Høring - Forslag til endring av advokatforskriften på bakgrunn av tjenesteloven

FORSLAG TIL ENDRING AV ADVOKATFORSKRIFTEN PÅ BAKGRUNN AV TJENESTELOVEN

1. INNLEDNING

Lov 19. juni 2009 om tjenestevirksomhet (tjenesteloven) vil tre i kraft 28. desember 2009. Loven har blant annet til formål å gjøre det enklere å etablere tjenestevirksomhet og yte grenseoverskridende tjenester. Loven er en gjennomføring av tjenestedirektivet (direktiv 2006/123/EF).

For såkalte tillatelsesordninger, se lovens § 5 bokstav f), oppstiller loven særskilte saksbehandlingsregler. Disse saksbehandlingsreglene forutsetter at utfyllende regler gis i sektorlovgivningen, hovedsakelig om saksbehandlingsfrister og om fristoverskridelse skal ha annen følge enn automatisk innvilgelse.

Tjenesteloven § 29 nr. 2 gir endring i domstolloven (lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene).  Ny § 233a lyder:
Kongen kan gi forskrift om saksbehandlingsregler til utfylling av reglene i tjenesteloven for tillatelsesordninger i eller i medhold av dette kapittel, herunder om saksbehandlingsfrist og rettsvirkninger av fristoverskridelse. Unntak fra tjenesteloven § 11 andre ledd kan bare gjøres når det er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser. Saksbehandlingsreglene kan fravike reglene i denne loven og forvaltningsloven.

De tillatelsesordningene som omfattes av bestemmelsen, er bevilling til å drive advokatvirksomhet jf. domstolloven § 220, jf. § 218, tillatelse til å yte rettshjelp, jf domstolloven § 218 annet ledd og § 219 første ledd fjerde punktum samt advokatforskriften § 1-1, og tillatelse til å være advokat ved Høyesterett, jf. domstolloven § 221.

2. FASTSETTELSE AV SAKSBEHANDLINGSFRIST

2.1 Generelt om fastsettelse av saksbehandlingsfrist
Tjenesteloven § 11 første ledd forutsetter at det fastsettes en saksbehandlingsfrist for behandling av søknader om tillatelse.

Direktivet krever at saksbehandlingsfristen skal være "rimelig" (direktivets artikkel 13 nr. 3). Dette forutsetter en individuell vurdering av hver tillatelsesordning. Imidlertid tilsier verken denne ordlyden eller andre tolkingsmomenter i direktivet (artikkel 13 nr. 1 og 2) en streng standard. Det er en ubegrunnet lang saksbehandling direktivet ønsker å forhindre. Utgangspunktet for vurderingen er den tidsperiode som en forsvarlig utredning av saken krever etter forvaltningsloven § 17. Dette ses i sammenheng med at forvaltningen etter forvaltningsloven § 11 a har en plikt til å forberede og avgjøre sakene uten "ugrunnet opphold".

I vurderingen av hvor lang tid en forsvarlig utredning vil ta, må det forutsettes at ansvarlig organ har forsvarlig kapasitet og avvikling av saker. Vanskelig ressurssituasjon, stor arbeidsbelastning eller andre såkalte «økonomiske hensyn» er det som den store hovedregel ikke adgang til å ta hensyn til etter EØS-retten. Har forvaltningen forsvarlig kapasitet og avvikling av saker, må det imidlertid være berettiget å ta høyde for at søknaden av objektive grunner og i rimelig utstrekning må avvente behandlingen av andre saker. Objektive grunner vil for eksempel være at saker er innkommet ansvarlig myndighet før i tid, eller at en manglende avgjørelse i andre saker vil medføre fare for skade eller lignende.

Selv om saksbehandlingsfristen forutsetter en individuell vurdering av hver tillatelsesordning, kan fristen innenfor den enkelte tillatelsesordning være standardisert. Fastsettelsen av saksbehandlingsfristen må derfor kunne settes ut fra en «normalsak».

Etter tjenesteloven § 11 første ledd løper saksbehandlingsfristen fra tidspunktet ansvarlig myndighet har mottatt «all nødvendig dokumentasjon». Uttrykket «all nødvendig dokumentasjon» skal forstås restriktivt, jf. Ot.prp. nr. 70 (2008-2009), s. 144 første spalte. Om forståelsen av uttrykket fremgår det videre:

«Hva som omfattes av begrepet ‘nødvendig dokumentasjon’ må ses i sammenheng med kravene oppstilt i § 10, jf. direktivet artikkel 10, og må av den grunn tolkes restriktivt. For det første vil begrepet omfatte slik dokumentasjon som hjemmelsgrunnlaget for tillatelsesordningen eksplisitt krever at søker skal innsende. I tillegg vil det også omfatte slik dokumentasjon som klart forutsettes av lov- eller forskriftsteksten. Hvor det kreves at søker er over 18 år, må for eksempel dette forstås som krav til fremleggelse av kopi av pass eller annet offisielt identifikasjonspapir. Det kan imidlertid være uklart hva som kreves av dokumentasjon for å oppfylle tillatelsesordningens krav, eksempelvis et krav om egnethet. Hvor krav til dokumentasjon ikke er spesifisert i eller følger forutsetningsvis av hjemmelsloven, vil det falle utenfor begrepet ‘nødvendig dokumentasjon’ i § 11.»

Loven sier ikke hvordan saksbehandlingsfristen skal fastsettes. Fristen kan fastsettes til et visst antall dager, uker, måneder eller lignende, jf. Ot.prp. nr. 70 (2008-2009), s. 82 første spalte.

2.2 Advokatbevilling og tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet
Vilkårene for å få advokatbevilling fremgår av domstolloven § 220, som lyder:

§ 220. Bevilling til å drive advokatvirksomhet gis av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.
       For å få tillatelse til å være advokat ved andre retter enn Høyesterett må søkeren godtgjøre:
1. at vedkommende har bestått juridisk embetseksamen, og

2. at vedkommende i til sammen minst to år etter embetseksamen har vært i virksomhet

a. som autorisert fullmektig hos en advokat som selv utøver advokatvirksomhet,

b. som dommer eller dommerfullmektig,

c. i en stilling ved påtalemyndigheten der behandling av rettssaker inngår som en vesentlig del, eller

d. som universitetslærer i rettsvitenskap.
Som oppfyllelse av praksiskravet i nr 2 kan departementet ved forskrift eller Tilsynsrådet i enkelttilfeller fullt ut eller for en del godkjenne annen juridisk virksomhet. Kongen kan ved forskrift gi regler om prosedyreerfaring som vilkår for at praksis som nevnt i nr 2 bokstav a skal medregnes.
       Kongen kan ved forskrift fastsette at gjennomføring av et kurs i emner av særlig betydning for advokatvirksomhet skal være et vilkår for advokatbevilling. Kongen gir nærmere regler om kursets innhold og gjennomføring.
       Advokatbevilling kan bare gis til personer som har fylt 20 år og som godtgjør ved politiattest at de har ført en hederlig vandel. Videre må det ikke foreligge noe forhold som etter § 230 ville ført til at advokatbevillingen ville blitt satt ut av kraft eller kalt tilbake. Er en tidligere advokatbevilling kalt tilbake av grunner som nevnt i § 230 første ledd nr 2 til 4, må ny bevilling ikke gis før det forhold som førte til tilbakekallingen er brakt i orden.
       Kongen kan ved forskrift gi regler om utstedelse av advokatbevilling på grunnlag av en tilsvarende rett i utlandet.

Advokatforskriften gir nærmere regler om prosedyreerfaring som vilkår for at praksis som nevnt i nr 2 bokstav a skal medregnes ved søknad om advokatbevilling, og om gjennomføring av obligatorisk advokatkurs, jf. § 220 tredje ledd. Advokatforskriften kap. 9 gir nærmere regler om godkjennelse av utenlandsk juridisk utdannelse som grunnlag for advokatbevilling mv.

Vilkårene for å kunne utøve rettshjelpsvirksomhet uten advokatbevilling, følger av domstolloven § 218 annet ledd og § 219, jf. advokatforskriften § 1-1.

Departementet legger til grunn at domstolloven med forskrift i tilstrekkelig grad spesifiserer hvilke krav som stilles til "nødvendig dokumentasjon" og at det ikke er nødvendig i fastsette nærmere regler om dette.

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet opplyser at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for søknad om advokatbevilling og tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet er ca. 1 uke.

For søknad om advokatbevilling på bakgrunn av utenlandsk juridisk utdannelse, er det fastsatt en saksbehandlingsfrist på fire måneder etter at alle nødvendige dokumenter er mottatt, jf. advokatforskriften § 9-6 tredje ledd. Slike saker vil ofte være noe mer komplisert enn søknader om advokatbevilling eller tillatelse til å drive rettshjelp på bakgrunn av norsk juridisk utdannelse. Saksbehandlingstiden for slike saker bør derfor ikke under noen omstendighet settes lengre enn fire måneder. Men også søknader på bakgrunn av norsk juridisk utdannelse, og søknad om tillatelse til å drive rettshjelp på bakgrunn av annen utdannelse jf. domstolloven § 218 nr. 3, kan være av svært ulik omfang og kompleksitet. Det er en ubegrunnet lang saksbehandlingstid direktivet ønsker å forhindre. Departementet antar at en frist på fire måneder vil være rimelig også i andre tilfeller enn de som omfattes av advokatforskriften § 9-6 tredje ledd. Departementet bemerker at forvaltningen har en plikt etter forvaltningsloven § 11 a til å forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold, og at det i saker som gjelder enkeltvedtak skal gis foreløpig svar dersom en henvendelse ikke kan besvares innen en måned etter at den er mottatt.

2.3 Tillatelse til å være advokat ved Høyesterett
Kravene til å få tillatelse til å være advokat ved Høyesterett følger av domstolloven § 221 første ledd, som lyder:

§ 221. For å få tillatelse til å være advokat ved Høyesterett må søkeren godtgjøre:
1. at vedkommende har advokatbevilling,

2. at vedkommende har vært i virksomhet

a. i minst ett år som advokat, eller

b. i minst tre år i stilling som nevnt i § 220 annet ledd nr 2. § 220 annet ledd annet punktum gjelder tilsvarende. Av disse tre år må minst to år ha vært som advokatfullmektig. For den som i minst to år har vært i virksomhet som statsadvokat eller fullmektig hos riksadvokaten, er ett år som advokatfullmektig tilstrekkelig.

3. at vedkommende har vist seg skikket for sakførsel ved Høyesterett ved en prøve avlagt for Høyesterett, jf annet og tredje ledd.

Tillatelse til å være advokat ved Høyesterett gis når søkeren har vist seg skikket for sakførsel ved Høyesterett ved en prøve avlagt for Høyesterett. Den som vil avlegge prøve, må sende Høyesteretts domstolleder erklæring fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet om at vedkommende kan få tillatelse hvis prøven bestås. Prøven omfatter utføringen av to muntlige saker. Departementet legger til grunn at saksbehandlingsfristen starter å løpe når prøven for Høyesterett er avlagt. Først på dette tidspunktet foreligger ”nødvendig dokumentasjon” for å ta stilling til søknaden.

Som nevnt er det en ubegrunnet lang saksbehandlingstid direktivet ønsker å forhindre. Departementet antar at en frist på fire måneder etter at prøven er avlagt vil være rimelig. Vi foreslår derfor at fristen settes til det samme som fristen for behandling av søknader om advokatbevilling.

3. FORLENGELSE AV SAKSBEHANDLINGSFRIST

I tjenesteloven § 11 første ledd annet punkturn finnes hjemmel til å forlenge saksbehandlingsfristen én gang dersom dette er begrunnet i sakens kompleksitet. Når og på hvilken måte fristforlengelse skal skje, følger av tjenesteloven § 11 første ledd annet og tredje punktum. Det vil bli fastseatt en egen forskrift til tjenesteloven. I en slik forskrift vil det gis regler om hvilke deler av forvaltningslovforskriften kapittel 9 om beregning av saksbehandlingsfrister som vil gi grunnlag for forlengelse av saksbehandlingsfristen. Det er derfor ikke nødvendig å regulere fristforlengelse ytterligere i sektorlovgivningen.

4. FØLGENE AV EN FRISTOVERSITTELSE

4.1 Generelt om følgene av fristoversittelse
Tjenesteloven § 11 annet ledd bestemmer at en søknad om tillatelse skal anses innvilget hvis ikke søknaden er avgjort innen saksbehandlingsfristen. Det kan i lov eller i medhold av lov gjøres unntak fra denne hovedregelen.

Ansvarlig myndighet kan bare fravike regelen om automatisk innvilgelse når det er «begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder hensynet til privatpersoners beskyttelsesverdige interesser» (tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 4). I dette ligger det tre vurderinger som ansvarlig myndighet må foreta:

a) Ansvarlig myndighet må vurdere hvilke hensyn som kan begrunne at regelen om automatisk innvilgelse fravikes. Her vil det være naturlig å se på hvilke konsekvenser en ordning med automatisk innvilgelse vil kunne ha. Det er kun hensyn som er såkalte «tvingende allmenne hensyn» som kan begrunne unntak, se om «tvingende allmenne hensyn» i tjenesteloven § 5 bokstav h, jf. Ot.prp. nr. 70 (2008-09) s. 136-137.

b) Det må vurderes om unntak fra automatisk innvilgelse er egnet til å oppnå de nevnte hensyn. Hvis konsekvensene av en automatisk innvilgelse uansett ville ha inntruffet, vil ikke unntaket fra automatisk innvilgelse være egnet.

c) Til slutt må det spørres om et unntak fra automatisk innvilgelse er nødvendig for å oppnå hensynet. Dette krever en vurdering av om det finnes alternative virkemidler for å oppnå de samme hensyn, men som er mindre inngripende for tjenesteyter.

4.2 Advokatbevilling og tillatelse til å utøve rettshjelpsvirksomhet
Formålet med de krav som stilles til personer som vil utøve rettshjelpsvirksomhet gjennom advokatbevilling og tillatelse til å drive rettshjelp, er å sikre det rettssøkende publikum at de som til enhver tid driver rettshjelpsvirksomhet, har kvalifisert seg for dette. Denne sikkerheten vil bli svekket dersom det åpnes for automatisk innvilgelse. Det må foretas en konkret vurdering av om vilkårene er oppfylt. Hensynet til forbrukerne og det rettssøkende publikum står så sterkt at en kvalitetssikring før oppstart av rettshjelpsvirksomhet etter departementets oppfatning er nødvendig.

Departementet vil videre peke på at tillatelsesordningene er nødvendige for at tilsynsorganet skal kunne føre et effektivt tilsyn over advokatene og rettshjelperne. Den som gis tillatelse til å utøve rettshjelpsvirksomhet, har løpende plikter overfor Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Tilsynsrådet fører tilsyn med alle landets praktiserende advokater og rettshjelpere, bl.a. ved gjennomgang av deres regnskapsførsel og behandling av betrodde midler. Tilsynsrådet har vid kompetanse, og har myndighet til å kontrollere at advokatvirksomheten drives i samsvar med reglene i advokatforskriften, øvrige bestemmelser i eller i medhold av lov og i samsvar med god advokatskikk. Tilsynsrådet er også tillagt ansvaret for å påse at den som driver advokat- og øvrig rettshjelpsvirksomhet har stillet lovbestemt sikkerhet for sin virksomhet, og at virksomheten er organisert i samsvar med gjeldende regler. Tilsynsrådet skal føre et aktivt tilsyn med advokater og andre rettshjelpere.

Dersom søknaden om advokatbevilling eller tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet ikke behandles av Tilsynsrådet, vil vedkommende ikke bli registrert som tilsynsobjekt.

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at unntak fra en ordning med automatisk innvilgelse er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Departementet kan ikke se at det kan iverksettes andre tiltak enn unntak for automatisk innvilgelse for å ivareta nevnte interesser. Vi foreslår derfor å gjøre unntak fra hovedregelen i tjenesteloven § 11 annet ledd om at en søknad om tillatelse til å utøve rettshjelpsvirksomhet skal anses innvilget hvis ikke søknaden er avgjort innen saksbehandlingsfristen.

4.3 Tillatelse til å være advokat ved Høyesterett
Formålet med reglene om en egen tillatelsesordning for å være advokat ved Høyesterett, er å sikre at behandlingen i Høyesterett har tilstrekkelig kvalitet. Høyesterett er presedensdomstol og sisteinstans, og har behov for særlig juridisk kvalitet i saksforberedelsen. Som landets øverste domstol skal Høyesterett sørge for rettsenhet og bidra til avklaring der rettstilstanden kan være uklar. Høyesterett har også et ansvar for rettsutviklingen, innenfor lovgivningens rammer, der nye samfunnsproblemer krever det. Høyesterett behandler ofte saker som reiser prinsipielle spørsmål ut over det konkrete saksforhold.

Tillatelsesordning er nødvendig for å sikre at advokater som skal prosedere for Høyesterett har tilstrekkelige kvalifikasjoner. Etterfølgende kontroll vil ikke kunne sikre at behandlingen i Høyesterett har tilstrekkelige kvalitet. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at unntak fra en ordning med automatisk innvilgelse er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Departementet kan ikke se at det kan iverksettes andre tiltak enn unntak for automatisk innvilgelse for å ivareta nevnte interesser. Vi foreslår derfor å gjøre unntak fra hovedregelen i tjenesteloven § 11 annet ledd om at en søknad om tillatelse til å være advokat for Høyesterett skal anses innvilget hvis ikke søknaden er avgjort innen saksbehandlingsfristen.

5. ØKONOMISKE OG ADMINISTRATIVE KONSEKVENSER

Etter departementets vurdering vil forslagene ikke medføre økonomiske eller administrative konsekvenser i særlig grad.

6. HØRINGSFRIST

Tjenesteloven vil tre i kraft 28. desember 2009. Det er viktig at reglene om saksbehandlingstid og unntak fra bestemmelsen om automatisk innvilgelse trer i kraft i løpet av kort tid, for å unngå en uklar rettstilstand både for de som søker om tillatelse og for personer som søker rettsråd. Departementet ber derfor om høringsuttalelser innen 1. februar 2010.

Uttalelsene bes sendt til Justis- og politidepartementet, Sivilavdelingen, postboks 8005 Dep, 0030 Oslo, eller pr e-post til postmottak@jd.dep.no.

7. FORSLAG TIL ENDRING AV ADVOKATFORSKRIFTEN

I forskrift av 20.12.1996 nr. 1161 til domstolloven kapittel 11 (advokatforskriften) gjøres følgende endringer:

§ 4-2, nytt annet og tredje ledd:

For søknad om advokatbevilling og søknad om tillatelse etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 3 til å yte rettshjelp innen bestemte områder, skal saksbehandlingsfrist som nevnt i tjenesteloven § 11 første ledd første punktum, være fire måneder. Første ledd gjelder tilsvarende for utstedelse av erklæring om at vedkommende har rett til å drive slik rettshjelpvirksomhet som nevnt i domstolloven § 218 annet ledd nr. 1.

Tjenesteloven § 11 annet ledd om at tillatelse anses gitt når saksbehandlingsfristen er utløpt, gjelder ikke for tillatelser som nevnt i annet ledd.

Kapittel 8, ny kapitteloverskrift:
Kapittel 8. Om møterett for Høyesterett og vilkår for advokatbevilling

Ny § 8-3:
§ 8-3. Tillatelse til å være advokat ved Høyesterett
For søknad om tillatelse til å være advokat ved Høyesterett, skal saksbehandlingsfrist som nevnt i tjenesteloven § 11 første ledd første punktum, være fire måneder.

Tjenesteloven § 11 annet ledd om at tillatelse ansees gitt når saksbehandlingsfristen er utløpt, gjelder ikke for søknad om tillatelse til å være advokat ved Høyesterett.

Med hilsen

Håvard Bekkelund       
avdelingsdirektør                                            Carl Håkon Andersen
                                                                     rådgiver

Høringsinstanser:

Høyesterett
Tilsynsrådet for advokatvirksomhet
Den Norske Advokatforening
Norges Juristforbund
Domstoladministrasjonen
Dommerforeningen
Riksadvokaten
Regjeringsadvokaten
Nærings- og handelsdepartementet
Arbeids- og inkluderingsdepartementet
Sivilombudsmannen
Disiplinærnemnden
Advokatbevillingsnemnden
Oslo tingrett
Borgarting Lagmannrett
Forbrukerrådet
NHO
LO