Høring – EU-kommisjonens hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82

Kommisjonen vedtok 2. april 2008 en hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Hvitboken følger opp og konkretiserer debatten som ble igangsatt ved Kommisjonens grønnbok av 19. desember 2005 , ved å foreslå konkrete tiltak. Kommisjonen har i tillegg publisert et arbeidsdokument med utfyllende redegjørelse for de forslag som fremsettes i hvitboken, og en konsekvensanalyse-rapport som redegjør for fordeler og kostnader ved fem alternative ”pakker” av rettspolitiske tiltak for å oppnå formålet med hvitboken. Alternativene representerer ulike nivåer av fellesskapsrettslig regulering.

Hvitboken er lagt ut på høring på Kommisjonens hjemmeside, med høringsfrist 15. juli 2008.

Hovedformålet med hvitboken er å sikre en mer effektiv søksmålsadgang og full kompensasjon for enhver som lider økonomisk skade som følge av overtredelser av konkurransereglene. Kommisjonen viser til at EF-domstolen i to avgjørelser  har påpekt at fellesskapsretten krever at enhver person som lider økonomisk skade som følge av en overtredelse av traktatens anti-trust bestemmelser, kan kreve kompensasjon for tapet, og at det skal finnes effektive virkemidler som gjør det realistisk å utøve denne rettigheten. I mangel av fellesskapsregler på området, får nasjonal erstatnings- og sivilprosessrett anvendelse på slike søksmål. Regelverket på disse områdene varierer imidlertid sterkt mellom EUs medlemsstater, og Kommisjonen fremhever i hvitboken dette som en betydelig hindring for en effektiv mulighet til å oppnå erstatning i konkurransesaker.

En mer effektiv søksmålsadgang vil også indirekte ha positive virkninger ved at virksomheter vil avskrekkes fra å begå fremtidige overtredelser, og således også føre til økt overholdelse av konkurransereglene.

Kommisjonen understreker at privat håndheving skal være et viktig supplement til den offentlige håndheving av konkurransereglene, uten at den offentlige håndhevingen på noen måte skal erstattes eller undergraves. De tiltak som foreslås i hvitboken, skal sikre et system som reflekterer dette.

Kommisjonen fremsetter i hvitboken forslag om bindende og ikke-bindende regelverk på følgende områder:

• Gruppesøksmål: Kommisjonen foreslår bestemmelser som sikrer at det kan reises to typer gruppesøksmål for nasjonale domstoler. Dette gjelder for det første søksmål som reises av særskilt utpekte aktører, som for eksempel forbrukerorganisasjoner, statlige organer eller bransjeorganisasjoner, på vegne av de skadelidte. Slike aktører kan være forhåndsgodkjente eller oppnevnes på ad hoc basis. For det andre foreslår Kommisjonen såkalte ”opt-in” gruppe-søksmål, hvor partene selv beslutter å samle sine krav i ett søksmål. Derimot foreslår ikke Kommisjonen å innføre gruppesøksmål basert på ”opt-out”.
   
  Kommisjonen peker på at den, under ledelse av DG SANCO, arbeider med spørsmålet om forbrukernes tilgang til kollektive erstatningssøksmål generelt. Det vil bli publisert en kunngjøring om kollektive forbrukersøksmål i desember 2008, som vil bli gjenstand for offentlig høring. Dersom eventuelle generelle forbrukerpolitiske tiltak på fellesskapsnivå ikke er tilstrekkelig til å avhjelpe de problemstillinger som oppstår på konkurranseområdet, kan det bli aktuelt å treffe særskilte tiltak for å sikre effektiv tilgang til erstatning på dette området.
   
• Bevistilgang: Kommisjonen foreslår et minste felles nivå for tilgang til bevis som befinner seg hos partene, eller i særlige tilfeller hos tredjemenn, basert på tilnærmingen i direktiv 2004/48/EF om håndheving av immaterielle rettigheter. Nasjonale domstoler skal, på visse vilkår, kunne pålegge partene å fremlegge klart angitte kategorier av relevante bevis. Bestemmelsen gjelder både for saksøker og saksøkte. Et pålegg om å fremlegge bevis forutsetter at saksøker først har fremlagt tilstrekkelig bevis til å sannsynliggjøre kravet, og at han har fremlagt alle bevis han med rimelighet kan forventes selv å kunne fremskaffe i saken. Fremleggelse av bevis vil videre være underlagt streng judisiell kontroll av relevansen av og behovet for de aktuelle bevisene, samt proporsjonaliteten av kravet i forhold til fremleggelsesbyrden.
     
  Kommisjonen foreslår også at nasjonale domstoler skal kunne sanksjonere nektelse av å fremlegge bevis eller ødeleggelse av bevis.
     
• Bindende virkning av vedtak truffet av nasjonale konkurranse-myndigheter: Kommisjonen foreslår at endelige vedtak av nasjonale konkurransemyndigheter om overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82, skal binde nasjonale domstoler i et senere erstatningssøksmål om det samme faktiske forhold og de samme partene. Dette gjelder vedtak som ikke er påklaget, eller som er opprettholdt av en ankedomstol. Saksøker må fortsatt bevise årsakssammenheng og økonomisk tap. Bestemmelsen er basert på forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 16.
   
• Skyldkrav: Kommisjonen foreslår å innføre en felles øvre ansvarsnorm for overtredelse av konkurransereglene. Dersom det er bevist at det foreligger en overtredelse av disse bestemmelsene, er overtrederen ansvarlig for økonomisk skade som følge av overtredelsen, med mindre det foreligger unnskyldelige omstendigheter. En overtredelse vil bare være unnskyldelig dersom over-trederen, til tross for å ha utvist høy grad av aktsomhet, ikke med rimelighet kunne forstå at handlingen begrenset konkurransen.
   
• Erstatningsutmåling: Kommisjonen foreslår å kodifisere gjeldende rettspraksis fra EF-domstolen som en minimumsstandard for erstatningsutmålingen. Dette innebærer at skadelidte har krav på full erstatning for lidt tap. Dette omfatter faktisk tap, tap av fortjeneste og renter fra skadetidspunktet og til utbetalings-tidspunktet.
     
  For å forenkle erstatningsberegningen, vil Kommisjonen utarbeide ikke-bindende retningslinjer for erstatningsutmåling. Kommisjonen vil i den forbindelse vurdere forenklede regler for erstatningsberegning i slike saker.
   
• Overføring av overpris: Kommisjonen foreslår at dersom saksøker har overført overprisen som følge av overtredelsen til et annet ledd i omsetningskjeden, skal saksøkte i erstatningssaken ha adgang til å påberope seg overføringen som relevant grunnlag for å påberope at saksøker ikke har lidt et økonomisk tap. Saksøkte har bevisbyrden for at det foreligger overføring av overprisen. Bevis-byrden skal ikke være strengere enn den bevisbyrden saksøker har for å påvise økonomisk tap.
    
  På samme måte skal en indirekte kjøper kunne påberope seg overføring av overprisen som relevant grunnlag for å påberope seg økonomisk tap. Fordi en indirekte kjøper vil ha større vanskeligheter med å bevise at det foreligger overføring og omfanget av overføringen, foreslår Kommisjonen å innføre en gjendrivelig presumpsjon for at overprisen er overført til ham i sin helhet.
     
• Foreldelse: Kommisjonen viser til at de som lider skade som følge av over-tredelse av konkurransereglene, ofte ikke vil ha mulighet til å kjenne til overtredelsen. Kommisjonen mener derfor at det bør gjelde særskilte foreldelsesesregler ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Det foreslås for det første at foreldelsesfristen ikke skal begynne å løpe før:
  - overtredelsen opphører, dersom det gjelder en sammenhengende eller gjentatt overtredelse,
  - skadelidte med rimelighet kan forventes å ha kjennskap til overtredelsen og den skaden den har påført ham.
    
  Videre foreslås det en egen foreldelsesfrist for erstatningssøksmål som reises etter at en konkurransemyndighet har truffet vedtak i det samme saksforholdet (”follow-on” søksmål). Fristen skal være på minst to år fra konkurranse-myndighetens vedtak er endelig.
   
• Sakskostnader: Kommisjonen oppfordrer medlemsstatene til å vurdere sine nasjonale sakskostnadsregler og undersøke praksis i EU-området, med tanke på å sikre at berettigede søksmål blir reist, hvor sakskostnadene ellers ville hindret saksanlegg. Kommisjonen ber medlemsstatene særlig se på:
  - prosessuelle regler som fremmer tvisteløsning,
  - fastsette rettsgebyr på en slik måte at de ikke uforholdsmessig hindrer erstatningssøksmål i konkurransesaker, og
  - gi nasjonale domstoler mulighet til, i enkelte berettigede saker, å fastsette sakskostnader som fraviker de alminnelige sakskostnadsreglene, slik at en saksøker ikke ilegges motpartens fulle sakskostnader selv om han taper saken.
   
• Kommisjonen peker på at tiltak for å gjøre private erstatningssøksmål mer effektive, ikke må undergrave den offentlige håndhevingen av reglene. Det er i denne forbindelse viktig å sikre at konkurransemyndighetenes lempnings-programmer ikke fremstår som mindre attraktive som følge av slike tiltak. Kommisjonen foreslår derfor at nasjonale domstoler ikke skal kunne frem-provosere lempningsinformasjon, såkalte ”corporate statements”, fra noen som søker om lempning i forbindelse med overtredelse av EF-traktaten artikkel 81. Dette gjelder også hvor lempningssøknaden avvises eller ikke fører til et vedtak om overtredelse. Lempningsinformasjon er all informasjon som fremlegges for en konkurransemyndighet av søkeren eller på vegne av søkeren om søkerens kjennskap til et kartell og hans rolle i kartellet, og som er fremlagt i forbindelse med en lempningssøknad. Unntaket skal gjelde både i forbindelse med Kommisjonens og medlemsstatenes lempningsprogrammer.
   
• Dersom en som søker om lempning, frivillig fremlegger lempningsinformasjon, for eksempel i en forlikssak, kan dette skade konkurransemyndighetens etterforskning. Slik frivillig fremleggelse bør derfor avskjæres, i hvert fall inntil konkurransemyndigheten har meddelt partene sine innsigelser i saken.
   
  Kommisjonen stiller spørsmål ved om det, for å gjøre lempningsprogrammene mer attraktive, er ønskelig å begrense erstatningsansvaret for en som søker om, og er blitt gitt, full bøtefritagelse. Dette kan for eksempel gjøres ved å frita ham for solidaransvar i forhold til de øvrige overtrederne i kartellet for erstatnings-krav fra hans egne direkte og indirekte kjøpere. Bevisbyrden for fritak fra solidaransvar vil påligge overtrederen som er gitt full bøtefritagelse. Kommisjonen understreker imidlertid at det må vurderes nøye om det er behov for et slikt tiltak, og hvilke konsekvenser det ville ha for de skadelidte og de øvrige kartelldeltagerne.

Hvitboken behandler ikke erstatningssøksmål ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. De problemstillinger som gjør seg gjeldende ved erstatningssøksmål for overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82, vil imidlertid i stor grad gjøre seg gjeldende også ved erstatningssøksmål for overtredelse av EØS-avtalens konkurranse-regler. Det må vurderes om eventuelle fellesskapsrettslige tiltak vil være EØS-relevante og akseptable. Norske myndigheter legger til grunn at sivilprosessen ikke omfattes av EØS-avtalen, og at de endringer som foreslås i nasjonal sivilprosess derfor ikke vil være EØS-relevante. Det vises bl.a. til at de bestemmelser som regulerer nasjonal sivil¬prosess i direktiv 2004/48/EF, ikke er ansett som EØS-relevante, og derfor ikke gjennomført i EØS-avtalen. En del av de tiltak som Kommisjonen foreslår, er uansett allerede innført i norsk rett. Den nye tvisteloven (lov 17. juni 2006 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister), som trådte i kraft 1. januar 2008, inneholder blant annet regler om gruppesøksmål (kap. 35), søksmålsadgang for organisasjoner (§ 1-3 og § 1-4), bevistilgang (§ 26-5 og § 26-6) og sakskostnader (kap. 20). Tvisteloven gjelder på generelt grunnlag, slik at den også vil få anvendelse på erstatningssøksmål i konkurransesaker.

Derimot vil erstatningsrettslige spørsmål som oppstår ved overtredelse av konkurranse-reglene være tett knyttet til regler som allerede er en del av EØS-avtalen. Det antas derfor at de tiltak som foreslås innen erstatningsretten som utgangspunkt vil være EØS-relevante. Et annet spørsmål er om de erstatningsrettslige spørsmål som oppstår ved overtredelse av konkurransereglene skiller seg fra erstatningsrettslige spørsmål på andre områder i en slik grad at det er ønskelig med en særregulering.

 
Fornyings- og administrasjonsdepartementet ber om høringsinstansenes merknader til EU-kommisjonen hvitbok innen mandag 26. mai 2008.

Med hilsen

Adv. firma Arntzen de Besche
Adv. firma BA-HR
Adv. firma Brækhus Dege & Co ANS
Adv. firma Bull & Co
Adv. firma Grette DA
Adv. firma Haavind Vislie AS
Adv. firma HJORT DA
Adv. firma Schjødt
Adv. firma Selmer & Co
Adv. firma Simonsen Føyen DA
Adv. firma Steenstrup & Stordrange
Adv. firma Thommessem Krefting Greve Lund AS
Adv. firma Wiersholm, Mellbye & Bech AS
Adv. firma Wikborg, Rein & Co
Den norske Advokatforening
Den norske Dommerforening
Departementene
Det juridiske fakultet UiB
Det juridiske fakultet UiO
Det juridiske fakultet UiT
Domstoladministrasjonen
ECON
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Handels- og Servicenæringenes Hovedorganisasjon
Kredittilsynet
Landsorganisasjonen i Norge
Norges Rederiforbund
Næringslivets Hovedorganisasjon NHO
Regjeringsadvokaten
Riksadvokatembetet
Statsministerens kontor