1. Innledning

I følge konkurranseloven* § 16 første og annet ledd skal Konkurransetilsynet gripe inn mot oppkjøp og fusjoner dersom tilsynet finner at de vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Konkurranseloven § 16 femte ledd gir Konkurransetilsynet fullmakt til å oppnevne en forvalter til å bistå tilsynet med gjennomføringen av vedtak om inngrep etter § 16 første eller annet ledd. Konkurranseloven § 16 femte ledd tredje punktum åpner for at Kongen i forskrift kan ”gi nærmere bestemmelser om forvalters stilling”. Kongens myndighet er delegert til departementet ved kgl.res. 16. april 2004 nr. 631. På denne bakgrunn legger departementet frem et forslag til forskrift om forvalter. Forslaget med merknader til forskriftens enkelte bestemmelser er basert på et ukast fra Konkurransetilsynet.

Europakommisjonen (Kommisjonen) har utarbeidet retningslinjer og standarder for vilkår og bruk av ”trustee”.** Disse retningslinjene og standardene fra Kommisjonen kan ikke overføres til norsk rett uten videre, ettersom systemet i Norge og EU har flere viktige forskjeller. Departementet og tilsynet har likevel brukt Kommisjonens retningslinjer og standarder som veiledning ved utarbeidning av utkastet til forskrift.

Formålet med forskriften er at denne skal gi en generell regulering av de viktigste spørsmålene som oppstår ved bruk av forvalter i medhold av konkurranseloven § 16 femte ledd. Det er likevel fortsatt en del forhold som vil måtte reguleres nærmere i avtale med forvalter eller følge av vedtaket.

Som det fremgår av det nedenstående under punkt 3, har departementet vært i tvil mht. omfang og detaljeringsgrad i forskriften og om forholdet mellom forskrift, avtale og vedtak. Vi ber om at høringsinstansene ser særskilt på dette. Det er likeledes spesielt behov for innspill vedrørende bestemmelsene om vederlag i § 3, § 8 og § 13 ( se nedenfor under avsnitt 3) og krav til sikkerhetsstillelse, se utkastet § 7 og merknadene til bestemmelsen. Den nærmere reguleringen av sikkerhetsstillelse er nokså detaljert og departementet har vært i tvil om dette er nødvendig. Bakgrunnen for den løsningen som er valgt er at det i de (få) tilfellene der det vil være aktuelt å kreve særskilt sikkerhetsstillelse er ryddig at kravene fremgår direkte av forskriften.

Departementet ber om høringsinstansenes synspunkter på forslaget innen 15. september 2007.

2. Nærmere om hjemmelen for og bruk av forvalter

Den uttrykkelige hjemmelen i § 16 femte ledd til å oppnevne forvalter er ny i konkurranseloven av 2004. I 1993-loven var det ikke særskilte regler for slik ekstern bistand ved gjennomføring av vilkår som ble satt for å tillate bedriftserverv. Det ble under den loven heller aldri oppnevnt forvalter. Det kan skyldes at behovet ikke aktualiserte seg, men det var også uavklart om adgangen til å sette vilkår ga tilstrekkelig hjemmel til å oppnevne forvalter. Formålet med konkurranseloven § 16 femte ledd er å gi en slik avklaring.

I NOU 2003: 12 Ny konkurranselov heter det på s. 110 om behovet for forvalter bl.a. ….” Oppfølging av at partene innretter seg etter vilkår som er fastsatt, er like viktig som selve fastsettelsen av vilkårene. Den negative virkningen en foretakssammenslutning vil kunne ha på konkurransen vil bare bli eliminert dersom avhjelpende tiltak fullt og helt gjennomføres…… Ut fra hensynet til forutberegnelighet og håndheving kreves en stor grad av klarhet fra tilsynet i utformingen av vilkårene som blir satt. En forvalterordning forsterker dette behovet ytterligere, og vil kunne føre til at tilsynet ”tvinges” til å utrede og klargjøre sine egne vilkår i enda større grad enn det som blir gjort i dag.”

Forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 16 femte ledd tredje punktum gjelder etter ordlyden bare vedtak etter § 16 annet og tredje ledd. Ovenstående betraktninger har imidlertid tilsvarende gyldighet hva angår gjennomføring av vilkår etter konkurranseloven § 21. I tilfeller der Kongen opphever tilsynets inngrep vil det av hensyn til forbrukerne være enda viktigere å effektivisere oppfølging av vilkår som skal motvirke konkurransebegrensningen av sammenslutningen. Det skyldes at slike vedtak innebærer at en foretakssammenslutning har fått tillatelse pga. andre politiske hensyn til tross for at den er konkurranseskadelig. Departementet har ikke funnet holdepunkter i lov eller forarbeider som stenger for at Konkurransetilsynet (uten særskilt vedtak) kan oppnevne forvalter til å gjennomføre vedtak også etter konkurranseloven § 21, og forskriften er derfor gitt anvendelse også i disse tilfellene (jf. utkast til § 2 bokstav a).

Konkurransetilsynet vil kunne sette to hovedtyper vilkår for å tillate foretakssammen-slutninger, strukturelle vilkår og atferdsvilkår.

Det vil være aktuelt å oppnevne en forvalter i forbindelse med vilkår om avhending av eierandeler i, eller hele eller deler av en virksomhet. Erfaring fra kontroll med foretakssammenslutninger i EU, viser at forvalter svært sjelden forestår selve salget på vegne av partene. Men ved vilkår om salg av deler av virksomheten, vil partene normalt også gjennom atferdsvilkår være forpliktet til å sørge for at konkurransekraften til den delen av virksomheten som skal selges, ikke svekkes. I perioden før avhending er gjennomført vil en viktig forvalteroppgave derfor være å overvåke og korrigere atferden til parten(e), slik at virksomheten ikke tappes for verdier og konkurranseevnen svekkes.

Det er ingen hinder for at samme forvalter nyttes både til atferdsmessige og strukturelle vilkår i samme sak. Men det kan også være aktuelt å oppnevne én forvalter til å gjennomføre det strukturelle vilkåret og én til å overvåke at atferdsvilkårene overholdes inntil avhending er skjedd. Eventuelt kan forvalteren som oppnevnes, utpeke medhjelpere som bistår med oppgaven. Departementet foreslår i utkastet til forskrift § 10 at det skal være en slik adgang forutsatt Konkurransetilsynets forhåndsgodkjenning.

Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven pålegge partene forpliktelser, og etter utkastet er det Konkurransetilsynet som må oppnevne forvalter ved å inngå en avtale med vedkommende, med slikt innhold og på slike betingelser som forskriften fastsetter.

Imidlertid er det både etter EU-reglene og etter konkurranseloven § 16 femte ledd annet punktum partene som skal dekke kostnadene til forvalter.***

3. Nærmere om enkelte forhold som departementet ønsker særskilt tilbakemelding på

Bruk av forvalter reiser spørsmål om hvordan oppnevning skal skje, hvilke krav som må stilles til forvalter, hvordan forholdet mellom Konkurransetilsynet og forvalter skal reguleres og hvordan forholdet mellom partene og forvalteren skal reguleres. Selv om en del av de spørsmål som oppstår må vurderes i hvert enkelt tilfelle, og således bør reguleres nærmere i det enkelte inngrepsvedtak eller i den konkrete avtalen med forvalteren, bør det av hensyn til forutberegnelighet gis forskriftsbestemmelser som legger generelle rammer som vil gjelde for alle forvalteroppdrag.

I utkastet til forskrift om forvalter, foreslår departementet at det i kapittel 2 inntas bestemmelser om oppnevning av forvalter, hvilke krav som i alminnelighet må stilles til en forvalter, om forvalters taushetsplikt og om sikkerhetsstillelse. Disse spørsmålene oppstår i alle saker om oppnevning av forvalter og vil stort sett måtte reguleres likt.

I kapittel 3 foreslås det å forskriftsregulere enkelte forhold som bør løses likt i alle saker hvor forvalter oppnevnes; nemlig om krav til best mulig gjennomføring av oppdraget (§ 9), om Konkurransetilsynets instruksjonsmyndighet (§ 11), om bruk av medhjelpere (§ 10). At det er gitt bestemmelser om disse forholdene, er ikke til hinder for at Konkurransetilsynet utfyller bestemmelsene i avtalen med forvalteren, eller regulerer det i selve inngrepsvedtaket, dersom det er behov i det konkrete tilfellet.

Beskrivelsen av forvalteroppdraget i avtalen mellom tilsynet og forvalter må tilpasses fra sak til sak, avhengig av hva som følger av det konkrete vedtaket. Visse elementer må imidlertid være med i alle slike avtaler. Det er fastsatt i utkastet § 8 annet ledd bokstavene a) – i), hvilke forhold som skal reguleres. Oppregningen er ikke til hinder for at også andre forhold blir tatt med i en slik avtale. Avtalen om oppnevning av forvalter er ikke en vanlig, gjensidig bebyrdende avtale som er resultatet av et fremforhandlet kompromiss mellom likeverdige parter. Avtalen vil mer ha preg av å være et mandat fra tilsynet til forvalter. Konkurransetilsynet kan utarbeide en standard avtale, som kan tilpasses det konkrete tilfellet.

Utføring av forvalteroppdraget forutsetter medvirkning fra partene. Det følger av konkurranseloven § 16 femte ledd annet punktum at ”forvalteren får sin godtgjørelse dekket av og kan inngå avtaler på vegne av dem som vedtaket retter seg mot”. Nærmere bestemmelser om forholdet mellom forvalteren og den eller de vedtaket retter seg mot, foreslås i utkastet til forskrift kapittel 4.

Paragraf 13 i kapittel 4 gjelder forvalterens vederlag. Ved partenes forslag til forvalter vil det antakelig normalt foreligge en avtale om dette mellom den som er foreslått og partene. Imidlertid må det finnes regler i tilfelle forutsetningen om en eksisterende enighet før oppnevning ikke slår til. Departementet har ikke funnet en enkel og praktisk løsning på dette problemet. Forskriftens utkast til bestemmelse i § 3 tredje ledd om oppnevning, § 8 bokstav f) om forvalteravtalen og § 13 annet ledd om vederlag må ses i sammenheng. Som nevnt innledningsvis ber vi spesielt om merknader til denne bestemmelsen.

Slik bestemmelsene nå er utformet gir paragraf 13 annet ledd krav om inngåelse av en formell avtale om vederlag mellom partene og forvalter. Det fremgår av bestemmelsen at slik avtale må være inngått innen 10 dager etter valg av forvalter. Konkurransetilsynet skal etter annet punktum godkjenne avtalen.

Som nevnt bør og vil bestemmelser om vederlag og oppgjør som regel være avtalt mellom partene og forvalter og kunne fastsettes i forbindelse med Konkurransetilsynets oppnevning av denne, jf. utkastet § 8 annet ledd bokstav f). Foreligger ingen slik formell avtale innen fristen i § 13 første ledd, kan Konkurransetilsynet likevel fastsette regler om vederlag og dekning av utgiftene.

Departementet antar at uenighet om vederlag lettest vil oppstå dersom tilsynet utpeker en annen forvalter enn den som er foreslått av partene. Fastsettelse av vederlaget vil da i tilfelle kunne skje etter at partene har uttalt seg om valg av forvalter og fremsatt forslag om vederlag, jf. utkastet til § 3 tredje ledd. En alternativ løsning til forslaget i § 3 tredje ledd tredje punktum er at tilsynet og forvalter blir enige om et forslag til vederlag, utgiftsdekning og oppgjør som partene kan uttale seg om samtidig som de uttaler seg om valg av annen forvalter enn partene har foreslått.

4. Økonomiske og administrative konsekvenser

Departementet legger til grunn at bruk av forvalter vil effektivisere håndhevingen av inngrepsvedtak etter konkurranseloven § 16. Grunnen er at forvalter generelt er bedre egnet enn tilsynet til å forestå kontroll med og bidra til gjennomføringen av slike vedtak. Forvalterordningen vil derfor bidra til å frigjøre ressurser hos Konkurransetilsynet, som tilsynet kan nytte på andre områder av sitt arbeid, for eksempel til å avdekke ulovlig virksomhet som prissamarbeid eller anbudssamarbeid.

Partene må selv dekke kostnadene ved bruk av forvalter, dvs. forvalters vederlag og nødvendige utgifter. Dette må imidlertid anses som en transaksjonskostnad i den forstand at partene ved å gjennomføre en foretakssammenslutning løper en regulatorisk risiko i forhold til konkurranseloven. Partene vil videre ha et relativt godt grunnlag for å vurdere risikoen for inngrep etter konkurranseloven § 16 i før transaksjonen, på grunnlag av Konkurransetilsynets retningslinjer og praksis.

Etter dette er det departementets oppfatning at forskriften vil ha en positiv samfunnsøkonomisk virkning.

Med hilsen

Vedlegg:

Noter:

*  Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger. Loven er endret ved Lov 17. desember 2004 nr. 100 om endringer i EØS-konkurranseloven og konkurranseloven
**  Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No 447/98, EFT 2001/C 68/03, Standard Model for Divestiture Commitments, Standard Trustee Mandate og Best Practice Guidelines.
***   Jf. Konkurranselovutvalgets diskusjon på side 111 i NOU 2003:  12 om dette kunne anses som uforholdsmessig tyngende.

Accenture
Adv. firma Arntzen de Besche
Adv. firma BA-HR
Adv. firma Brækhus Dege & Co ANS
Adv. firma Bull & Co
Adv. firma Grette DA
Adv. firma Haavind Vislie AS
Adv. firma HJORT DA
Adv. firma Schjødt
Adv. firma Selmer & Co
Adv. firma Simonsen Føyen DA
Adv. firma Steenstrup & StordrangeAdv. firma Thommessem Krefting Greve Lund AS
Adv. firma Wiersholm, Mellbye & Bech AS
Adv. firma Wikborg, Rein & Co
Akademikerne
Brønnøysundregistrene
Datatilsynet
Den norske Advokatforening
Den norske Revisorforening
Departementene
DomstolsadministrasjonenECON
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Folketrygdfondet
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Handels- og Servicenæringenes Hovedorganisasjon
KonkurransetilsynetKPMG AS
Kredittilsynet
Landsorganisasjonen i NorgeMcKinsey & Co Inc Norway
NAVO Arbeidsgiverforening
Norges BankNorges EiendomsmeglerforbundNorges Fondsmeklerforbund
Norges Rederiforbund
Norges Taxiforbund
Næringslivets Hovedorganisasjon NHO
Oslo BørsPricewaterhouse Coopers ASProff Forvalt (Eniro Norge AS)Rambøll Norge AS
Regjeringsadvokaten
RiksadvokatembetetVinn
ØKOKRIMØstfold Bedriftsenter AS