selskapet. Det er imidlertid bare et krav om at norske aksjonærer og aksjonærer hjemmehørende i det overdragende selskaps hjemstat, gjennomfører aksjebyttet med skattemessig kontinuitet for at transaksjonen skal være skattfri for norske aksjonærer. Dette vil sikre at transaksjonen som helhet gjennomføres som en reell aksjebyttetransaksjon. Som ved aksjebytte etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd selskap, stilles det imidlertid ikke krav om kontinuitet for aksjonærer hjemmehørende i andre stater.

Med hilsen
Jon Tingvold e.f.
avdelingsdirektør

                                                                                                   Jørgen Winsnes
                                                                                                            lovrådgiver