• Ot.prp. nr. 72 (2008-2009)

Høring - utkast til endringer i foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven og lov om obligatorisk tjenestepensjon og utkast til forskrift til lov om obligatorisk tjenestepensjon

Vedlagt følger høringsnotat med utkast til endringer i foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven og lov om obligatorisk tjenestepensjon og utkast til forskrift til lov om obligatorisk tjenestepensjon.

I høringsnotatet behandles følgende problemstillinger:

• behovet for regler om minstekrav til ytelsesbaserte tjenestepensjonsordninger
• avklaring av begrepet ”eierinteresser i foretaket” i OTP-loven § 1 første ledd bokstav b
• behovet for avklaring av begrepene arbeidsgiver/innehaver i foretakspensjonsloven § 3-2 annet ledd og innskuddspensjonsloven § 4-1 annet ledd
• avklaring av plikt etter OTP-loven § 2 jf. § 1 ift. adgang etter foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven 
• Rett til medlemskap i hhv. foretaks- og innskuddspensjonsordninger for  arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre.

Det bes om høringsinstansenes merknader til utkastet innen 19. mars 2008.  

Med hilsen

Jan Bjørland  e.f.

ekspedisjonssjef           

Erling G. Rikheim

avdelingsdirektør

Vedlegg

 

1. Innledning

Lov 21. desember 2005 nr. 124 om obligatorisk tjenestepensjon (OTP-loven) trådte i kraft 1. januar 2006. Loven fastsetter at foretak skal ha etablert tjenestepensjonsordning innen 1. januar 2007. Pensjonsordningen skal likevel ha økonomisk virkning fra 1. juli 2006. I forskrift 30. juni 2006 nr. 870 om innskuddspensjonsordninger som skal oppfylle minstekravene i lov om obligatorisk tjenestepensjon er det gitt utfyllende bestemmelser om innskuddspensjonsordninger som skal oppfylle kravene til OTP-loven.

 

Problemstillingene som blir behandlet i dette høringsnotatet er:

-             behovet for regler om minstekrav til ytelsesbaserte tjenestepensjonsordninger

-             avklaring av begrepet ”eierinteresser i foretaket” i OTP-loven § 1 første ledd bokstav b

-             behovet for avklaring av begrepene arbeidsgiver/innehaver i foretakspensjonsloven § 3-2 annet ledd og innskuddspensjonsloven § 4-1 annet ledd

-             avklaring av plikt etter OTP-loven § 2 jf. § 1 ift. adgang etter foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven

-             Rett til medlemskap i hhv. foretaks- og innskuddspensjonsordninger for  arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre.

 

Det er utarbeidet utkast til endringer i foretakspensjonsloven, endringer i innskuddspensjonsloven, endringer i lov om obligatorisk tjenestepensjon. Det er videre utarbeidet utkast til forskrift til lov om obligatorisk tjenestepensjon med bestemmelser om "arbeidstaker uten eierinteresser", "arbeidstaker som ikke er arbeidsfør", samt en innledning som gjør at §§ 2 til 10 i forskrift 30. juni 2006 nr. 870 om innskuddspensjonsordninger kan flyttes over i den nye forskriften.

 

2. Behov for regler om minstekrav til ytelsesbaserte tjenestepensjonsordninger

2.1 Innledning

Lov om obligatorisk tjenestepensjon § 2 overlater til arbeidsgiver å velge om det skal etableres en foretakspensjonsordning eller en innskuddspensjonsordning. Minstekravene til innskuddspensjonsordninger fremgår av lovens § 4, og er gitt som en laveste innskuddssats for lønn mellom 1 og 12 G for det enkelte medlem (2 prosent).

 

Minstekravet til foretakspensjonsordninger er basert på en vurdering som tar utgangspunkt i minstekravet for innskuddspensjonsordninger. Etter OTP-loven § 5 er minstekravet oppfylt når ”en klart overveiende del av arbeidstakerne sikres en alderspensjon som minst tilsvarer alderspensjon fra en pensjonsordning med innskuddspensjon som oppfyller minstekravene i § 4”.

 

I Banklovkommisjonens lovutkast i NOU 2005: 15 ”Obligatorisk tjenestepensjon” er det gjort nærmere rede for det forsikringstekniske grunnlaget for de vurderinger som OTP-loven § 5 forutsetter. Banklovkommisjonen foreslo nærmere lovfastsatte kriterier for denne vurderingen i sitt utkast til § 4. I Ot. prp. nr. 10 (2005-2006) avsnitt 7.4 uttaler departementet at ”Departementet har ikke innvendinger til innholdet i de nevnte bestemmelser, men finner det hensiktsmessig at slike mer detaljerte regler fastsettes i forskrift”.

 

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) har i brev av 12. desember 2005 til Finansdepartementet bedt om at slik forskrift blir utarbeidet. FNH mente det var behov for raskt å fastsette detaljerte regler for beregning av minstekrav til ytelsesbaserte pensjoner, både av hensyn til eksisterende foretakspensjonsordninger og nye ordninger som etableres i henhold til lov om obligatorisk tjenestepensjon. FNH anførte at det, uten mer detaljerte regler, vil være vanskelig å se hvilket nivå på forpliktelsene som er tilstrekkelig for å oppfylle minstekravene. FNH foreslo imidlertid at det framlegges et annet forslag til regler enn det Banklovkommisjonen har framsatt.

 

2.2  Nærmere om aktuelle vurderingskriterier

Som Banklovkommisjonen, Kredittilsynet og flere høringsinstanser har pekt på, vil en sammenligning mellom innskuddspensjonsordninger og ytelsesbaserte pensjonsordninger med tanke på å sette en minimumsstandard kunne være svært vanskelig. Det er ikke mulig å fastsette generelle sammenligningskriterier som gir et anvendelig resultat og samtidig et nøyaktig resultat for hver enkelt arbeidstaker. Dette er også hensyntatt i loven. OTP-loven § 5 angir at en overveiende del av medlemmene i pensjonsordningen skal sikres den samme pensjonsutbetaling som minstekravet for innskuddspensjoner ville gitt.

Det kan likevel være behov for mer detaljerte regler med nærmere kriterier for å avgjøre om en ytelsesbasert pensjonsordning oppfyller lovens skjønnsbestemte minstekrav.

 

Ad Banklovkommisjonens forslag til regler

Banklovkommisjonen foreslo som nevnt at det skulle gis detaljerte regler for beregning av minstekrav. Banklovkommisjonens forslag tok utgangspunkt i at økningen i kompensasjonsgrad ved lønnsnivåer i området 3,5 til 5 G (dvs. den lavere del av midlere lønnsnivå) burde stå sentralt ved sammenligningen. Det foreslåtte referansenivået på 4 G oppgis å være valgt ut fra gjennomsnittlig lønnsnivå for det store flertall av arbeidstakere som vil omfattes av ordningen med obligatorisk tjenestepensjon. Videre uttales det i spesialmerknadene til lovutkastet § 4:

 

”Ved beregningen av hvilken økning i kompensasjonsgrad i forhold til folketrygden som alderpensjon etter pensjonsplanen for ytelsesordningen representerer, skal «kompensasjonsgraden i folketrygden» beregnes utfra det alternativ for beregnet folketrygd etter foretakspensjonsloven § 5-5 som ligger til grunn for pensjonsplanen for ytelsesordningen, se fjerde ledd. Bakgrunnen for dette er at en pensjonsplan basert på «beregnet folketrygd» utfra en grunnpensjon lik 3/4 G legger til grunn at kompensasjonsgraden i folketrygden er om lag 7 prosent lavere enn en pensjonsplan basert på beregnet folketrygd utfra en grunnpensjon lik 1 G. Dette er det redegjort for foran avsnitt 9.1.1. En slik forskjell må det tas hensyn til ved sammenligningen mellom ytelsesnivået i ytelsesbaserte og innskuddsbaserte pensjonsordninger.”

  

 

Ad FNHs forslag til regler

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) har i sitt brev av 12. desember 2005 foreslått at det bør fastsettes regler for beregning av minstekrav til foretakspensjonsordninger, og viser i den sammenheng også til sin høringsuttalelse til NOU 2005:15 Obligatorisk tjenestepensjon av 5. august 2005. FNH er enige i at en direkte sammenligning mellom innskuddspensjonsordninger og ytelsesbaserte pensjonsordninger ikke vil være mulig, og at det ikke kan oppstilles kriterier som sikrer at alle arbeidstakere kommer like godt ut. FNH er derfor enig i at innskuddsordninger som oppfyller minstekravene utgjør et relevant sammenlikningsgrunnlag, men peker på at forslaget fra Banklovkommisjonen er unødvendig tungvint og vanskelig å anvende, både for de ansatte og dels også for foretakene. FNH foreslår blant annet at minstekravet til ytelsesbaserte pensjoner ikke knyttes til økningen i kompensasjonsgrad i forhold til folketrygden, slik Banklovkommisjonen foreslo.

 

FNH har i sin høringsuttalelse 5. august 2005 gitt en nærmere beskrivelse av sitt forslag til regler for beregning av minstekrav til foretakspensjons­ordninger.

 

FNH mente i høringen av NOU 2005: 15 at Banklovkommisjonens tilnærming var unødig tungvint, og foreslo følgende alternative regel for minstekrav til ytelsesordninger:

 

"For at det skal bli enkelt å avgjøre om en ytelsesordning oppfyller minstekravene til obligatorisk tjenestepensjon uten å måtte gå inn og vurdere den enkelte ordning nærmere, foreslår vi derfor at lovteksten i § 4 andre og tredje ledd omgjøres til for eksempel følgende [1]:

 

”(2) Den ytelsesbaserte foretakspensjonen skal oppfylle følgende minstekrav:

 

Har pensjonsplanen en utbetalingstid på 10 til 15 år, skal alderspensjonen fastsettes til minst 59 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i ¾ G, og 65 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i 1 G.

 

Har pensjonsplanen en utbetalingstid på 15 år eller mer (likevel ikke livsvarig), skal alderspensjonen fastsettes til minst 57 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i ¾ G, og 63 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i 1 G.

 

Har pensjonsplanen en livsvarig utbetaling, skal alderspensjonen fastsettes til minst 57 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i ¾ G, og 61 % av lønn fratrukket beregnet folketrygd dersom folketrygdsberegningene tar utgangspunkt i 1 G.”

 

Vi presiserer at de foreslåtte minstekravene er beregnet ut fra minimumsgrensen for full opptjeningstid etter lov om foretakspensjon, dvs. minimum 30 års opptjeningstid.

 

Fjerde ledd i forslag til lovtekst i § 4 må endres tilsvarende:

 

”Beregnet folketrygd i annet ledd skal beregnes ut fra reglene i lov om foretakspensjon § 5-5.”

 

Dersom loven ikke endres på disse punktene, mener vi forskriften fra Kredittilsynet må inneholde så klare grenser som nevnt over.

 

En ytterligere kompliserende problemstilling har en i ytelsesordninger der de ansatte betaler innskudd. Ettersom en sammenligner ytelsesordningen med en innskuddsordning der arbeidsgiver betaler 2 % av innskuddet, vil det være naturlig at ytelsesnivået må økes dersom det betales arbeidstakertilskudd til ytelsesordningen. FNH mener det bør klargjøres i forskrift hva minstekravene skal være i slike ordninger."

 

 

 

Særlig om innskudd eller premie fra medlemmene

Det følger av OTP-lovens § 4 første ledd første og annet punktum at foretaket hvert år skal innbetale minimum 2 prosent av lønn mellom 1 og 12 G som innskudd i pensjonsordningen. Videre følger det av § 5 i loven at minstekravet til pensjonsytelsene i en ytelsesbasert pensjonsordning skal vurderes i forhold til alderspensjon basert på minstekravet til en innskuddspensjonsordning som nevnt i § 4.

 

Banklovkommisjonen uttaler at det ved beregningen av minstekravet til en ytelsesbasert pensjonsordning skal ses bort fra den økning i kompensasjonsgraden som skyldes tilskudd fra arbeidstakerne. Dette er også i harmoni med intensjonen bak obligatorisk tjenestepensjon, som regulerer de pensjonsforpliktelser foretaket har i forhold til pensjonsordningen. Selv om det kan følge av arbeidsavtale i foretaket at arbeidstaker skal betale en del av premien, kan ytelser som dekkes av arbeidstaker ikke inngå i sammenligningsgrunnlaget for å vurdere om ytelsesbaserte pensjonsordninger tilfredsstiller minstekravet. Det tilsvarende gjelder dersom det tas utgangspunkt i de kriterier FNH har foreslått.

 

2.3 Oppsummering

Etter Kredittilsynets vurdering, innebærer ikke FNHs forslag til regler noen forenkling i forhold til Banklovkommisjonens forslag. Kredittilsynet viser i sitt brev 27. oktober 2006, til at FNHs forslag trolig også ville måtte revideres dersom foretakspensjonsloven tilpasses nye regler om grunnpensjon i folketrygdloven.

 

Det foreligger ikke nærmere opplysninger om i hvilken utstrekning det har vært eller antas å være aktuelt for foretak å opprette nye pensjonsordninger med foretakspensjon og en ytelsesplan basert på eller nær minstekravene i OTP-loven § 5. De aller fleste eksisterende foretakspensjonsordninger antas generelt å ha pensjonsplaner med ytelser for de aller fleste arbeidstakere som ligger godt over minstekravene, se NOU 2005:15 s. 93-108. Det knytter seg således atskillig usikkerhet til hvor ofte det i praksis vil oppstå problemer knyttet til anvendelsen av OTP-loven § 5 og dermed til det praktiske behov for utfyllende regler. På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om ikke det materiale og de synspunkter som Banklovkommisjonens utredning inneholder, må antas å gi Kredittilsynet tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre om en pensjonsordning oppfyller minstekravet i OTP-loven § 5 i de tilfelle som måtte oppstå i praksis, jf. OTP-loven § 8. Departementet antar på bakgrunn av dette at det ikke er tilstrekkelig begrunnet behov for å fastsette utfyllende regler for vurdering av om ytelsesordninger oppfyller minstekravene i OTP-loven § 5.

 

Departementet vil anmode høringsinstansene om å vurdere om det er grunn til å anta at det som følge av lov om obligatorisk tjenestepensjon er eller vil bli opprettet pensjonsordninger med foretakspensjon basert på minstekravene i OTP-loven § 5 i et slikt omfang at det nå foreligger et tilstrekkelig praktisk behov for utfyllende regler. Departementet ber høringsinstansene i tilfelle også gi sitt syn på hvilken av de to skisserte løsninger eller eventuelt andre løsninger, som i tilfelle vil kunne gi det beste vurderingsgrunnlaget i de fleste tilfeller, herunder under forutsetning av en endring av folketrygdens grunnpensjon.

 

3 . Avklaring av begrepet Eierinteresser i foretaket

3.1 Innledning

Etter OTP-loven § 1 gjelder loven ”for foretak som har

a)        minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling,

b)        minst en arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid og lønn i foretaket som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller

c)         personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk.” 

 

Foretak som omfattes av OTP-loven § 1, har etter OTP-loven § 2 plikt til å opprette pensjonsordning for å sikre arbeidstakerne tjenestepensjon, forutsatt at foretaket har adgang til å opprette pensjonsordning etter foretaks- eller innskuddspensjonsloven. Vilkårene for å kunne opprette pensjonsordning fremgår imidlertid ikke direkte av OTP-loven § 2, men derimot av foretakspensjonsloven (LOF) § 2-2 første ledd og innskuddspensjonsloven (LOI) § 2-3 første ledd, som er utformet som minstekrav til pensjonsordningens omfang for adgang til å opprette pensjonsordning etter disse lovene. Gir bestemmelsene i LOF og LOI et foretak adgang til å opprette en tjenestepensjonsordning, har foretaket også plikt etter OTP-loven § 2 til å ha tjenestepensjonsordning som oppfyller minstekravene i OTP-loven.

 

Departementet har mottatt flere henvendelser om forståelsen av uttrykket ”uten eierinteresse” i OTP-loven § 1 bokstav b) som i enkelte tilfelle kan være av betydning for om et foretak omfattes av loven eller ikke. Dette er ikke nærmere behandlet i forarbeidene til OTP-loven. Departementet legger til grunn at det foreligger behov for en nærmere avklaring av forståelsen av begrepet ”uten eierinteresse” i OTP-loven. Heller ikke forarbeidene til bestemmelsene i innskudds­- og foretakspensjonsloven sier noe om hvordan begrepet ”uten eierinteresse” skal forstås. Etter departementets oppfatning foreligger det tilsvarende behov for å avklare begrepet ”uten eierinteresse” i de tilsvarende bestemmelsene i LOF § 2-2 og LOI § 2-3, fordi dette i enkelttilfelle kan få betydning for om et foretak etter OTP-loven § 2 har plikt til å ha tjenestepensjonsordning.

 

3.2  Nærmere om hensynene bak vilkåret om eierinteresse

Etter ordlyden i OTP-loven § 1 bokstav b) kan enhver eierinteresse som arbeidstaker har i foretaket, medføre at foretaket ikke omfattes av OTP-loven dersom foretaket heller ikke omfattes av § 1 bokstav a eller c. I så fall vil arbeidsgiveren heller ikke ha plikt etter OTP-loven til å opprette tjenestepensjonsordning, når arbeidstakeren med eierinteresse er eneste ansatte.

 

Kredittilsynet har i sin praksis knyttet til tilsvarende vilkår om ”eierinteresse” i LOF og LOI tolket bestemmelsen etter sin ordlyd, og således lagt til grunn at enhver eierinteresse er av betydning for vurderingen av hvorvidt foretaket oppfyller minstekravene til å opprette tjenestepensjon. En slik tolkning av OTP-loven § 1 bokstav b) vil føre til at for eksempel arbeidstaker som er eneste ansatte og som har en ubetydelig aksjepost i foretaket, ikke har krav på at arbeidsgiver oppretter tjenestepensjon selv om foretaket i og for seg omfattes av OTP-loven § 1 bokstav a eller c. Dette vil ifølge Kredittilsynet også innebære at en vaktmester som er eneste ansatte i et borettslag og som samtidig eier en leilighet i borettslaget, ikke har krav på at det opprettes tjenestepensjon for ham.

 

Når adgangen til å opprette pensjonsordning etter LOF eller LOI er knyttet til minstekrav til pensjonsordningens omfang, har dette sammenheng med at kollektive pensjonsordninger er behandlet mer gunstig skattemessig sett enn individuell pensjonssparing. Kravet om arbeidstakeren ikke må ha eierinteresse i hhv. LOI § 2-3 og LOF § 2-2, er således først og fremst utformet med sikte på å utelukke at enkeltperson­foretak og aksjeselskap med eneeier hvor eieren utfører det meste av arbeidet, oppretter kollektiv pensjonsordning. Dette er nærmere omtalt i Ot.prp nr. 47 (1998-1999) side 41:

 

”Departementet viser til at personer som driver virksomhet i form av enkeltmannsforetak vil kunne oppnå en skattemessig gunstigere posisjon ved opprettelse av en foretakspensjonsordning enn ved inngåelse av en IPA-kontrakt, dersom vedkommende er eneste ansatte i foretaket. Det samme gjelder personer som arbeider i et aksjeselskap eller ansvarlig selskap, hvor vedkommende har eierinteresser og er den eneste ansatte. Dette åpner etter departementets syn for en uheldig forskjellsbehandling. Departementet legger til grunn at det bør etableres klare skillelinjer mellom individuelle og kollektive pensjonsordninger.”

 

Se også nærmere omtale av disse hensynene i NOU 2005:15 s. 64 flg.

 

Minstekravet vil således forhindre uheldige utslag ved at eieren av foretaket etablerer tjenestepensjon med skattefritak og tar ut betydelige pensjoner til privat sparing. Forholdsmessighetsprinsippet i LOF § 5-3 og LOI § 5-2 som fastsetter at pensjonssparing skal utgjøre samme andel av lønnen for alle medlemmer, tilsier likevel at slike spekulasjoner normalt ikke forekommer i foretak med ansatte uten betydelig eierinteresse. Hensynene bak minstekravet knyttet til eierinteresse gjelder etter dette først og fremst for eiere med så store eierinteresser at de har betydelig innflytelse i foretaket, herunder når det gjelder foretakets valg av pensjonsordning.

 

Bestemmelsene om minstekrav til virksomheten i LOI og LOF, sett i sammenheng med OTP-loven §§ 1 og 2, må ses i lys av målsetningen om at flest mulig arbeidstakere skal sikres sparing gjennom en tjenestepensjons­ordning. Det vises til nærmere omtale av disse hensyn i St.meld. nr. 21 (2004-2005). Hensynene bak OTP-loven tilsier således at begrepet ”eierinteresse” i OTP-loven § 1 gis en snevrere rekkevidde enn dagens praksis om forståelsen av de tilsvarende bestemmelser i LOI og LOF tilsier, og at den nedre grense for å opprette pensjonsordning etter LOF og LOI således ikke bør gå lengre enn nødvendig for å ivareta skillet mot individuell pensjonssparing. Hensynet til å sikre flest mulig arbeidstakere pensjonssparing taler for at foretak med kun én ansatt med en stilling i foretaket på over 75 %, skal omfattes av OTP-loven og ha plikt til å sikre arbeidstakeren tjenestepensjon etter OTP-loven § 2 dersom arbeidstakeren har en eierinteresse i foretaket som ikke representerer en betydelig innflytelse i foretaket.

 

Et spørsmål er om også indirekte eierinteresser i foretaket skal tas i betraktning. Det kan for eksempel være at arbeidstaker har eierinteresser i morselskapet til det foretaket han er ansatt i. Videre kan det tenkes at arbeidstakeren jobber i selskap A og har eierinteresser i et selskap B, som igjen har beskjedne eierinteresser i selskap A, uten at selskapene for øvrig har noen forbindelse med hverandre. Tatt i betraktning formålene bak OTP-loven og minstekravene i LOI og LOF, vil det kunne gi urimelige utslag om arbeidstaker ikke skal ha krav på tjenestepensjon på grunn av sine indirekte eierinteresser i foretaket hvor han arbeider. Det kan på den andre siden hevdes at dersom begrepet ”eierinteresse” kun skal gjelde direkte eierinteresse, vil dette kunne åpne for spekulasjoner ved for eksempel opprettelse av proforma selskaper.

 

3.3 Departementets forslag

Finansdepartementet foreslår at innholdet i begrepet ”uten eierinteresser” i OTP loven § 1, LOF § 2-2 og LOI § 2-3 presiseres i forskrift, slik at en arbeidstaker i minst 75 prosent stilling, men med en beskjeden eierinteresse i foretaket, likevel vil ha krav på tjenestepensjon etter OTP-loven.

 

Det foreslås, for det første, at ansatte med eierinteresse på inntil 10 % i et foretak skal være å anse som ”arbeidstaker uten eierinteresse” i henhold til OTP-loven § 1 første ledd bokstav b). Videre foreslås det at eierrettigheter i leilighet i borettslag, boligsameie og boligaksjeselskap heller ikke skal anses som ”eierinteresse” i denne sammenheng.

 

Hensynet til enkelhet i regelverket taler etter departementets syn for at det kun er direkte eierinteresser som skal vektlegges i forhold til bestemmelsen i OTP-lovens § 1 bokstav b. Det foreslås derfor en presisering i forskrifts­teksten om at det kun er direkte eierinteresser i foretaket som skal omfattes av begrepet ”eierinteresse”. Med direkte eierinteresser menes som nevnt eier­interesser i det foretaket arbeidstakeren arbeider i, og ikke eierinteresser i et morselskap eller søsterselskap eller evt. andre selskaper.

 

For det annet, etter OTP-loven § 2 er et foretaks plikt til å ha pensjonsordning knyttet til foretakets adgang til å opprette pensjonsordning etter LOF eller LOI. Det er derfor nødvendig med en tilsvarende presisering av begrepet ”uten eierinteresse” i LOF § 2-2 første ledd og LOI § 2-3 første ledd. Departementet antar at det er hensiktsmessig at en slik bestemmelse tas inn i forskriften til OTP-loven, jf. OTP-loven § 2.

 

4. Behovet for avklaring av begrepene Arbeidsgiver/innehaver av foretaket

4.1 Bakgrunn

Foretak som omfattes av OTP-loven § 1 og har plikt til å opprette tjenestepensjon etter OTP-loven § 2, skal opprette tjenestepensjonsordning som omfatter medlemskretsen som angitt i LOF kapittel 3 og LOI kapittel 4. Det følger av LOF § 3-2 annet ledd og LOI § 4-1 annet ledd at ”pensjonsordningen kan også omfatte arbeidsgiveren og annen person som må anses som innehaver av foretaket”. Bestemmelsene må etter sin ordlyd forstås slik at foretaket har adgang til å oppta arbeidsgiver eller innehaver i pensjonsordningen, men at foretaket ikke har plikt til å gjøre dette. Det følger også av OTP-loven § 2 at foretak skal ha pensjonsordning for å sikre ”arbeidstakere” i foretaket alderspensjon. Det må således legges til grunn at foretakets plikt til å opprette tjenestepensjon etter OTP-loven ikke omfatter arbeidsgiver eller innehaver.

 

I forarbeidene til foretakspensjonsloven (Ot. prp. nr. 47 (1998-1999) pkt. 22.3.2 uttaler departementet i spesialmerknadene til § 3-2 annet ledd at ”[h]vilke personer som her skal regnes som innehaver av foretaket forutsettes fastsatt i forskrift”. Slik forskrift er ikke fastsatt. Departementet har mottatt henvendelser med spørsmål om hvilken personkrets som skal anses som arbeidsgiver eller innehaver. Grensen mellom innehaver og arbeidstaker vil etter det ovenstående være avgjørende for hvorvidt en ansatt deleier har krav på å omfattes av foretakets pensjonsordning. Departementet legger således til grunn at det kan være et visst behov for en nærmere avklaring av hvem som anses som ”arbeidsgiver og annen person som må anses som innehaver av foretaket”. Det følger av LOF § 3-2 annet ledd tredje punktum og LOI § 4-1 annet ledd tredje punktum at Kredittilsynet kan gi nærmere regler hvem som inngår i denne personkretsen.

 

Bestemmelsene i LOF § 3-2 annet ledd og LOI § 4-1 annet ledd fastsetter som nevnt at pensjonsordningen "kan omfatte" arbeidsgiver eller innehaver. Det er foretaket som fastsetter regelverket for pensjons­ordningen, herunder hvem som skal være medlem innenfor lovens ramme. Dersom foretaket bestemmer at pensjonsordningen skal omfatte alle ansatte i foretaket, vil det uansett ikke være nødvendig å trekke denne grensen mellom arbeidstaker og innehaver.

 

4.2 Arbeidsgiver

Verken pensjonslovene eller folketrygdloven inneholder legaldefinisjoner av arbeidsgiverbegrepet. Arbeidsmiljøloven fastsetter i § 1-8 annet ledd at arbeidsgiver er ”enhver som har ansatt arbeidstaker for å uføre arbeid i sin tjeneste”. Departementet legger til grunn at arbeidsgiver vil være det foretaket arbeidstaker er ansatt i. Det er kun fysiske personer som kan være medlem av en pensjonsordning. På bakgrunn av at arbeidsgiverbegrepet ikke vil ha selvstendig betydning ved siden av innehaverbegrepet i LOF § 3-2 annet ledd og LOI § 4-1 annet ledd, legger departementet til grunn at det ikke foreligger særskilt behov for å presisere arbeidsgiverbegrepet i forskrift. 

4.3 Annen person som må anses som innehaver i foretaket

Det er som nevnt det enkelte foretak og institusjon som i første omgang må ta stilling til om personen er å anse som arbeidstaker eller innehaver, og om foretaket dermed er pliktig til å oppta vedkommende i pensjonsordningen. Det må foretas en konkret vurdering av vedkommendes tilknytning til foretaket, herunder om det er mest naturlig å anse vedkommende som ansatt eller som innehaver.

Innehaverbegrepet er nærmere omtalt i forarbeidene til LOI i Ot. prp nr.  71 (1999-2000) side 167 i spesialmerknadene. Det sies der at:

 

"Annen person som må anses som innehaver vil bl.a. være personer som omfattes av delingsreglene i skatteloven, jf skatteloven §§ 12-10 til 12-17 om beregning av person inntekt for personer som har en viss eierandel i et foretak og som også utøver en viss aktivitet i driften. Kredittilsynet kan gi nærmere regler om hvilke personer som skal omfattes av dette ledd".

 

De regler det er henvist til ovenfor, er opphevet. Disse bestemmelsene forutsatte at en innehaver vil være en eier som deltar aktivt i virksomheten og som alene eller sammen med andre eier minst to tredjedeler av selskapet og har krav på en tilsvarende andel av selskapets overskudd. Etter at bestemmelsene nå er opphevet oppstår det spørsmål om de samme kriteriene skal videreføres i forhold til innehaverbegrepet i foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven.

 

For eier av enkeltpersonforetak vil beregningsgrunnlaget for tilskudd til pensjonsordningen være beregnet personinntekt. Selv om delingsreglene er opphevet og det ikke lenger stilles krav til omfanget av arbeidsinnsats i foretaket, vil det i praksis måtte foreligge en arbeidsinnsats for at vedkommende skal få et beregningsgrunnlag. Dersom det ikke er ansatte i foretaket, vil opprettelse av pensjonsordning være frivillig for eieren av enkeltpersonforetaket, jf. innskuddspensjonsloven § 2-3 annet ledd. Dersom det er ansatte i foretaket, vil eier av et enkeltpersonforetak være å anse som arbeidsgiver. Det vil da også være frivillig for eieren av enkeltpersonforetaket å være medlem av pensjonsordningen. For eier av enkeltpersonforetak synes det derfor ikke å oppstå spørsmål ift. innehaverbegrepet.

 

For personlig deltaker i deltakerliknet selskap (ANS) vil beregningsgrunnlaget for tilskudd til pensjonsordningen være særskilt godtgjørelse for arbeidsinnsats i selskapet. Det vil på tilsvarende måte som for eier av enkeltpersonforetak i praksis måtte foreligge en arbeidsinnsats for at deltakeren skal få et beregningsgrunnlag . En personlig deltaker vil imidlertid ikke kunne anses som arbeidsgiver for eventuelle ansatte i selskapet. Det vil derfor ha betydning om deltakerne kan anses som innehavere eller ikke, da innehavere ikke vil være pliktige medlemmer av pensjonsordningen, jf. LOF § 3-2 annet ledd og LOI § 4-1 annet ledd.

 

For aksjonærer som arbeider i foretaket skal arbeidsvederlag i skattemessig sammenheng anses som lønn. Tilsvarende problemstilling som for personlig deltaker i deltakerliknet selskap vil kunne oppstå for aksjonærer som arbeider i foretaket. Det har vært reist spørsmål om hvorvidt aksjonærer som arbeider i foretaket skal kunne anses som innehaver. Departementet har fått opplyst at i alle fall enkelte livsforsikringsselskaper ikke anser aksjonærer som arbeider i foretaket som innehavere, men avgrenser begrepet innehaver til enkeltpersonforetak og ansvarlige selskaper (ANS og DA).

 

Avgrensningen mellom begrepene innehaver og arbeidstaker har vært drøftet ift. arbeidsmiljølovens og ferielovens bestemmelser. Arbeidsmiljøloven fastsetter at som arbeidstaker regnes enhver som utfører arbeid i annens tjeneste, jf. § 1-8. Arbeidsmiljøloven har i praksis blitt tolket slik at det skal relativt mye til for å anse en ansatt som innehaver av foretaket og ikke som arbeidstaker. I praksis fra Arbeidstilsynet har det således blitt lagt til grunn at vurderingstemaet er om den ansatte har så dominerende eierinteresser i selskapet eller så betydelige eierinteresser og dominerende styringsfunksjoner i virksomheten at vedkommende ikke kan sies å være reell arbeidstaker. Ferieloven har en tilsvarende avgrensning av arbeidstakerbegrepet. I Rt 1986/1322, som gjaldt tolkning av en bestemmelse i ferieloven, var spørsmålet om en daglig leder som eide 54, 8 prosent av aksjene og som var medlem av styret, var arbeidstaker i lovens forstand. Det ble lagt til grunn at vedkommende ikke sto i et slikt avhengighetsforhold til bedriften at han kunne anses som arbeidstaker i ferielovens forstand. Det vises for øvrig til Ot. prp. 54 (1986-87) punkt 3.2.2. Den praksis i forhold til arbeidstakerbegrepet som er lagt til grunn i forhold til ferieloven og arbeidsmiljøloven vil etter departementets syn være relevant i forhold til tolkningen av innehaverbegrepet i LOF og LOI.

 

4.4           Departementets forslag

Etter opphevelsen av skattelovens delingsregler blir det spørsmål om de kriteriene som var lagt til grunn i disse reglene skal videreføres i forhold til innehaverbegrepet i de to pensjonslovene. I så fall vil en fastsettelse av hvem som kan anses som innehaver  bero på en skjønnsmessig vurdering. Departementet har i ettertid kommet i tvil om det er hensiktsmessig å definere innehaverbegrepet i forskrift. En slik regel ville kunne være en prosentvis eierandel som kvalifiserer en eier som innehaver, eller en konkret definisjon av begrepet. En angivelse av en spesifikk eierandel kan imidlertid bli tilfeldig, idet en eiers innflytelse ikke bare bestemmes av vedkommendes eierandel, men også av øvrig representasjon, aksjonæravtaler og eventuelle vedtekter om beslutningsmyndighet i selskapet. Av dette følger at det også vil være vanskelig å gi en presis definisjon av innehaverbegrepet. Departementet er av den oppfatning at det vil være mest hensiktsmessig å fastsette et rundskriv med nærmere utfyllende angivelse av relevante vurderings­kriterier.

 

Departementet ber om høringsinstansenes syn på dette.

 

5.  Avklaring av plikt etter lov om obligatorisk tjenestepensjon ift. adgang etter foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven

OTP-loven omfatter foretak som fyller vilkårene i § 1 første ledd bokstav a-c. OTP-loven § 1 lyder:

 

”Loven gjelder for foretak som har:

a.              minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling,

b.              minst en arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid og lønn i foretaket som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller

c.              personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk.”

 

Etter OTP-loven § 2 har foretak som omfattes av loven § 1, plikt til å ha tjenestepensjonsordning etter foretakspensjonsloven eller innskuddspensjonsloven som sikrer arbeidstakere alderspensjon. LOF § 2-2 første ledd og LOI § 2-3 første ledd fastsetter som vilkår for å kunne etablere en tjenestepensjonsordning etter disse lovene, at pensjonsordningen ”skal omfatte” et tilsvarende antall personer som angitt i bestemmelsenes bokstav a-c. LOF § 2-2 første ledd og LOI § 2-3 første ledd lyder:

 

”Et foretak kan opprette pensjonsordning i henhold til loven her dersom den skal omfatte:

a.              minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling

b.              minst én arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid og lønn i foretaket som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller

c.              personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk.”

 

Den personkrets som er angitt i LOF og LOI er den samme som angitt i OTP-loven § 1 første ledd. OTP-loven bygger på det prinsippet at foretak som har adgang til etablering av pensjonsordning etter nevnte lover, også skal ha plikt til å etablere pensjonsordning som sikrer arbeidstakere alderspensjon.

Virkeområdet for OTP-loven § 1 bygger på krav til antall personer i foretaket, mens adgangen til etablering etter LOF og LOI går på krav til den personkrets som skal omfattes av tjenestepensjonsordningen. En vil på denne bakgrunn kunne få tilfeller hvor mindre foretak som i og for seg omfattes av OTP-loven § 1, i visse tilfeller kan unngå plikten etter OTP-loven § 2 til å opprette tjenestepensjon ved å bestemme i samsvar med LOF § 3-2 annet ledd eller LOI § 4-1 annet ledd at arbeidsgiveren eller annen innehaver ikke skal være med i pensjonsordningen. Om foretaket i så fall har adgang til å opprette pensjonsordning vil da bero på om vilkårene i LOF § 2-2 første ledd bokstav b eller c er oppfylt. Derom foretakets arbeidstakere ikke har slike stillinger at vilkårene der er oppfylt, blir resultatet at det ikke foreligger adgang til å opprette pensjonsordning etter LOF og LOI, og foretaket vil ikke ha plikt etter OTP-loven § 2 til å ha pensjonsordning selv om foretaket i og for seg omfattes av OTP-loven § 1 første ledd bokstav a.

 

På denne bakgrunn synes det ikke å være godt samsvar mellom OTP-loven §§ 1 og 2 og bestemmelsene om et foretaks adgang etter LOF og LOI til å etablere pensjonsordning. Kredittilsynet har gitt uttrykk for at de hensyn som ligger til grunn for OTP-loven, som er den nyeste loven, her må slå igjennom i forhold til de hensyn som ligger bak bestemmelsen i LOF og LOI. Kredittilsynet har pekt på at en måte å løse problemet på kan være å tolke LOF § 3-2 annet ledd og LOI § 4-1 annet ledd innskrenkende, slik at foretaket ikke kan bestemme at arbeidsgiveren eller annen innehaver ikke skal være med i pensjonsordningen dersom dette medfører at foretaket ikke får anledning til å opprette en pensjonsordning fordi bestemmelsene i LOF og LOI om etableringsadgang er til hinder for dette. Tolkningen vil hindre at foretaket kan komme unna plikten til etablering ved å unnta arbeidsgiveren eller annen innehaver fra pensjonsordningen. En slik løsning vil imidlertid innebære en forskjellsbehandling av små og store foretak. I små foretak vil hensynet til foretakets/innehaveres disposisjonsfrihet over midlene i foretaket, herunder frihet til å spare kostnader ved å unnlate egen pensjonssparing, gjøre seg gjeldende i større grad enn i store foretak.  

 

Etter Finansdepartementets oppfatning vil det mest hensiktsmessige være å fjerne nevnte motsetninger ved lovendring. Departementet går derfor inn for at det foretas endringer i LOF § 2-2 og LOI § 2-3 som innebærer at et foretak som omfattes av OTP-loven § 1, alltid skal ha adgang til å opprette tjenestepensjonsordning, og derfor også alltid vil ha plikt etter OTP- loven § 2 til dette. Det vil fortsatt være opp til foretaket å avgjøre om en person som omfattes av LOF 3-2 annet ledd eller LOI § 4-1 annet ledd skal inngå i pensjonsordningen. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet, samt konsekvens i lovverket tilsier en slik løsning.

 

Det vises til nedenstående utkast til endring i LOF og LOI.

 

6.  Rettigheter for Arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre

6.1 Bakgrunn

 

Arbeidstakeres rett etter OTP-loven § 3 første ledd til å kreve at foretaket har pensjonsordning som sikrer arbeidstakerne alderspensjon, gjelder ikke for arbeidstakere som foretaket etter reglene om medlemskap i foretakspensjonsloven eller innskuddspensjonsloven har adgang til å holde utenfor foretakets pensjonsordning, se OTP-loven § 3 første ledd annet punktum. 

 

Hovedreglene om rett til medlemskap i LOF §§ 3-3 flg. og LOI §§ 4-2 flg. er at alle arbeidstakere som er fylt 20 år, skal være medlem av pensjonsordningen fra første arbeidsdag i foretaket, med mindre annet er fastsatt i eller i medhold av loven. For deltidsansatte og sesongarbeidere kreves dessuten at det utføres arbeid tilsvarende minst en femdels stilling, og det er gitt særlige regler om arbeidstakere med permisjon. Hovedregelen er at det i regelverket for en pensjonsordning ikke kan gjøres unntak fra eller fastsettes særlige vilkår som innskrenker den rett til medlemskap som loven gir. Foretakspensjonsloven §§ 3-9 og 3-8 gjør imidlertid unntak for to grupper av arbeidstakere; arbeidstakere som har mindre enn 10 år igjen til pensjonsalderen, og arbeidstakere som ikke er arbeidsføre. Innskuddspensjonsloven inneholder ikke tilsvarende bestemmelser. Eldre arbeidstakere er omtalt nedenfor under punkt 6.2. Problemstillinger knyttet til arbeidstakere som ikke er arbeidsføre behandles under punkt 6.3.

 

6.2 Eldre arbeidstakere

Etter LOF § 3-9 annet ledd kan det i regelverket fastsettes at arbeidstakere som ved ansettelse i foretaket har mindre enn 10 år igjen til pensjonsalder, ikke skal tas opp som medlemmer i ordningen eller skal tas opp på særskilte vilkår. Slike arbeidstakere ”kan holdes utenfor foretakets pensjonsordning”, jf. OTP-loven § 3 annet ledd annet punktum, og vil derfor ikke ha krav på at det etableres foretakspensjonsordning, jf. første punktum. Det følger imidlertid av OTP-loven § 5 fjerde ledd at dersom foretaket benytter adgangen i foretakspensjonsloven § 3-9 til å holde arbeidstakere med mindre enn 10 år igjen til pensjonsalderen utenfor en pensjonsordning med foretakspensjon, skal det opprettes en pensjonsordning med innskuddspensjon for slike arbeidstakere. Pensjonsytelsene i denne pensjonsordningen skal oppfylle de minstekrav som er fastsatt i OTP-loven § 4.

 

6.3 Arbeidstakere som ikke er arbeidsføre

6.3.1    Foretakspensjonsloven

Det heter i LOF § 3-8:

 

”Arbeidstaker som er ikke er arbeidsfør på den tid arbeidstakeren ellers skulle opptas som medlem, skal først bli medlem av pensjonsordningen når arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen, med mindre annet er fastsatt i regelverket.”

 

6.3.1.1  Ansatte i arbeidsmarkedsbedrifter

Kredittilsynet har i brev til departementet 26. oktober 2006 tatt opp spørsmålet om forholdet til LOF § 3-8 i forhold til arbeidstakere som er ansatt i arbeidsmarkedsbedrifter, jf. forskrift 20. desember 2001 nr. 1544 om arbeidsmarkedstiltak kap. 9. Bakgrunnen for henvendelsen er et brev fra NHO 25. august 2006 der det vises til at disse arbeidstakerne foreløpig ikke har blitt omfattet av foretakspensjonsordninger. NHO uttaler bl.a.:

 

”NHO og Servicebedriftenes Landsforening (SBL) har blant sine medlemmer 109 arbeidsmarkedsbedrifter (attføringsbedrifter) og disse gjennomfører årlig ca 10 500 årsverk attføring for ca 25 000 yrkeshemmede og andre arbeidssøkere med bistandsbehov. Det dreier seg altså om et stort antall bedrifter med svært mange ansatte i en spesialkategori som kalles tiltaksdeltakere.

 

Tiltaksdeltakerne ved arbeidsmarkedsbedrifter har foreløpig ikke blitt omfattet av bedriftenes pensjonsordninger, som inntil nå utelukkende har vært ytelsesordninger. Bare det administrative personell har vært tatt opp. Arbeidsmarkedsbedriftene er ikke skattepliktige institusjoner, og vi antar at bedriftene ikke har tatt stilling til hvilket regelverk de skal forholde seg til. Tiltaksdeltakerne kan som gruppe ekskluderes fra medlemskap i kollektive livrenter, og i forhold til LOF og tidligere TPES avtaler kan tiltaksdeltakerne ha vært ansett som arbeidsuføre og dermed ekskludert iht. LOF § 3-8.”

 

I forskrift fastsatt av Arbeids- og inkluderingsdepartementet 20. desember 2001 nr. 1544 om arbeidsmarkedstiltak heter det i § 9-8 i at tiltaksdeltakerne er arbeidstakere og mottar lønn. Det heter i § 9-7 at ansatte i arbeidsmarkedsbedrifter har de samme rettigheter og plikter som arbeidstakere i det ordinære arbeidslivet.  

 

NHO har på denne bakgrunn reist spørsmål til Kredittilsynet om arbeidstakere som nevnt kan holdes utenfor foretakspensjonsordningen i arbeidsmarkedsbedrifter med hjemmel i foretakspensjonsloven § 3-8, og om de i så fall ikke må omfattes av en innskuddspensjonsordning etter tilsvarende regler som de som er fastsatt for eldre arbeidstakere i lov om obligatorisk tjenestepensjon.

 

Kredittilsynets vurdering

Kredittilsynet viser til at livsforsikringsselskapene har forstått foretakspensjonsloven § 3-8 slik at den gir hjemmel for at arbeidstakere i arbeidsmarkedsbedrifter som nevnt over, kan unntas fra medlemskap i en foretakspensjonsordning, selv om de er i arbeid i foretaket. Det vises her til at selv om arbeidstakerne skulle arbeide i full stilling i en arbeidsmarkedsbedrift, er det her tale om arbeidstakere som ikke er arbeidsføre i den forstand at de gjennomgående ikke ville fått arbeid i et ordinært foretak. Forutsetningsvis vil de også ha dårligere helse enn en som er arbeidsfør. Kredittilsynet viser til at foretakspensjonsloven § 3-8 ikke er utformet med sikte på arbeidstakere i arbeidsmarkedsbedrifter, men at sterke hensyn taler for at foretakspensjonsloven § 3-8 kommer til anvendelse på denne kategorien av arbeidstakere selv om de faktisk er i arbeid i foretaket i full stilling. Det vises til Kredittilsynets brev s. 5-9 for en nærmere redegjørelse for tilsynets vurderinger i saken.

 

Kredittilsynet uttaler i sin oppsummering:

 

”Kredittilsynet legger videre til grunn at arbeidstakere på attføringstiltak i arbeidsmarkedsbedrifter har rett til medlemskap i sparedelen i en innskuddspensjonsordning. Videre antar Kredittilsynet at de samme arbeidstakere kan holdes utenfor en foretakspensjonsordning, herunder en innskuddsfritaksordning, selv om vedkommende skulle arbeide i full stilling i bedriften. Har arbeidsmarkedsbedriften en ytelsesbasert foretakspensjonsordning og arbeidstaker ikke opptas i sparedelen (alderspensjonsdelen) i denne, antar Kredittilsynet at arbeidstakere som er på attføringstiltak og lignende i så fall må gis medlemskap i en innskuddspensjonsordning etter tilsvarende regler som de som er gitt i OTP § 5 (4).”

 

Kredittilsynet viser til at en del arbeidstakere fortsatt vil kunne være medlemmer av tidligere arbeidsgivers pensjonsordning, og gjennom innskuddsfritaksforsikring/premiefritaksforsikring vil opptjene pensjon i denne tidligere ordningen. Kredittilsynet legger til grunn at situasjoner der arbeidstakere får dobbelt opptjening av pensjonsrettigheter, ikke synes å være et reelt problem. Det legges derfor til grunn at det må opprettes en innskuddspensjonsordning også for disse arbeidstakerne.

 

6.3.1.2  Delvis uføre

Kredittilsynet tar i sitt brev 26. oktober 2006 også opp forholdet til foretakspensjonsloven § 3-8 for arbeidstakere som er delvis uføre, og som samtidig arbeider i deltidsstilling i (ordinære) foretak. I medhold av foretakspensjonsloven § 3-8 tas slike arbeidstakere i praksis ikke opp som medlemmer i foretakspensjonsordninger.

 

Kredittilsynets vurdering

Kredittilsynet reiser spørsmål ved om en slik praksis er i samsvar med ordlyden i foretakspensjonsloven § 3-8, da loven etter sin ordlyd ikke tilsier at arbeidstakere som kun er delvis arbeidsuføre/arbeidsudyktige kan unntas fra medlemskap. Kredittilsynet viser likevel til at selskapenes krav om at arbeidstaker er arbeidsdyktig i 100 prosent stilling er basert på langvarig praksis iht. tidligere regler, og til at forarbeidene til foretakspensjonsloven forutsetter at foretakspensjonsloven § 3-8 viderefører de tidligere bestemmelsene i 1968-reglene på dette punktet. Kredittilsynet ser det derfor slik at det vil være adgang til å holde en arbeidstaker utenfor foretakets foretakspensjonsordning, dersom arbeidstakeren er delvis arbeidsufør. For en nærmere gjennomgang av Kredittilsynets vurdering på dette punktet vises til side 3 -5 i Kredittilsynets brev.

 

Kredittilsynet uttrykker dette slik i sin oppsummering på side 9 i brevet:

 

”Kredittilsynet legger til grunn at arbeidstakere som arbeider i en deltidsstilling i et ordinært foretak kan holdes utenfor foretakspensjonsordninger herunder innskuddsfritaksforsikringen tilknyttet innskuddspensjonsordninger, dersom arbeidstakeren er delvis ufør.

 

Kredittilsynet vil anta at foretakspensjonsloven ikke gir grunnlag for at tidligere arbeidsgiver må forplikte seg til å betale premie for en delvis ufør som har fratrådt sin (deltids)stilling, men arbeidstakeren beholder sitt medlemskap i tidligere arbeidsgivers pensjonsordning, opptjener alderspensjon gjennom premiefritaksforsikringen/innskuddsfritaksforsikringen i forhold til sin uføregrad og vil også ha rett til utvidet uførepensjon i forhold til senere økning i uføregrad som skyldes samme forhold som den uførhet som inntrådte da han/hun arbeidet hos tidligere arbeidsgiver.”

 

Kredittilsynet viser i brevet på side 5 til at et tiltak overfor de delvis uføre arbeidstakerne kan være at det stilles krav om at foretak som holder delvis uføre utenfor sin foretakspensjonsordning, må opprette en innskuddspensjonsordning for denne gruppen:

 

”Når den delvis uføre arbeidstakeren vil kunne holdes utenfor en foretakspensjonsordning i det nye foretaket vil den delvis uføre ikke opptjene alderspensjon i forhold til den friske del (restarbeidsevnen) verken i ny foretakspensjonsordning eller i tidligere foretakspensjonsordning. Kredittilsynet (…) peker på at et krav om opprettelse av innskuddspensjonsordning som oppfyller minstekravene til lov om obligatorisk tjenestepensjon hos ny arbeidsgiver kan være et virkemiddel dersom Finansdepartementet ønsker å treffe tiltak for denne gruppe. Det kan imidlertid anføres mot dette at et slikt krav ikke vil lette denne gruppens tilgang til arbeidsmarkedet.”

 

6.3.1.3  Finansdepartementets vurdering

Det kan reises spørsmål ved om LOF § 3-8 også omfatter tilfelle hvor en arbeidstaker til tross for gradert uførhet blir ansatt og utfører arbeid i deltidsstilling i foretaket. Tilsvarende gjelder arbeidstakere som ikke generelt anses som arbeidsføre, men som likevel arbeider i foretaket og mottar lønn. Generelt er det antatt at en ikke arbeidsfør arbeidstaker vil representere en merrisiko for uførhet og død som vanlig premieberegning for foretakspensjon ikke fanger opp. Det kan likevel reises spørsmål ved om § 3-8 er til hinder for at en slik arbeidstaker i hvert fall kan opptjene alderspensjon ved det arbeid han utfører, eller om § 3-8 gjelder retten til medlemskap i pensjonsordningen som helhet.  

 

Det fremgår av NOU 1998:1 side 88 at bestemmelsen ble utformet på bakgrunn av LOF § 3-4 som bestemmer at nye arbeidstakere skal opptas som medlem av pensjonsordningen fra første arbeidsdag. Utvalget mente det var naturlig at en arbeidstaker som ikke er arbeidsfør på dette tidspunkt, først skal bli medlem når arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen.

 

Som Kredittilsynet også viser til, har foretakspensjonsloven § 3-8 vært tolket slik at en arbeidstaker som ikke er fullt ut arbeidsfør, ikke har rett til å bli medlem av en pensjonsordning med foretakspensjon, med mindre annet følger av regelverket. I Ot.prp. nr. 47 (1998-99) side 66 uttaler departementet:

 

”Regelen har sin bakgrunn i forsikringstekniske faktorer der beregningen av risiko skjer ut fra friske arbeidstakere som tas opp i ordningen og sannsynlighetsberegninger over bl a dødelighet og uførhet som ventes å inntre i framtiden. Departementet mener i likhet med utvalget at man derfor bør videreføre dagens adgang til å kreve at arbeidstakeren er arbeidsfør for å bli medlem i foretakspensjonsordningen.”

 

I tråd med det syn at det er et vilkår for medlemskap i en foretakspensjonsordning at arbeidstakeren er arbeidsfør, uttaler departementet i Ot. prp. nr. 10 (2005-2006) side 30:  

 

”Departementet viser, i tråd med Aktuarforeningens og Kredittilsynets høringsuttalelser, til at arbeidstakere som er uføre på tidspunktet for vurdering av opptak, ikke skal omfattes av pensjonsordningen. Dette vil også gjelde ved opprettelse av en obligatorisk tjenestepensjonsordning i henhold til det foreliggende lovforslaget.”

 

I forhold til lov om obligatorisk tjenestepensjon må derfor LOF § 3-8 medføre at arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre, er en gruppe som kan holdes utenfor en pensjonsordning med foretakspensjon, og at slike arbeidstakere etter OTP-loven § 3 første ledd annet punktum ikke kan kreve at foretaket har slik pensjonsordning for å sikre dem rett til alderspensjon.

 

Uavhengig av hva som er riktig tolkning av LOF § 3-8, gir bestemmelsen foretaket adgang til å fastsette i regelverket for pensjonsordningen at det skal gjelde særlige regler om medlemskap for arbeidstakere som ikke er arbeidsføre. Arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre, men som likevel arbeider i foretaket, vil således kunne holdes utenfor en foretakspensjonsordning ved bestemmelser i regelverket for pensjonsordningen.

 

6.3.2   Innskuddspensjonsloven

Innskuddspensjonsloven inneholder ikke særlige regler om medlemskap for arbeidstakere som ikke er arbeidsføre ved ansettelse i stilling i foretaket. Denne gruppe av arbeidstakere omfattes derfor i prinsippet av lovens alminnelige regler om rett til medlemskap i LOI § 4-2, og kan således ikke holdes utenfor pensjonsordningen. Dette har sammenheng med at en slik pensjonsordning bare skal gi alderspensjon, og at foretakets tilskudd til pensjonsordningen er fastsatt i prosent av den lønn den enkelte arbeidstaker mottar, samt at det i opptjeningstiden ikke er knyttet forsikringselement for døds- og overlevelserisko til arbeidstakernes pensjonskapital. Regelen vil likevel bli at en arbeidstaker som ikke er fullt ut arbeidsfør, får rettigheter som medlem først når arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen i foretaket. Dette skyldes at foretakets innskuddsplikt beregnes i prosent av den lønn arbeidstakeren mottar (LOI §§ 5-1 flg.), og at en arbeidstaker normalt ikke vil motta lønn før arbeidstakeren påbegynner sitt arbeid.

 

Hovedregelen i LOI § 4-2 annet ledd er at en arbeidstaker har rett til å bli medlem i pensjonsordningen fra ”første arbeidsdag i foretaket”. Bestemmelsen må forstås som en henvisning til den første dag arbeidstakeren faktisk begynner å arbeide i sin stilling. Når det gjelder opptjening av alderspensjon i en pensjonsordning med innskuddspensjon bør også arbeidstakere som ikke er arbeidsføre ha rett til medlemskap når de likevel er i stand til å utføre arbeid i foretaket. Det avgjørende i forhold til medlemskap i en innskuddspensjonsordning og arbeidstakerens rettigheter etter OTP-loven § 3 første ledd må derfor være at arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen og dermed kan opptjene rett til alderspensjon på grunnlag av den lønn arbeidstakeren mottar fra foretaket for sitt arbeid.

           

6.3.3    Innskuddsfritak under uførhet

Lov om obligatorisk tjenestepensjon medfører at spørsmålet om medlemskap i en pensjonsordning med innskuddspensjon for arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre, også oppstår på en annen måte. Etter OTP-loven § 4 annet ledd har foretaket en plikt til å sørge for en ordning med innskuddsfritak for medlemmer som blir uføre. Denne delen av en innskuddspensjonsordning vil være undergitt bestemmelsene i LOF kapittel 6, noe som innebærer at også de særlige regler i LOF § 3-8 om arbeidstakere som er uføre, vil komme til anvendelse for ordningen med innskuddsfritak under uførhet.

 

Den tolkning av LOF § 3-8 som er lagt til grunn foran, innebærer at arbeidstakere som er ikke er fullt ut arbeidsføre, også kan holdes utenfor den ordning for innskuddsfritak som skal være knyttet til pensjonsordning med innskuddspensjon. Dette er også lagt til grunn i Ot. prp. nr. 10 (2005-2006), se side 30 og 38. På side 38 uttales:

 

”Når det gjelder personer som ikke er 100 prosent arbeidsdyktige på tidspunktet plikten til å tegne innskuddsfritak inntrer, viser departementet til at Aktuarforeningen, FNH og Kredittilsynet har anført at det ikke bør være en plikt til å tegne innskuddsfritak for disse arbeidstakere, blant annet fordi dette vil øke kostnadene. Departementet viser til at medlemskapsreglene i foretakspensjonsloven vil gjelde ved opprettelse av innskuddsfritak ved uførhet. Dette følger av innskuddspensjonsloven § 2-4 annet ledd og henvisningen til foretakspensjonsloven § 6-7. Foretakspensjonslovens medlemskapsbestemmelser stiller krav om at arbeidstakeren må være arbeidsdyktig. Det vises til foretakspensjonsloven § 3-8. Departementet vil ikke foreslå endringer i denne bestemmelsen.”

 

6.4 Departementets forslag

Legges det i samsvar med kapittel 6.3.1 foran til grunn at arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre kan holdes utenfor en pensjonsordning med foretakspensjon selv om de utfører arbeid i foretaket, oppstår spørsmålet om foretaket i så fall har plikt til å opprette pensjonsordning med innskuddspensjon for slike arbeidstakere. Som nevnt foran avsnitt 6.3.2, vil en slik arbeidstaker ha rett til medlemskap dersom foretaket har opprettet en pensjonsordning med innskuddspensjon. Arbeidstakeren vil da opptjene rett til alderspensjon for det arbeid han utfører i foretaket.

 

OTP-loven § 5 fjerde ledd fastsetter som nevnt at arbeidstakere som har mindre enn 10 år igjen til pensjonsalderen og som av den grunn er holdt utenfor pensjonsordning med foretakspensjon til tross for at de er ansatt i og utfører arbeid i sin stilling i foretaket, skal gis pensjonssparing ved innskuddspensjon. Departementet foreslår at det innføres en tilsvarende plikt for foretaket til å opprette innskuddspensjonsordning for de arbeidstakere som holdes utenfor pensjonsordning med foretakspensjon fordi arbeidstakerne ikke er fullt ut arbeidsføre. Et slikt krav må ses i sammenheng med at det følger av lov om obligatorisk tjenestepensjon at alle arbeidstakere i et foretak med plikt til å opprette tjenestepensjonsordning, har krav på at det opprettes en ordning som oppfyller lovens krav, jf. lovens § 3 første ledd. Det følger av annet ledd at dette ikke gjelder arbeidstaker som kan holdes utenfor foretakets pensjonsordning etter reglene i foretakspensjonsloven eller innskuddspensjonsloven. Etter departementets vurdering er det rimelig at loven tolkes slik at den som kan holdes utenfor en foretakspensjonsordning, men oppfyller vilkårene for medlemskap i en innskuddspensjonsordning, skal ha krav på at det opprettes en innskuddspensjonsordning for vedkommende.

 

Et neste spørsmål er hvilket krav som skal stilles til den nærmere utforming av en innskuddspensjonsordning som opprettes for de arbeidstakerne som holdes utenfor foretakets foretakspensjonsordning fordi de ikke er fullt ut arbeidsføre. Kravet til en innskuddspensjonsordning for eldre arbeidstakere etter OTP-loven § 5 fjerde ledd er at den oppfyller kravene i lov om obligatorisk tjenestepensjon § 4. Dette innebærer at ordningen må oppfylle OTP-lovens minstekrav, men at det ikke er krav om forholdsmessighet mellom ytelsene fra innskuddspensjonsordningen og foretakspensjonsordningen. Departementet foreslår at det stilles tilsvarende krav til en innskuddspensjonsordning som opprettes for arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre. For begge de to gruppene av arbeidstakere - eldre arbeidstakere og arbeidstakere som ikke er fullt ut arbeidsføre - gjelder at de har en utsatt stilling på arbeidsmarkedet. Dette tilsier at det ikke stilles krav om forholdsmessighet mellom innskuddspensjonsordningen og foretakspensjonsordningen i foretaket, da dette må antas å forhøye arbeidsgivers kostnader ved ansettelse av disse arbeidstakerne og dermed kunne virke negativt på disse arbeidstakernes tilgang til arbeidsmarkedet. Etter departementets vurdering bør de to gruppene av arbeidstakere derfor behandles likt på dette punktet.

 

Det vises til forslag til lov om obligatorisk tjenestepensjon § 5 fjerde ledd nytt annet punktum. Det følger av LOI § 4-2 annet ledd, som redegjort for over, at ordningen i tilfelle vil gjelde for arbeidstakere som er ansatt og utfører arbeid i sin stilling i foretaket. I forslagene til lov- og forskriftsbestemmelser som fremgår av dette høringsnotatet skal uttrykket ”arbeidstaker som ikke er arbeidsfør” forstås på samme måte som det tilsvarende uttrykket i LOF § 3-8, jf. drøftelsen i avsnitt 6.3.1. 

 

Hvorvidt en arbeidstaker anses som arbeidsfør eller ikke arbeidsfør i henhold til foretakspensjonsloven § 3-8, vil som vist til over kunne være avgjørende for om vedkommende har rett til medlemskap i en foretakspensjonsordning eller ikke. I de fleste tilfeller vil det antakelig være til fordel for arbeidstakeren å kunne være medlem av foretakets foretakspensjonsordning, fremfor å være medlem av en innskuddspensjonsordning i henhold til forslaget her. Grensen mellom hvem som anses som arbeidsføre og ikke arbeidsføre er derfor av stor betydning for dem det gjelder. Departementet ber om høringsinstansenes synspunkter på om det er behov for nærmere regler om hvilke personer som skal anses som ikke arbeidsføre iht. foretakspensjonsloven § 3-8.

 

Departementet foreslår at det i forskrift til lov om obligatorisk tjenestepensjon § 1-2 tas inn en bestemmelse som presiserer at arbeidstaker som ikke er arbeidsfør, har rett til å være medlem av pensjonsordning etter innskuddspensjonsloven fra den dag arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen i foretaket. Det foreslås videre at det tas inn en henvisning til regelen som følger av forslag til lov om obligatorisk tjenestepensjon § 5 fjerde ledd annet punktum. I samme bestemmelse foreslås det også presisert at arbeidstakere som ikke er arbeidsføre kan holdes utenfor den ordning med innskuddsfritak ved uførhet som skal være knyttet til en innskuddspensjonsordning. Dette er begrunnet med den økte uførerisiko som vil være knyttet til denne gruppen av arbeidstakere. Det vises til nærmere omtale i kapittel 6.3.3.

 

Forslag til lov– og forskriftsendringer

 

I

 

Lov 24. mars 2000 nr. 16 om foretakspensjon (foretakspensjonsloven)

§ 2-2 første og tredje ledd skal lyde:

 

§ 2-2. Minstekrav til foretaket

(1) Et foretak kan opprette pensjonsordning i henhold til loven her dersom foretaket har:

a.              minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling

b.              minst én arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid og lønn i foretaket som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller

c.              personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk.

(2) (uendret)

(3) Dersom foretaket ved utløpet av et kalenderår ikke oppfyller vilkårene i første ledd, og pensjonsordningen heller ikke i løpet av et kalenderår igjen oppfyller vilkårene, skal pensjonsordningen opphøre og avvikles etter reglene i kapittel 15. Pensjonsordning i pensjonskasse som i en periode på seks måneder ikke oppfyller vilkårene i annet ledd, skal opphøre og avvikles etter reglene i kapittel 15 eller videreføres som pensjonsforsikring i samsvar med første ledd.

 

II

 

Lov 24. november 2000 nr. 81 om innskuddspensjon i arbeidsforhold (innskuddspensjonsloven)

 

§ 2-3 første og tredje ledd skal lyde:

 

§ 2-3. Minstekrav til foretaket

(1) Et foretak kan opprette pensjonsordning i henhold til loven her dersom foretaket har:

a.              minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling

b.              minst én arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid og lønn i foretaket som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller

c.              personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk.

(2) (uendret)

(3) Dersom foretaket ved utløpet av et kalenderår ikke oppfyller vilkårene i første ledd, og pensjonsordningen heller ikke i løpet av et kalenderår igjen oppfyller vilkårene, skal pensjonsordningen opphøre og avvikles etter reglene i kapittel 13 eller videreføres etter reglene i annet ledd. Pensjonsordning etter annet ledd skal opphøre og avvikles etter reglene i kapittel 13, dersom den i en periode på seks måneder ikke oppfyller vilkårene i annet ledd.

 

III

 

Lov 21. desember 2005 nr. 123 om obligatorisk tjenestepensjon

 

§ 5 fjerde ledd nytt annet punktum skal lyde:

Tilsvarende gjelder dersom et foretak benytter adgangen etter foretakspensjonsloven § 3-8 til å holde arbeidstakere som ikke er arbeidsføre utenfor pensjonsordning etter foretakspensjonsloven selv om de har begynt å arbeide i stillingen i foretaket.

 

IV

 

Forskrift XX. YY. 2008 nr. VVV til lov 21. desember 2005 nr. 124 om obligatorisk tjenestepensjon

 

Fastsatt av Finansdepartementet xx.yy. 2008 med hjemmel i lov 21. desember 2005 nr. 124 om obligatorisk tjenestepensjon § 1, lov 24. mars 2000 nr. 16 om foretakspensjon (foretakspensjonsloven) § 1-3 og lov 24. november 2000 nr. 81 om innskuddspensjon i arbeidsforhold (innskuddspensjonsloven) § 1-3

 

Kapittel 1 Generelle bestemmelser

 

§ 1-1 Arbeidstaker uten eierinteresser

En arbeidstaker skal anses som ”arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket” i lov om obligatorisk tjenestepensjon § 1 første ledd bokstav b, lov om foretakspensjon § 2-2 første ledd bokstav b og lov om innskuddspensjon i arbeidsforhold § 2-3 første ledd bokstav b i alle tilfelle hvor arbeidstakeren har eierinteresser som er mindre enn 10 prosent av eierandelene i arbeidsgiverforetaket.

Arbeidstaker i borettslag, boligsameie eller boligaksjeselskap som har andel med rett til leilighet i slikt foretak, skal anses å være ”arbeidstaker uten eierinteresse” i dette foretaket.

 

§ 1-2  Arbeidstaker som ikke er arbeidsfør

Arbeidstaker som ikke er arbeidsfør iht. foretakspensjonsloven § 3-8, har rett til å være medlem av en innskuddspensjonsordning fra den dag arbeidstakeren begynner å arbeide i stillingen i foretaket, jf. innskuddspensjonsloven § 4-2 annet ledd.

Dersom et foretak benytter adgangen etter foretakspensjonsloven § 3-8 til å holde arbeidstakere som ikke er arbeidsføre utenfor pensjonsordning etter foretakspensjonsloven selv om de har begynt å arbeide i stillingen i foretaket, skal foretaket for disse arbeidstakerne opprette pensjonsordning med innskuddspensjon som oppfyller minstekravene til alderspensjon i lov om obligatorisk tjenestepensjon § 4, jf. lov om obligatorisk tjenestepensjon § 5 fjerde ledd annet punktum.

Arbeidstaker som omfattes av første eller annet ledd kan likevel holdes utenfor den ordning med innskuddsfritak ved uførhet som skal være knyttet til en pensjonsordning med innskuddspensjon etter lov om obligatorisk tjenestepensjon § 4 annet ledd.

 

Kapittel 2          Pensjonsordninger etter innskuddspensjonsloven

 

§ 2-1 Virkeområde

Bestemmelsene i kapitlet her gjelder institusjoner som har overtatt eller overtar pensjonsordninger med innskuddspensjon (pensjonsleverandøren), som skal oppfylle minstekravene til slike pensjonsordninger fastsatt i lov om obligatorisk tjenestepensjon § 4.

Bestemmelsene gjelder også forsikringsselskap som overtar forsikringer som skal dekke innskuddsfritak ved uførhet, og som skal knyttes til pensjonsordning med innskuddspensjon som nevnt i første ledd.

Bestemmelsene i kapitlet her berører ikke forsikringsselskapers og pensjonsforetaks plikter etter ellers gjeldende regler til å gi melding til Kredittilsynet om produkter, premier, beregningsgrunnlag mv. vedrørende forsikringer som skal dekke innskuddsfritak ved uførhet.

 

…

(§§ 2-2 til 2-10: som §§ 2 til 10 i forskrift 30. juni 2006 nr. 870 om innskuddspensjonsordninger som skal oppfylle minstekravene i lov om obligatorisk tjenestepensjon).

Høringsinstanser

Alle departementene
Akademikerne
AktuarKonsulenters Forum
Arbeidsgiverforeningen for Skip og Offshorefartøyer
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Banklovkommisjonen
Bedriftsforbundet
Brønnøysundregistrene
Coop Norge
Datatilsynet
De selvstendige kommunale pensjonskasser (DSKP)
Den Norske Advokatforening
Den Norske Aktuarforening
Den norske Revisorforening
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes forening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Handels- og Servicenæringenes Hovedorganisasjon
Konkurransetilsynet
Kredittilsynet
KS
Landsforeningen for trafikkskadde
Landsorganisasjonen i Norge
Likestillingsombudet
Norges Bank
Norges Bondelag
Norges Eiendomsmeglerforbund
Norges Fondsmeglerforbund
Norges Ingeniørorganisasjon
Norges Juristforbund
Norges Rederiforbund
Norges Røde Kors
Norges Skogeierforbund
Norsk Bedriftsforbund
Norske Boligbyggelags Landsforbund
Norske Forsikringsmegleres Forening
Norske Pensjonskassers Forening
Næringslivets Hovedorganisasjon
Rikstrygdeverket
Siviløkonomene
Sparebankforeningen i Norge
Statens Pensjonskasse
Unio
Verdipapirfondenes Forening
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund