Hanohra AS og Thoen Eiendom AS

1.           Innledning

Vi viser til brev av 2. september 2014 vedrørende ovennevnte, og til e-post av 24. september 2014 med tilleggsopplysninger til søknaden. Vi viser også til e-post av 16. september 2014 med anmodning om hastebehandling av saken. 

Departementet er kommet til at vilkårene i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (”unntaksforskriften”) er oppfylt i dette tilfellet. Dispensasjon ved enkeltvedtak er derfor ikke nødvendig. Den nærmere begrunnelsen følger nedenfor.

2.           Søkers omtale av saken

Det fremgår av søknaden at Morgenstjernen Eiendom AS, org. nr. 992 252 634, har inngått avtale om å erverve samtlige aksjer i selskapene Hanohra AS, org. nr. 946 364 479, og Thoen Eiendom AS, org. nr. 983 474 772 (heretter til sammen ”målselskapene”). Selger er Hanohra Holding AS. Det er opplyst at transaksjonen skjer på markedsmessige vilkår. 

Målselskapenes virksomhet består i å eie og leie ut fast eiendom. Hanohra AS eier eiendommen gnr. 13 bnr. 58 og 70 med påstående bygninger og anlegg i Drammen kommune, mens Thoen Eiendom AS eier eiendommen gnr. 13 bnr. 57 med påstående bygninger og anlegg i Drammen kommune. I e-posten av 24. september 2014 fremgår det at ”Den ene eiendommen er p.t. fullt utleid til NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] per år, og den andre er delvis utleid til NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] per år. Det arbeides for øvrig med utleie av ledige arealer. Samlet utleieverdi ligger mellom NOK  [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] og leiegarantien sikrer utleie i lånets løpetid.” 

Når det gjelder verdifastsettelsen av målselskapenes eiendommer i forbindelse med aksjeervervet og finansieringen av aksjeervervet, fremgår følgende av søknaden side 2 og 3:

”Eiendommene er i forbindelse med overdragelsen av aksjene i Selskapene verdsatt til NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] ("Eiendomsverdien") og det er lagt til grunn at transaksjonen skjer til markedspris. Det er i Eiendomsverdien hensyntatt skattemessig saldo for Eiendommene per 31. desember 2013. Kjøpesummen er beregnet ut fra Eiendomsverdien med tillegg for alle eiendeler i Selskapenes balanse, begrenset oppad til NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] for det enkelte selskap. Det skal også gjøres fradrag for all gjeld i Selskapenes balanse. Det skal imidlertid ikke gjøres fradrag for lavere avskrivningsgrunnlag, latent skatt eller utsatt skatt. Det skal heller ikke gjøres fradrag for annet enn bokførte finansielle gjeldsforpliktelser i Eiendomsverdien.

Kjøper skal i forbindelse med ervervet av aksjene i Selskapene ta opp et lån i Nordea Bank Norge ASA, org. nr. 911 044 110, ("Långiver") på inntil NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2]. Resterende beløp av kjøpesummen finansieres gjennom refinansiering av eksisterende lån. Lånetilsagnet fordrer at det stilles sikkerhet i Eiendommene for inntil NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2], sikkerhet i 100 % av aksjene i Selskapene og at Morgenstjernen AS, org. nr. 989 038 737, kausjonerer for NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2]. Det skal videre etableres et leiedepot på NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] som skal sikre midler til betaling av løpende renter. Dette vil være med på å redusere Långivers risiko.

Totalt kapitalbehov for kjøp av Selskapene vil utgjøre ca. NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] og etter overtakelse vil Kjøper inneha gjeld til Långiver på NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2]. 

(…)

Etter at overdragelsen er gjennomført vil Kjøper eie samtlige aksjer i Selskapene, og Selskapene vil ikke ha egne ansatte. Selskapene vil heller ikke ha andre kreditorer enn Långiver, med unntak for kreditorer som knytter seg til den løpende driften av Selskapene.” 

I e-posten av 24. september 2014 bekrefter søker at det er Morgenstjernen Eiendom AS som skal stå ansvarlig for ovennevnte leiedepot, og at målselskapene ikke skal betale inn midler til etablering av leiedepotet. Selskapet som skal stille kausjonen, dvs. Morgenstjernen AS, er morselskap til Morgenstjernen Eiendom AS. 

Løpetiden på lånet fra Nordea Norge Bank ASA er oppgitt å være tre år fra den dato lånet utbetales. Det er opplyst at lånet for øvrig er gitt på forretningsmessige vilkår. I e-posten av 24. september fremgår det at ”Lånet har en rente tilsvarende NIBOR + Margin (marginen utgjør for tiden 2, 75 %). Lånet skal tilbakebetales over et avdrag av NOK . [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] 1. oktober 2017, og siste avdrag forfaller på forfallsdagen, som er 3 år fra lånet ble utbetalt.”  

Det fremgår av søknaden side 1 at bakgrunnen for søknaden om dispensasjon er at Morgenstjernen Eiendom AS ønsker å utvikle målselskapenes eiendom ved å omregulere eiendommene fra eksisterende næringsområde til boligformål, og at selskapet antar at det kan bygges 18 000 kvm. bruksareal. Videre fremgår det at Morgenstjernen Eiendom AS ikke skal forestå utbyggingen idet målselskapenes eiendom skal videreselges etter omreguleringen. I e-posten av 24. september 2014 er det opplyst at Morgenstjernen Eiendom AS er i samtaler med kommunen om omregulering, og at selskapet sannsynligvis vil sende inn et privat reguleringsforslag for eiendommene. Det er fremholdt at Morgenstjernen Eiendom AS ikke skal prosjektere ombygging eller utbygging av eiendommene da selskapets plan er å videreselge målselskapene dersom det oppnås omregulering som ønsket. Videre fremgår det av søknaden på side 2:

”Både Hanohra og Thoen Eiendom er eiendomsselskaper i forskriftens forstand, idet Selskapenes eneste formål er å eie og drifte Eiendommene. Kjøpers planlagte utvikling av Eiendommene knytter seg kun til omregulering, slik at virksomheten hovedsakelig vil dreie seg om drift av en allerede eksisterende bygningsmasse. Selskapene har videre ikke kreditorer av betydning, idet Kjøper skal forestå utviklingen og således bære kostnadene i denne

forbindelse. Långivers interesser vil følgelig være ivaretatt. Det er heller ingen ansatte i Selskapene.

Det fremgår av søknaden og av e-posten 16. september 2014 at Advokatfirmaet Selmer DA vurderer at målselskapene er å anse som eiendomsselskaper i henhold til vilkårene i unntaksforskriften § 10, og at målselskapenes eiendommer følgelig kan pantsettes i forbindelse med Morgenstjernen Eiendom AS sitt aksjeerverv. Videre fremgår det at Nordea Bank Norge AS har ytret ønske om at denne vurderingen bekreftes av Nærings- og fiskeridepartementet før lånet utbetales.

3.           Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”(s)elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10 andre til fjerde ledd følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av generalforsamlingen før bistanden ytes.  Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10 femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og handelsdepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (”unntaksforskriften”). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

Unntaksforskriftens kapittel 3 gir regler om eiendomsselskapers adgang til å stille sikkerhet ved erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Unntaksforskriften inneholder blant annet krav til målselskapet (§ 10), krav til kjøper (§ 11) og krav til disposisjonene (§ 12). Det følger av unntaksforskriften § 10 første ledd at selskapet må oppfylle kravene i § 10 ”på det tidspunkt sikkerheten etableres”. I departementets veileder til forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 fremgår det at ”[m]ed uttrykket ”på det tidspunkt sikkerheten etableres” menes det tidspunkt hvor målselskapet påtar seg en forpliktelse om å stille selskapets eiendom som sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet. Det er fra dette tidspunktet målselskapet eventuelt handler i strid med forbudet i aksjeloven § 8-10 første ledd. Normalt vil inngåelsen av pantsettelsesavtalen være det avgjørende tidspunkt.” Det følger av § 10 første ledd nr. 1 at selskapet må være et eiendomsselskap. Med eiendomsselskap menes selskap hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne. Selskapet kan likevel i tillegg eie aksjer eller andeler i andre eiendomsselskaper.

4.           Departementets vurdering

Departementet bemerker at pant i aksjene i målselskapene, kausjonen som Morgenstjernen AS skal stille og leiedepotet som skal etableres, ikke vil innebære finansiell bistand fra målselskapene, og disse sikkerhetsstillelsene omfattes dermed ikke av aksjeloven § 8-10. Departementets vurdering omfatter derfor den planlagte pantsettelsen av målselskapenes eiendom.

Departementet vil i det følgende vurdere om målselskapene er eiendomsselskaper etter unntaksforskriften § 10 første ledd nr. 1. Det er på det rene at de øvrige vilkårene i unntaksforskriften er oppfylt.

Departementet viser til opplysningene fra søker om at målselskapenes eneste formål er å eie og å drifte eiendommene ved utleie. Utleie av eiendom faller inn under begrepet ”drift” etter unntaksforskriften § 10 første ledd. Dette tilsier at målselskapene er eiendomsselskaper, og ikke utviklingsselskaper.

Departementet registrerer at Morgenstjernen Eiendom AS planlegger å omregulere målselskapenes eiendom fra næringsområde til boligformål. Dette tilsier at mulighetene for utvikling av målselskapenes eiendom var en forutsetning for ervervet av målselskapene. Etter departementets syn er ikke dette forholdet tilstrekkelig til å anse målselskapene som utviklingsselskaper i dette tilfellet. Departementet viser til søkers opplysninger om at målselskapenes eiendommer skal selges etter omreguleringen, og at verken kjøper eller målselskapene skal prosjektere ev. fremtidig ombygging eller utbygging av målselskapenes eiendom. Etter departementets vurdering vil en omregulering isolert sett ikke medføre at målselskapene blir utviklingsselskaper, fordi en omregulering i seg selv ikke vil innebære endring av målselskapenes virksomhet.  Vi legger i denne forbindelse også vekt på søkers opplysning om at det er Morgenstjernen Eiendom AS som skal forestå omreguleringen og som skal dekke kostnadene til dette.

Ut fra foreliggende opplysninger er departementets vurdering at Hanohra AS og Thoen Eiendom AS er eiendomsselskaper etter unntaksforskriften § 10 første ledd nr. 1. På denne bakgrunn mener departementet at sikkerhetsstillelsen omfattes av unntaksforskriften, og at det således ikke er behov for dispensasjon ved enkeltvedtak.

Vi publiserer rutinemessig alle prinsipielle brev og vedtak på www.nfd.dep.no. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.