Håndhevingsapparatet på diskrimineringsfeltet – diskrimineringsnemndas kompetanse overfor Kongen og departementene

Brevdato: 17.10.2016

Håndhevingsapparatet på diskrimineringsfeltet – diskrimineringsnemndas kompetanse overfor Kongen og departementene

1.  Innledning

Vi viser til e-post fra Barne- og likestillingsdepartementet 28. september 2016. Slik vi forstår det, bes Lovavdelingen utrede i hvilken grad en ny diskrimineringsnemnd kan gis kompetanse til å kunne fatte bindende vedtak overfor Kongen og departementene. I praksis dreier det seg om å fatte vedtak der Kongen eller departementene utøver arbeidsgiverfunksjoner.  Spørsmålet har oppstått i forbindelse med at et forslag til endringer i reglene om håndhevingsapparatet på diskrimineringsfeltet skal sendes på høring. Vurderingen i det følgende bygger på det utkastet til høringsnotat i saken som ble sendt på departementsforeleggelse ved brev 6. september 2016.

2.  Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse – gjeldende rett

I dag har Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN) ikke kompetanse til å «oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer» eller til å «gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak må utøves for ikke å komme i strid med» de lovbestemmelsene som Likestillings- og diskrimineringsombudet og LDN skal føre tilsyn med etter lovens § 1 annet ledd, jf. diskrimineringsombudsloven § 9 første ledd. Bestemmelsen skal forstås slik at nemnda i slike saker ikke skal fatte noen form for vedtak rettet mot forvaltningsorganet. Konsekvensen av dette er slått fast i § 7 første ledd, som omtales nedenfor. Vi viser også til omtalen i Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) side 102–103. Denne begrensningen i nemndas kompetanse gjelder kun forvaltningsorganenes vedtak. Det fremgår av Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) side 103 at vedtaksbegrepet skal forstås som en henvisning til forvaltningslovens vedtaksbegrep, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Begrepet vedtak omfatter dermed underkategoriene enkeltvedtak og forskrifter, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b og c. Kompetansebegrensningen i § 9 første ledd første og annet punktum gjelder ikke for andre beslutninger som forvaltningsorganer fatter eller for faktiske handlinger.

Det følger imidlertid av § 9 andre ledd at det som (i denne sammenheng noe misvisende) er omtalt som LDNs «vedtak», «ikke [er] bindende» for Kongen eller departementene. Når det gjelder overprøving av enkeltvedtak og forskrifter som Kongen og departementene har besluttet, følger dette allerede av den generelle begrensningen av kompetansen overfor forvaltningsorganer etter § 9 første ledd, eventuelt § 9 første ledd lest i sammenheng med § 7 første ledd annet punktum. Den selvstendige betydningen av § 9 andre ledd ligger i at LDN heller ikke kan fatte vedtak som gjelder andre avgjørelser fattet av Kongen og departementene eller fatte vedtak om hvorvidt Kongens eller departementenes faktiske handlinger er i strid med diskrimineringslovgivningen. Tilsvarende kan nemnda heller ikke fatte vedtak om hvordan Kongen eller departementene skal opptre i slike tilfeller.

I tilfeller hvor LDN ikke kan fatte vedtak, skal den avgi en uttalelse om hvorvidt forholdet som er brakt inn for nemnda, er i strid med diskrimineringslovgivningen, jf. diskrimineringsombudsloven § 7 første ledd andre punktum. Selv om LDN ikke kan fatte bindende vedtak overfor Kongen og departementene, kan den altså avgi en ikke-bindende uttalelse.

Begrensningen i LDNs vedtakskompetanse etter § 9 første ledd gjelder også for det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, så lenge arbeidsgiverfunksjonen utøves gjennom å fatte enkeltvedtak. Avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytning, og videre avgjørelser om å ilegge en offentlig tjenestemann ordensstraff eller tilstå ham pensjon, anses som enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 andre ledd. LDN har derimot samme kompetanse overfor forvaltningsorganer som overfor private arbeidsgivere når det gjelder andre sider ved arbeidsforholdet, med unntak av Kongens og departementenes utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Når det gjelder Kongens og departementenes utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, kan LDN, på grunn av § 9 annet ledd, jf. § 7 første ledd annet punktum, kun gi en ikke-bindende uttalelse.

3.  Den nye diskrimeringsnemndas kompetanse

Slik utkastet til høringsnotat forelå ved departementsforeleggelsen 6. september 2016, ble det lagt opp til å videreføre gjeldende rett med hensyn til at nemnda ikke har kompetanse til å treffe vedtak om at andre forvaltningsorganers vedtak er i strid med diskrimineringslovgivningen. Kompetansebegrensningen skulle likevel ikke gjelde enkeltvedtak som et forvaltningsorgan treffer i kraft av å utøve organets arbeidsgiverfunksjoner. På dette punktet skulle diskrimineringsnemnda altså gis samme myndighet overfor private og offentlige arbeidsgivere. Diskrimineringsnemnda vil etter dette forslaget få kompetanse til å treffe bindende vedtak overfor forvaltningsorganer (om at myndighet er utøvd i strid med diskrimineringslovgivningen) i saker som gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, uavhengig av om arbeidsgiverfunksjonen utøves gjennom å fatte enkeltvedtak eller på andre måter.

Spørsmålet som gjenstår, er hvilke regler som skal gjelde overfor Kongen og departementene: Skal den nye diskrimineringsnemnda ha kompetanse til, gjennom rettslig bindende vedtak overfor Kongen og departementene, å overprøve deres myndighetsutøvelse knyttet til utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner? Dette reiser spørsmål om det finnes konstitusjonelle skranker for å gi nemnda slik kompetanse og eventuelt om det er ønskelig å gi nemnda slik kompetanse. 

At et vedtak rettet mot Kongen eller departementene er «rettslig bindende», kan forstås på ulike måter. En mulighet er at et vedtak fra nemnda legger plikter på Kongen eller departementet, men uten at det vedtaket som overprøves, settes direkte til side. En annen mulighet er at nemnda får myndighet til selv å gripe direkte inn i det vedtaket som er truffet. Det siste er, etter utkastet til høringsnotat i saken, ikke aktuelt.

Vi vil i det følgende gjennomgå relevante grunnlovsbestemmelser og konstitusjonelle hensyn, vurderinger som er gjort i forbindelse med tidligere lovarbeid på diskrimineringsfeltet og annen lovgivning og uttalelser i juridisk litteratur. I punkt 5 vil vi vurdere i hvilken grad en ny diskrimineringsnemnd kan gis kompetanse til å fatte bindende vedtak overfor Kongen og departementene.

4.  Kildene

4.1  Grunnloven og konstitusjonelle hensyn

Det følger av Grunnloven § 3 at «[d]en utøvende makt er hos kongen». Det er alminnelig antatt at det i dette ligger at Kongen (i realiteten regjeringskollegiet) er øverste organ for den utøvende makt.

Det har videre vært vanlig å se bestemmelsen som et uttrykk for Grunnlovens maktfordelingssystem: Den lovgivende makt ligger hos Stortinget (jf. Grunnloven § 49 første ledd første punktum), den utøvende makt hos Kongen, og den dømmende makt ligger hos domstolene. Det siste er noe indirekte kommet til uttrykk blant annet i Grunnloven §§ 88, 90 og 95. En slik maktfordeling bygger på en forutsetning om at visse oppgaver (funksjoner) etter sitt innhold regnes som henholdsvis «lovgivende», «utøvende»(forvaltningsmyndighet) og «dømmende».

En sentral del av Stortingets oppgaver ut over å være lovgivende myndighet er å føre kontroll med Kongens virksomhet. En sentral del av domstolenes dømmende virksomhet er retten og plikten til, i saker som blir reist for domstolene, å prøve lovligheten av forvaltningens myndighetsutøvelse. 

Ut over den alminnelige bestemmelsen i Grunnloven § 3 er Kongen gjennom en rekke grunnlovsbestemmelser, de såkalte prerogativene, tillagt myndighet på særlige områder. Det er antatt at myndighet på området for prerogativene ikke kan tas fra Kongen, og dermed heller ikke legges til forvaltningsorganer som ikke kan instrueres av Kongen, se for eksempel Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge (10. utg. 2006) side 276–277. Kongelige prerogativer som er særlig relevante for denne saken, er Kongens rett til å utnevne og avskjedige embetsmenn, jf. Grunnloven §§ 21 og 22. Også Grunnloven § 12 annet ledd første punktum oppfattes som et prerogativ, ved at Kongen «fordeler forretningene blant statsrådets medlemmer således som han finner det tjenlig».

Grunnloven § 3 om at den utøvende makt er hos Kongen, gjør som nevnt Kongen til leder av den utøvende makt. Forvaltningen er med utgangspunkt i Grunnloven § 3 bygd opp som en hierarkisk organisasjon, der Kongens ledende stilling viser seg blant annet gjennom bruk av myndigheten til å organisere forvaltningsapparatet, gi instrukser om hvordan myndighet skal utøves, ansette tjenestemenn og omgjøre underordnede organers beslutninger.

Utenfor prerogativenes område er det alminnelig antatt at Grunnloven § 3 ikke er til hinder for at Stortinget gir slik myndighet som i utgangspunktet ligger til Kongen, til forvaltningsorganer som i sin myndighetsutøvelse er uavhengige av Kongen.

Det er også antatt at Stortinget uten hinder av Grunnloven § 3 kan instruere Kongen om hvordan den myndigheten som ligger til Kongen etter Grunnloven § 3, skal utøves. Hva som nærmere ligger i en slik instruksjonsrett, herunder om slike instrukser kan være rettslig bindende, går vi ikke inn på.

Disse utgangspunktene løser ikke spørsmålet om myndighetsutøvelse som fortsatt ligger hos Kongen, og som utøves av Kongen, kan overprøves av forvaltningsorganer som er uavhengige av Kongen. Vi kommer tilbake til vårt syn på det spørsmålet etter å ha gjennomgått noen kilder av betydning.

4.2  Forarbeidene til likestillings- og diskrimineringslovgivningen

I forarbeidene til den gjeldende og tidligere likestillings- og diskrimineringslovgivningen er det gjennomgående lagt til grunn at konstitusjonelle hensyn tilsier at avgjørelser fattet av Kongen og departementene, ikke med bindende virkning kan overprøves av et annet forvaltningsorgan.

I Ot.prp. nr. 33 (1974–1975) Om lov om likestilling mellom kjønnene framgår det på side 62 at det i høringsnotatet ble foreslått, «i tråd med vår forvaltningstradisjon», at avgjørelser truffet av Kongen i statsråd skulle være unntatt fra håndhevingsorganenes virkeområde. På samme side refereres følgende fra Justisdepartementets høringsuttalelse:

«Grensene for likestillingsrådets kompetanse reiser visse problemer. Ifølge utkastet skal avgjørelser truffet av et departement, i motsetning til avgjørelser truffet av Kongen i statsråd, kunne overprøves av rådet, bare med den alminnelige begrensning at det ikke dreier seg om enkeltvedtak eller forskrift. Det har vært antatt at avgjørelser truffet av Kongen og departementene i sin alminnelighet ikke kan overprøves med bindende virkning av noe utenforstående forvaltningsorgan, jfr. grunnlovens § 3 og § 12. Justisdepartementet foreslår derfor at det også for departementene gjøres et generelt unntak i § 8. Likestillingslovens materielle bestemmelser vil like fullt gjelde, likevel slik at håndhevingen i tilfelle må varetas av Kongen selv.»

I forlengelsen av uttalelser om at håndhevingsorganenes kompetanse overfor Stortinget og domstolene måtte begrenses, uttalte departementet følgende (side 62–63):

«Når det gjelder forholdet til departementene som Justisdepartementet tar opp i sin uttalelse som er sitert ovenfor, er forholdet noe mer uklart. En kan imidlertid ikke se avgjørende innvendinger mot at det fastsettes uttrykkelig i loven av Nemnda ikke kan treffe vedtak som binder Kongen i statsråd eller departementene, jfr. utkastets § 12 annet ledd siste punktum. Spørsmålet har relativt liten praktisk betydning. På den annen side antar departementet at det ikke kan reises konstitusjonelle innvendinger mot at Likestillingsombudets og Nemndas virkeområde skal omfatte også Kongens og departementenes virksomhet så lenge det ikke kan treffes vedtak som binder disse.»

Uttalelsen kan forstås slik at Forbruker- og administrasjonsdepartementet ikke tok tydelig stilling til de konstitusjonelle spørsmålene, men tilrådde en løsning som uansett vil være innenfor de konstitusjonelle skrankene.  

I NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering på side 324 uttales følgende:

«Etter likestillingsloven er det generelt fastsatt at Klagenemnda ikke kan treffe vedtak som binder regjeringen eller et departement. Dette omfatter både vedtak som pålegger for eksempel et departement å foreta en konkret handling, og vedtak som opphever eller endrer avgjørelser truffet av departementet. Utvalget vil vise til at det ville være i strid med norsk rettstradisjon å gi en slik kompetanse til et forvaltningsmessig håndhevingsorgan, jf. også de konstitusjonelle betenkelighetene som er fremhevet i forarbeidene til likestillingsloven (foran under 19.4.5.2). Utvalget mener at håndhevingsorganenes kompetanse i forhold til regjeringen og departementene i alle fall bør være begrenset, slik at det ikke kan treffes vedtak som binder regjeringen eller et departement.»

I Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) foreslår departementet å videreføre gjeldende rett på dette punktet, men omtaler ikke de konstitusjonelle spørsmålene.

I NOU 2011: 18 Struktur for likestilling uttaler utvalget følgende på side 168:

«Det er på det rene at de generelle saklighetskrav som gjelder over alt i den offentlige forvaltningen, gjelder også for vedtak av Kongen i statsråd om embetsutnevninger og for departementsvedtak om ansettelser mv. Av dette følger også at slike vedtak ikke skal være diskriminerende. Men konstitusjonelle hensyn står antakelig i veien for å gi nemnda, som er et forvaltningsorgan, kompetanse til å overprøve vedtak av forvaltningsapparatets øverste ledelse. Til dette kommer at en utvidelse av nemndas kompetanse til vedtak av våre sentrale politiske organer utenfor Stortinget ville være vidtrekkende.»

I en fotnote til dette avsnittet viser utvalget til Grunnloven § 3 jf. § 27 flg, § 12 og § 62 og til Eivind Smiths utredning «Den konstitusjonelle adgang til å legge vedtaksmyndighet til «uavhengige» organer» i forbindelse med NOU 1997: 19 Et bedre personvern – forslag til lov om behandling av personopplysninger. Vi kommer tilbake til Smiths utredning og NOU 1997: 19 i punkt 4.3.2.

Vi nevner for fullstendighetens skyld at spørsmålet om konstitusjonelle skranker er nevnt også i forarbeidene til lov 6. mars 1981 nr. 5 om barneombud, se Ot.prp. nr. 2 (1980–81) side 10–11.

Forarbeidene til den tidligere og gjeldende likestillings- og diskrimineringslovgivningen bygger altså gjennomgående på at det kan være konstitusjonelle betenkeligheter med å gi et forvaltningsorgan kompetanse til med bindende virkning å overprøve Kongens eller departementenes avgjørelser. Uttalelsene er imidlertid noe vagt og forbeholdent formulert. Ingen av uttalelsene slår uttrykkelig og uten forbehold fast at det vil være grunnlovsstridig å gi et forvaltningsorgan slik kompetanse. Det synes også uklart hvilke rettskilder og argumenter man egentlig bygger på: Enkelte steder vises det til konkrete bestemmelser i Grunnloven, men uten å utdype på hvilken måte en slik ordning ville stride mot disse bestemmelsene. Andre steder vises det til «norsk rettstradisjon», «konstitusjonelle betenkeligheter» og «konstitusjonelle hensyn», men heller ikke dette utdypes nærmere.

4.3  Forarbeidene til annen lovgivning

Liknende spørsmål har også vært vurdert i forbindelse med Trygderetten, Personvernnemnda og systemet for klagesaksbehandling etter offentleglova.

4.3.1 Trygderettens kompetanse

Det følger av trygderettsloven § 2 femte ledd at vedtak truffet av Kongen eller et departement, ikke kan ankes inn for Trygderetten. I Ot.prp. nr. 5 (1966–67) på side 13–14 uttalte departementet følgende i tilknytning til at Ankelovutvalget hadde forutsatt at også vedtak truffet av et departement skulle kunne ankes inn for Trygderetten:

«Etter departementets lovforslag vil imidlertid Trygderetten, iallfall inntil videre, bli organisert som et forvaltningsmessig organ. Justisdepartementet har uttalt at det av konstitusjonelle grunner neppe vil være adgang til å gi et selvstendig forvaltningsorgan rett til å overprøve avgjørelser som er tatt av Kongen eller et departement. En har av den grunn tatt inn uttrykkelig bestemmelse i lovutkastets § 2 om at slike vedtak ikke kan bringes inn for Trygderetten.»

4.3.2 Personvernnemndas kompetanse

I forbindelse med NOU 1997: 19 Et bedre personvern – forslag til lov om behandling av personopplysninger fikk professor Eivind Smith i oppdrag å vurdere den konstitusjonelle adgangen til å legge vedtaksmyndighet til «uavhengige» organer, jf. vedlegg 5 til NOU 1997: 19. Smith vurderte flere problemstillinger, men for vår sak er det særlig to av problemstillingene som er relevante.

For det første vurderte Smith om en uavhengig nemnd kan avgjøre klager over Datatilsynets vedtak i saker hvor Kongen eller et departement er part, for eksempel i saker om registre som «eies» av Kongen eller departementet. Smith uttalte følgende på side 218:

«Jeg kan ikke se noen grunn til å anta at løsningen må bli en annen der Kongen/departementet er part i de saker som verserer. Den type avgjørelser som vi tar sikte på her, faller klart utenfor de områder som etter grunnloven er undergitt kongelig prerogativ. Dette betyr at lovgivningen som utgangspunkt står fritt.

Jeg kan ikke se at partsstatus for Kongen/departementet gir noe grunnlag for å fravike dette utgangspunktet – i seg selv gir jo ikke slik status noen myndighet til å treffe rettslig bindende avgjørelser.»

Smiths standpunkt her må ses i sammenheng med det han uttrykker tidligere i utredningen (på side 216):

«[D]et har lenge vært enighet om at bestemmelsen i Grunnloven § 3 om at «Den utøvende makt er hos Kongen», ikke har karakteren av prerogativ i den forstand at den skulle stå i veien for at Stortinget ved lov legger myndighet til andre enn Kongen. - Jeg lar det foreløpig stå hen om lovgivernes frihet i relasjon til Grunnloven § 3 har noen grenser og hvor disse grensene i så fall går.

Det konstitusjonelle utgangspunkt er videre at statsråden overfor Stortinget (og eventuelt Riksretten) har det endelige ansvar for virksomheten i departementet og det underliggende forvaltningsapparat. Det har enkelte ganger vært anført at dette utgangspunkt står i veien for å legge myndighet til organer som Kongen eller departementet ikke kan instruere eller hvis vedtak de ikke kan omgjøre. Et slikt syn har imidlertid lite for seg. Statsrådenes ansvar kan ikke gå lenger enn deres myndighet rekker. Hvis Stortinget ved lov legger myndighet til et organ på en slik måte at deler av den myndighet for statsråden (eller regjeringen) som normalt vil følge av forvaltningsapparatets hierarkiske oppbygging (jf. Grunnloven § 3) er avskåret, kan statsråden heller ikke stilles til ansvar for forhold som ligger utenfor hans eller hennes myndighet.»

For det andre vurderte Smith om det var konstitusjonell adgang til å legge kompetanse til å avgjøre klager over vedtak som Kongen eller departementene fatter, til en uavhengig nemnd. Smith uttalte følgende på side 219:

«Ifølge brevet av 17. september 1996 er det … en mulighet for at avgjørelsen av klager over vedtak av Datatilsynet vil bli lagt til Kongen/departementet med etterfølgende adgang til overprøving i det påtenkte klageorgan. En slik løsning vil gripe inn i utgangspunktet om politisk, parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar for regjeringen og for den enkelte statsråd på en helt annen måte enn hvis det påtenkte klageorganet bare skal overprøve vedtak av Datatilsynet.

Det konstitusjonelt forsvarlige i en slik løsning byr på adskillig tvil. Mitt syn er at et slikt inngrep i utgangspunktet om regjeringens og statsrådenes ansvar overfor Stortinget er betenkelig. Det konstitusjonelle utgangspunkt om maktfordeling vil være bedre tjent med at kontrollen med de skjønnsmessige sider av vedtak som Kongen eller departementet har truffet, på vanlig måte blir forbeholdt Stortinget. Når partene i den enkelte sak bestrider at vedtak som er truffet av Kongen/departementet er rettmessige, er domstolene rette adressat.

Denne argumentasjonen kan ikke sies å være logisk bindende. Også i denne relasjon er det mulig å si at statsrådenes ansvar ikke kan gå lenger enn deres myndighet: Hvis loven har lagt klagemyndighet til et organ som skal være uavhengig av Kongen/departementet, kan statsrådene ikke gjøres ansvarlig for hva dette organet foretar seg. Men mitt syn er likevel at en ordning der organer i forvaltningen skal ha myndighet til å overprøve vedtak av Kongen/regjeringen, er betenkelig sett på bakgrunn av elementer av grunnlovens maktfordelingssystem som fortsatt er i behold (og som det er grunn til å beholde): Jeg tenker på prinsippet om handlefrihet for regjeringen på regjeringens eget ansvar – overfor Stortinget og overfor domstolene.»

Deretter gikk Smith gjennom vurderingene som i sin tid ble gjort knyttet til Trygderetten, jf. punkt 4.3.1, før han uttalte følgende på side 220:

«Jeg nevner også at Justisdepartementets syn, som proposisjonen til trygderettslov bygger på, godt kan være holdbart selv om det ikke kan pekes på bestemte «forfatningsregler» som står i veien. Mine betenkeligheter med den løsning som er antydet, bygger mer på trekk ved det konstitusjonelle system som sådan enn på bestemte «regler».

Som nevnt må spørsmålet anses for å være tvilsomt. Mitt samlede syn er likevel at de argumenter med tilknytning til maktfordelingssystemet som jeg har skissert, har mye for seg. Det er grunn til å fastholde det utgangspunkt som ligger i at det politiske, parlamentariske og konstitusjonelle ansvar for Kongens/departementenes egen virksomhet hviler på den enkelte statsråd og på regjeringskollegiet. Kontroll med regjeringens utøvelse av skjønnsmessig myndighet hører først og fremst hjemme i Stortinget. Det samme gjelder kontrollen med at vedtak som er truffet av Kongen/departementene, ligger innenfor de rettslige grenser for disse organenes myndighet.»

Smith trakk følgende konklusjon:

«Jeg finner spørsmålet noe tvilsomt, men antar at et uavhengig forvaltningsorgan ikke kan tillegges myndighet til å avgjøre klager over vedtak som er truffet av Kongen/departementet».

Smiths konklusjon synes altså ikke å bygge på bestemte konstitusjonelle regler, men på en noe mer sammensatt vurdering under henvisning til blant annet «elementer av grunnlovens maktfordelingssystem» og «trekk ved det konstitusjonelle system som sådan». Vi viser til sitatene foran.

Utvalget konkluderte med at det skulle opprettes en uavhengig klageinstans som skulle behandle klager over Datatilsynets avgjørelser. Etter utvalgets forslag oppsto dermed ikke den situasjonen at Kongen eller departementet først traff vedtak, som så skulle overprøves av en personvernnemnd. Dette spørsmålet ble dermed ikke drøftet nærmere senere i utredningen eller senere i lovgivningsprosessen.

Når det gjelder tilfeller hvor Kongen eller departementet er part i en slik klagesak, viste utvalget til at Smith hadde lagt til grunn at det ikke er noe konstitusjonelt i veien for at Personvernnemnda avgjør slike saker og uttalte deretter i NOU 1997: 19 på side 120:

«Utvalget kan i det vesentlige slutte seg til Smiths begrunnelse og konklusjon. Dermed gjenstår å vurdere om det er ønskelig at Personvernnemnda avgjør klagesaker der Kongen og/eller departementet er part. Alternativet ville først og fremst være å la Kongen i statsråd bestemme utfallet i saken.

Utvalget ser klare fordeler med å la Personvernnemnda avgjøre samtlige klager over avgjørelser som Datatilsynet treffer. Blant annet hensynet til en helhetlig praksis og anvendelse av Personvernnemndas betydelige kompetanse på området tilsier dette.»

Problemstillingen er ikke uttrykkelig omtalt i Ot.prp. nr. 92 (1998–1999) Om lov om behandling av personopplysninger, men i merknadene til bestemmelsen som gir Datatilsynet kompetanse til blant annet å gi pålegg om at ulovlig behandling av personopplysninger skal opphøre, uttaler departementet (side 134) at «[p]ålegg kan også rettes mot offentlige organer i den utstrekning ikke konstitusjonelle grunner er til hinder for dette».

Uttalelsen kan tolkes slik at muligheten holdes åpen for at det også kan være konstitusjonelle skranker mot at tilsynsorganene fatter vedtak i saker hvor Kongen eller departementet er part, og ikke bare at en eventuell overprøving av Kongens og departementenes vedtak er konstitusjonelt betenkelig. Det ville i tilfelle innebære strengere konstitusjonelle skranker enn det som fulgte av Smiths konklusjon på dette punktet.

I praksis har det forekommet at Datatilsynet har fattet vedtak om pålegg og ilagt overtredelsesgebyr for brudd på personopplysningsloven overfor departementer, i alle fall ved minst to tilfeller overfor Justis- og beredskapsdepartementet. Vi har ikke undersøkt Datatilsynets praksis nærmere, og kjenner ikke til om konstitusjonelle spørsmål er vurdert i denne sammenheng. Det er derfor vanskelig å ta denne praksisen til inntekt for noen bestemt forståelse av de konstitusjonelle spørsmålene. Vi går ikke nærmere inn på disse tilfellene, fordi de er av en noe annen karakter enn det saken her først og fremst gjelder.

Vi nevner for helhetens skyld at det også finnes en rekke andre tilfeller enn personvernområdet der det kan tenkes at staten, representert for eksempel ved et departement, vil være part i saker som det ligger til andre forvaltningsorganer å avgjøre, og der det andre forvaltningsorganets avgjørelse vil bestemme rettsstillingen til staten. Det kan for eksempel gjelde ved søknad om byggetillatelse etter plan- og bygningsloven eller dispensasjoner etter arbeidsmiljøloven. Dette anses som utgangspunkt ikke å være konstitusjonelt problematisk. Vi nøyer oss her med å vise til det Smith har skrevet i den nevnte utredningen.

4.3.3 Klagesaksbehandlingen etter offentleglova

I St.meld. nr. 32 (1997–98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen ble det vurdert et representantforslag fra Carl I. Hagen (Dokument nr. 8:15 (1995–96)) om å opprette et offentlighetsombud og et offentlighetsråd. Offentlighetsrådets avgjørelser i innsynssaker skulle etter forslaget være bindende for forvaltningsorganer. Regjeringen avviste forslaget. Følgende ble uttalt om klager over departementenes avgjørelser på side 103 i stortingsmeldingen:

«For så vidt gjelder klager over departementenes avgjørelser, kan det dessuten knytte seg konstitusjonelle betenkeligheter til opprettelse av et organ – utenom domstolene – som skal kunne kunne treffe bindende vedtak i saker som er avgjort av departementene. Etter den norske konstitusjonen er Kongen den øverste forvaltningsmyndighet, jf Grunnloven §§ 3 og 12. Det er da ikke uten videre gitt at et slikt uavhengig forvaltningsorgan kan gis kompetanse til å bestemme hvordan forvaltningsmyndighet skal utøves av departementene.»

I Justiskomiteens innstilling (Innst. S. nr. 21 (1998-1999)) som fulgte opp stortingsmeldingen, avviste komiteen, i likhet med regjeringen, at det burde opprettes særskilte organer til å føre tilsyn og kontroll med etterlevelsen av offentlighetsloven. Etter å ha «merket seg Regjeringens syn om at det ville være lite heldig å ha to uavhengige organer som langt på vei utøver den samme funksjonen», uttalte en samlet komité (side 19):

«K o m i t e e n viser videre til at det også knytter seg konstitusjonelle betenkeligheter til opprettelsen av en uavhengig klageinstans med avgjørelsesmyndighet i forhold til klager over departementets avgjørelser».

I NOU 2003: 30 Ny offentlighetslov drøftet utvalget om det burde opprettes en uavhengig klageinstans for saker om innsyn i forvaltingens dokumenter. Spørsmålet hadde også vært berørt av Ytringsfrihetskommisjonen i NOU 1999: 27 Ytringsfrihed bør finde Sted, hvor det på side 93 ble uttalt at «[k]ommisjonen vil dog anbefale at kontrollsystemet styrkes ved at det opprettes en egen klagenemnd for å behandle klager på avslag». Konstitusjonelle spørsmål ble ikke berørt i kommisjonens rapport.

Flertallet i Offentlighetslovutvalget framhevet en rekke potensielle fordeler med et slikt system, men kom av ulike grunner til at systemet med klage til overordnet forvaltningsorgan burde videreføres. Når det gjaldt spørsmålet om konstitusjonelle hensyn ville stå i veien for at en uavhengig klageinstans behandler klager over departementenes avgjørelser, uttalte flertallet følgende i NOU 2003: 30 på side 242:

«Det er mulig at statsrettslige vurderinger gjør det tvilsomt om en slik uavhengig klageinstans kan behandle klager over departementers avgjørelser i klagesaker. I praksis vil dette neppe være noen vesentlig begrensning i et slikt klageorgans kompetanse. I de tilfeller der det er et departement som har truffet avgjørelse som førsteinstans, og det aktuelle er klage til Kongen i statsråd, vil klageorganet ha den rådgivende funksjon som ovenfor er vurdert.»

Utvalgets mindretall foreslo å opprette et uavhengig klageorgan, men at klageorganet kun skulle ha kompetanse til å avgi rådgivende uttalelser i saker som gjelder klage over avslag på innsynskrav rettet mot departementene og Kongen. Mindretallet viste på side 243 til at det «[k]onstitusjonelt sett er … tvilsomt om et uavhengig klageorgan med bindende virkning kan pålegge et departement å utlevere et dokument der innsyn er avslått».

Departementet sluttet seg i Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) til vurderingen fra utvalgets flertall, uten å berøre konstitusjonelle spørsmål. I Innst. O. nr. 41 (2005–2006) punkt 2.11.4 sluttet Justiskomiteens flertall seg til departementets forslag. Mindretallet (representantene fra Fremskrittspartiet) foreslo å opprette en klagenemnd i overensstemmelse med forslaget fra Offentlighetslovutvalgets mindretall.

I likhet med forarbeidene til likestillings- og diskrimineringslovgivningen er uttalelsene i forarbeidene til offentleglova vage og forbeholdne, og det vises delvis til konkrete bestemmelser i Grunnloven og delvis til ikke nærmere spesifiserte «konstitusjonelle betenkeligheter» og «statsrettslige vurderinger».

4.4  Juridisk litteratur

Problemstillingen denne saken reiser, er i liten grad drøftet i juridisk litteratur. Det finnes imidlertid enkelte uttalelser knyttet særskilt til begrensningene i Trygderettens kompetanse, jf. punkt 4.3.1.

Frihagen viser i Forvaltningsrett III, 3. utgave (1977) til uttalelsen fra Justisdepartementet som er gjengitt i Ot.prp. nr. 5 (1966–67) side 14 om at det av konstitusjonelle grunner neppe vil være adgang til å gi et selvstendig forvaltningsorgan rett til å overprøve avgjørelser som er tatt av Kongen eller et departement. Han uttaler deretter på side 94:

«Departementet presiserer ikke nærmere hvilke konstitusjonelle regler det siktes til, men en hadde vel Grunnlovens § 3 og § 12, 3. ledd i tankene. Etter mitt skjønn ville det ikke representere noe brudd med våre forfatningsregler om en hadde fulgt utvalgets forslag her.»

Det er i 4. utgave av samme verk (1992) på side 100–101 vist til uttalelsene i 1977-utgaven. Vi nevner for ordens at det som tidligere sto i Grunnloven § 12 tredje ledd, nå er plassert i § 12 annet ledd.

Eckhoff viser i Forvaltningsrett, 5. utgave (1994) side 611 til at unntaket ble gjort på bakgrunn av Justisdepartementets uttalelse, og uttaler deretter: «Jeg har imidlertid vanskelig for å forstå hvilke forfatningsregler som skulle være til hinder for dette.» Uttalelsen er tatt ut fra og med Eckhoff/Smiths 6. utgave av boken (1997).

Ole-Erik Øie har berørt spørsmålet som drøftes her. I en artikkel i Lov og rett 1971 side 295–306 drøfter han spørsmålet om Trygderetten har kompetanse til (prejudisielt) å overprøve Kongens og departementets forskrifter. Artikkelen inneholder imidlertid også (på side 304–305) noen uttalelser om adgangen til å overprøve enkeltvedtak. Vi forstår Øie slik at han heller mot at det ikke er noe konstitusjonelt i veien for at et uavhengig forvaltningsorgan overprøver Kongens og departementenes enkeltvedtak, men at han ikke tar endelig stilling til spørsmålet. Han synes å bygge på at «[n]år man … helt kan unndra et sakskompleks fra Kongen eller et departements myndighetsområde, kunne det sies at man da også måtte kunne gi en revisjonsadgang overfor Kongen eller et departements avgjørelser – i hvert fall på begrensede felter». For det tilfellet at man antar at det konstitusjonelt sett er nødvendig å unnta enkeltvedtak, kommer han til at det ikke behøver å lede til at Trygderetten ikke kan prøve forskrifter prejudisielt. Han begrunner dette blant annet med følgende:

«Det kan i denne forbindelse anføres at det å fatte enkeltvedtak er en mer typisk oppgave for forvaltningen enn det å utferdige forskrifter i kraft av delegert lovgivningsmyndighet, og at det derfor vil være vanskeligere å forene med bestemmelsen i grunnlovens § 3 å gi Trygderetten en prejudisiell prøvelsesadgang i det første tilfelle enn i det annet.»

I en artikkel i Jussens venner 1969 side 185–211 gir Øie uttrykk for tilsvarende synspunkter. Vi viser også til Øie, Trygderetten og dens rettsanvendelse (1994) side 62.

I den tidligere nevnte utredningen knyttet til personopplysningsloven tolker Eivind Smith Frihagens og Eckhoffs uttalelser slik at «de knytter seg forholdsvis nært til Trygderettens karakter som «de facto domstol»» (side 220). 

5.  Lovavdelingens vurdering

5.1  Presisering av problemstillingen

I det følgende tar vi utgangspunkt i at Kongen eller departementet utøver arbeidsgiverfunksjoner. Spørsmålet er om den nye diskrimineringsnemnda i lov kan gis adgang til med rettslig bindende virkning å overprøve den myndighetsutøvelsen som skjer i den forbindelse.

Overprøvingen vil i tilfelle ha den formen at nemnda treffer vedtak om at Kongen eller departementet ved utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner har opptrådt i strid med bestemmelser i likestillings- eller diskrimineringslovgivningen som nemnda er satt til å håndheve. Et slikt vedtak innebærer plikt til å rette seg etter vedtaket. Spørsmålet om adgang til å ilegge oppreisning eller erstatning for økonomisk tap kommer vi kort tilbake til i punkt 5.3.

Av prinsipielle og fremstillingstekniske grunner drøfter vi først situasjonen der Kongen har utøvd myndighet. Situasjonen der et departement utøver myndighet, kommer vi særskilt tilbake til i punkt 5.2.4.

Ut fra det som er tema her, konsentrerer vi oss om prøving av lovligheten av Kongens myndighetsutøvelse. Prøving av om det skjønnet som er utøvd, er hensiktsmessig eller rimelig, uten at det oppstår spørsmål om lovligheten, er ikke tema. 

5.2  Overprøving av myndighetsutøvelse/vedtak fra Kongen

5.2.1  Generelle utgangspunkter

Når det gjelder denne typen overprøving, oppsummerer vi rettskildene og lovgivningspraksis slik:

I lovgivningen har man, så lenge spørsmålet har vært aktuelt, eller i alle fall så lenge en har vært oppmerksom på det prinsipielle spørsmålet, konsekvent bygd på at andre forvaltningsorganer ikke skal ha myndighet til med rettslig bindende virkning å overprøve Kongens eller departementenes myndighetsutøvelse. Kongen og departementene er for så vidt satt i en særstilling blant forvaltningsorganene. Vi kjenner ikke til noe tilfelle der det er gjort unntak fra dette utgangspunktet, i alle fall ikke i en situasjon der en har vært oppmerksom på den konstitusjonelle problemstillingen.

Det er først i nyere tid at spørsmålet om uavhengige forvaltningsorganers myndighet til, med rettslig bindende virkning, å overprøve vedtak som er truffet av Kongen eller departementene, har oppstått. Det var tidligere ikke vanlig å opprette forvaltningsorganer som sto på siden av det alminnelige, statlige forvaltningshierarkiet, som kunne treffe vedtak med bindende virkning, og som innebar overprøving av den myndighetsutøvelsen som andre forvaltningsorganer hadde utøvd.

En vesentlig begrunnelse for den nevnte lovgivningspraksisen har hele tiden vært konstitusjonelle betenkeligheter med en løsning som går ut på at overprøving av Kongens myndighetsutøvelse skal kunne skje med rettslig bindende virkning.

Det kan være noe mer uklart om de valgene lovgiver har truffet, må anses som utslag av at en har sett seg konstitusjonelt avskåret fra å velge en annen løsning, om det er utslag av forsiktighet, eller at den valgte løsningen uansett var å foretrekke. Dette kan få betydning for hvor bindende den nevnte praksisen må regnes for å være. Vi kommer tilbake til dette, men vurderer først den mer presise rettslige begrunnelsen for standpunktet til det konstitusjonelle spørsmålet.

Det rettslige grunnlaget for standpunktet kan trolig best beskrives å være Grunnloven § 3, det systemet for makt- og oppgavefordeling som Grunnloven bygger på, samt lovgivningspraksis. For egen del ser vi det slik:

Etter Grunnloven § 3 er den utøvende makt hos Kongen. Bestemmelsen er forstått slik at Kongen er leder av den utøvende makt. Forvaltningen er bygd opp som en hierarkisk organisasjon. Det innebærer et brudd med dette utgangspunktet for organiseringen av statsforvaltningen dersom andre forvaltningsorganer kan treffe avgjørelser som binder Kongen rettslig i utøvingen av forvaltningsmyndighet. En slik rettslig binding vil bety at Kongen ikke lenger – i den relasjonen hvor Kongen bindes – er leder av den utøvende makt. Satt på spissen kan en si at Kongen på det aktuelle området settes i et underordningsforhold til vedkommende organ. Dette gjelder enten overprøving fra det uavhengige organet bare retter plikter mot Kongen eller departementet, eller overprøvingen direkte griper inn i den avgjørelsen som er truffet (det siste er som nevnt ikke aktuelt etter utkastet til høringsnotat).

Én ting er at Kongen kan bindes av domstolene når domstolene som ledd i sine grunnlovfestede oppgaver prøver lovligheten av avgjørelser truffet av Kongen, eller at Stortinget som ledd i sin grunnlovbestemte kontrollmyndighet retter tiltak mot Kongen. Det følger av Grunnlovens makt- og oppgavefordeling. Noe annet vil det være dersom denne typen funksjoner legges til et forvaltningsorgan. Det bryter som utgangspunkt med Grunnlovens system.

Kongen (eller den enkelte statsråd) står etter Grunnloven parlamentarisk og konstitusjonelt ansvarlig overfor Stortinget (og eventuelt Riksretten). Ansvar overfor Stortinget forutsetter frihet til å utøve den myndighetsutøvelsen det er tale om å etterprøve. Adgang for et uavhengig forvaltningsorgan til å binde Kongen ville skape uklarhet om statsrådenes konstitusjonelle og parlamentariske ansvar. Dette taler for at uavhengige forvaltningsorganer ikke skal kunne binde Kongen. Som nevnt bryter det også med den makt- og oppgavefordelingen som Grunnloven i utgangspunktet legger opp til. Så langt overprøvingen bærer preg av at forvaltningen utøver oppgaver som i utgangspunktet ligger til de øvrige statsorganene, styrkes dette preget. Etter vår oppfatning er vekten av dette argumentet noe begrenset, men det bidrar til å underbygge den argumentasjonen som skjer med utgangspunkt i Grunnloven § 3 og lovgivningspraksis.

At det ut fra en slik rettslig begrunnelse gjelder visse grenser for hvor langt Stortinget ved lov kan etablere ordninger som innebærer at forvaltningsorganer overprøver Kongens myndighetsutøvelse, finner vi rimelig klart. Det er imidlertid uklart hvor disse grensene går.   

Rettslig sett synes det dermed å være en forskjell på den problemstillingen som drøftes her og det rene tilfellet der forvaltningsmyndighet legges til organer som i sin myndighetsutøvelse er uavhengige av Kongen, og uten at myndighetsutøvelsen innebærer noen overprøving av Kongens myndighetsutøvelse. I de sistnevnte tilfellene griper ikke organets overprøving forstyrrende inn i Kongens ansvar for egen myndighetsutøvelse, konstitusjonelt og parlamentarisk.

5.2.2  Særlig om prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22

Når det gjelder kongelige prerogativer, nærmere bestemt prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22, er vårt syn at Grunnloven stenger for at en uavhengig nemnd med rettslig bindende virkning kan overprøve Kongens myndighetsutøving. Dette innebærer at nemnda ikke med bindende virkning kan treffe vedtak om at en avgjørelse om utnevning i et embete, eller om avskjedigelse, er i strid med likestillings- eller diskrimineringslovgivningen. Tilsvarende gjelder for andre avgjørelser som er omfattet av prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22.

5.2.3  Nærmere om arbeidsgiverfunksjoner som faller utenfor prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22

Spørsmålet er så hvordan en skal vurdere overprøving av Kongens myndighetsutøvelse knyttet til arbeidsgiverfunksjoner når en er utenfor området for de kongelige prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22.

Det kunne tenkes anført at utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner ikke er noe typisk utslag av (offentlig) myndighetsutøvelse, og at det derfor skulle være mindre betenkelig å gi nemnda overprøvingskompetanse i slike saker. Vi finner imidlertid ikke grunnlag for å se utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner (ut over utnevning og avskjedigelse av embetsmenn) som noen perifer del av den myndighetsutøvelsen som ligger til Kongen etter Grunnloven § 3.^[1] Bare en liten del av de ansettelsene som skjer selv på høyt nivå i staten, dreier seg om embetsutnevninger. At utviklingen har gått i retning av at det er stadig færre embeter, har ikke sammenheng med at ansettelsene er uviktige. De kongelige prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22 kan i seg selv sees som uttrykk for at arbeidsgiverfunksjonen er en helt sentral del av Kongens myndighetsområde. Både med sikte på embetsmenn og tjenestemenn blir det etter vårt syn videre kunstig å skille mellom ulike typer avgjørelser innenfor arbeidsgiverfunksjonene. Vi nevner særskilt at den grensedragningen som i forvaltningsloven § 2 annet ledd er trukket for hvilke avgjørelser i tjenestemannssaker som regnes som «enkeltvedtak», heller ikke gir grunnlag for å skille mellom ulike arbeidsgiverfunksjoner. Det synes mest naturlig å se de ulike sidene ved Kongens og departementenes utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner som så tett sammenvevet at man ikke kan skille ut de delene som ikke gjelder enkeltvedtak.

Som det framgår av redegjørelsen ovenfor, er det lang tradisjon for synspunktet om at det er konstitusjonelt betenkelig å legge kompetansen til å overprøve Kongens og departementenes vedtak til et uavhengig forvaltningsorgan.

I den juridiske teorien har Frihagen og Eckhoff kritisert lovgivers standpunkt knyttet til Trygderettens kompetanse. Øies uttalelser er noe mer forbeholdne. Frihagens og Eckhoffs uttalelser er ikke nærmere begrunnet.

Skulle man gi en ny diskrimineringsnemnd kompetanse til å treffe rettslig bindende vedtak overfor Kongen og departementene i deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, vil det innebære et tydelig brudd med en langvarig og konsekvent lovgivningspraksis. Et slikt brudd vil innebære at en utfordrer de konstitusjonelle grensene på en måte som ikke tidligere har vært gjort.

Vi er likevel i tvil om en kan gå så langt som til å si at en slik omlegning av praksis vil være forfatningsstridig.

Vurderingen kan avhenge noe av hvilken tilnærming man mener er den rette: Det kunne hevdes at det ikke er noe stort skår i de konstitusjonelle utgangspunktene dersom man på ett område eller i én sakstype, for eksempel på diskrimineringsområdet, tillater at vedtak eller annen myndighetsutøvelse som Kongen står ansvarlig for, overprøves av et uavhengig forvaltningsorgan med rettslig bindende virkning. Alternativt kan en se det slik at et slikt unntak åpner døren for unntak på en rekke områder, og at dette er en så uønsket konsekvens at unntaket av den grunn ikke kan aksepteres. Valg av innfallsvinkel er her ikke opplagt.

Det kan videre være et spørsmål om det blir riktig å holde strengt på utgangspunktet, forankret i Grunnloven § 3 og maktfordelingsbetraktninger, når Grunnloven § 3 på andre områder har ytt liten motstand mot inngrep fra lovgiver. Som nevnt i punkt 4.3.2 antar Eivind Smith at det ikke er noe konstitusjonelt til hinder for at andre forvaltningsorganer binder Kongen (eller departementene) der staten er part i saken. Vi er som utgangspunkt enig i Smiths standpunkt, og praksis synes å stemme med dette. Grensen mellom de to typetilfellene vil imidlertid kunne være uklar, og da kan det hevdes at det er vanskelig å forsvare at valg av løsning vil avhenge av hvilken side av grensen man mener tilfellet angår. Det gjelder særlig fordi rettskildesituasjonen er såpass sammensatt og uklar som den er.

Etter vårt syn er det, særlig med sikte på konsekvensene, klare betenkeligheter ved å legge kompetanse til å overprøve Kongens og departementenes avgjørelser til et uavhengig forvaltningsorgan. Selv om Grunnloven ikke er bygget på et strengt gjennomført maktfordelingsprinsipp, er det et viktig trekk ved det konstitusjonelle systemet at det er Stortingets og domstolenes oppgave å føre kontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse.

Vi peker videre på at nemnda uansett, som i dag, utvilsomt vil kunne uttale seg om hvorvidt Kongen har opptrådt i strid med de relevante bestemmelsene i likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Reelt sett innebærer ikke dette noe betydelig skår i individets muligheter for å ta opp spørsmål om brudd på likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Kongen vil uansett måtte forholde seg til en klar uttalelse fra nemnda. De kontrollmulighetene som i henhold til det konstitusjonelle systemet vanligvis gjelder, vil foreligge på vanlig måte. En uttalelse fra nemnda vil kunne gi et godt faktisk grunnlag for videre domstolskontroll eller kontroll i regi av Stortinget. 

Vi nevner endelig at lovgivningen ikke har etablert ordninger der hjelpeorganer for Stortinget med rettslig bindende virkning kan overprøve vedtak som Kongen har truffet. Det gjelder både for Riksrevisjonen og Sivilombudsmannen. Uten at vi finner grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet, synes det å ligge konstitusjonelle hensyn også bak dette standpunktet. 

I likhet med Eivind Smith er vi i tvil om løsningen. Vi er alt i alt tilbøyelig til å mene at de konstitusjonelle innvendingene som gjør seg gjeldende, ikke er tvingende i den forstand at det er umulig å innføre en ordning på diskrimineringsfeltet der nemnda kan treffe vedtak som binder Kongen. Eivind Smiths utredning viser imidlertid at det kan være delte meninger.

Det rettslige spørsmålet som drøftes her, dreier seg om «grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters [dvs. andre enn domstolenes] arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse», jf. Rt. 1976 side 1 (Kløfta-dommen) på side 5. Det uttales at domstolene i slike tilfeller «i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn». I praksis får det som konsekvens at Stortingets syn på grunnlovsspørsmålet kan få utslagsgivende betydning. Vi viser også til Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati (3. utg. 2015) på side 117–118. 

5.2.4  Særlig om departementene

Vi har hittil drøftet spørsmålet med utgangspunkt i at det er Kongen som utøver myndighet.

Når det gjelder den myndighetsutøvingen som skjer i departementene, kommer de langt på vei i tilsvarende stilling som Kongen. Dette skyldes den nære tilknytningen det er mellom Kongen og departementene. I Grunnloven § 62 første ledd omtales departementene som «statsrådets kontorer», og etter Grunnloven § 12 annet ledd første punktum ligger det til Kongen som et prerogativ å «fordele … forretningene blant statsrådets medlemmer således som han finner det tjenlig». Den enkelte statsråden står ansvarlig overfor Stortinget både for det vedkommende gjør som medlem av regjeringskollegiet (formelt i Kongen i statsråd) og som departementssjef.

5.3  Særlig om oppreisning og erstatning for økonomisk tap

Dersom en skulle bygge på at nemnda på visse områder kan treffe bindende vedtak om at Kongen ved utøving av sine arbeidsgiverfunksjoner har opptrådt i strid med diskrimineringslovgivningen, kan det bli spørsmål om nemnda også, med bindende virkning, kan treffe vedtak om oppreisning og erstatning for økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Vi viser i den forbindelse til utkastet til § 10 i ny lov.

Vi antar for vår del at nemnda også må kunne treffe slikt vedtak hvis den først kan treffe vedtak om at Kongens myndighetsutøving har vært lovstridig.

5.4  Forholdet til Grunnloven §§ 92 og 98

Avslutningsvis nevner vi at statens plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene og diskrimineringsvernet ble tydeliggjort ved endringene i Grunnloven §§ 92 og 98 i 2014.  Vi kan imidlertid ikke se at dette tilsier at det som følger av kildene som er gjennomgått foran, kommer i en annen stilling. Vi legger til grunn at disse grunnlovsendringene ikke innebærer noen endring av gjeldende rett, jf. Dok. nr. 16 (2011–2012) punkt 12.5 og 26.6 og Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.2 og 2.1.6. Grunnlovsendringene tilsier derfor ikke at et uavhengig forvaltningsorgan i større grad enn tidligere, med bindende virkning, skulle kunne prøve Kongens og departementenes vedtak opp mot diskrimineringslovgivningen. 

Fotnote:
[1] Tidligere har det vært diskusjon om nettopp arbeidsgiverfunksjonene må regnes for å tilhøre en «indre kjerne» av beføyelser etter Grunnloven § 3 som ikke kan fratas Kongen, jf. Stavang, Storting og regjering. Om instruksar frå Stortinget til regjeringa (1999) side 210 flg.