Inngrep mot flyselskapenes innenriks bonusprogrammer

Inngrep mot flyselskapenes innenriks bonusprogrammer

Klage på Konkurransetilsynets vedtak V2002-22 – Inngrep mot SAS', Widerøes og Braathens' bonusprogrammer

1. Konkurransetilsynets vedtak

Konkurransetilsynet traff 18. mars 2002 følgende vedtak med hjemmel i konkurranseloven (krrl) § 3-10:

Scandinavian Airlines System, Widerøe’ Flyveselskap ASA og Braathens ASA forbys, gjennom SAS EuroBonus, Wings eller til­svarende lojalitets­programmer, å tilby sine passasjerer å opptjene bonus­poeng eller tilsvarende i forbindelse med norske innenriks­reiser.

Scandinavian Airlines System, Widerøe’s Flyveselskap ASA og Braathens ASA forbys å godskrive bonuspoeng eller tilsvarende for reiser foretatt i det norske innenriksmarkedet for sine allianse­partnere og eventuelle andre samarbeidende flyselskaper.

Scandinavian Airlines System, Widerøe’s Flyveselskap ASA og Braathens ASA forbys videre å gi individuelle opplysninger om reiser foretatt i det norske innenriksmarkedet til sine allianse­partnere og eventuelle andre samarbeidende flyselskaper, med det formål at disse selskapene skal godskrive bonuspoeng for reiser foretatt på det norske innenriksnettet.

Scandinavian Airlines System, Widerøe’s Flyveselskap ASA og Braathens ASA forbys også å gjøre opptjening av bonuspoeng på utenriksruter avhengig av om reisen innbefatter tilslutningsreiser i Norge.

2. Klagen

I brev av 8. april 2002 påklaget advokatfirmaet Thommessen Krefting Greve Lund (TKGL)på vegne av SAS-konsernet vedtaket. Konkurransetilsynet opprettholdt vedtaket og oversendte klagen til behandling i Arbeids- og administrasjonsdepartementet ved brev av 3. mai 2002.

Klager anmoder prinsipalt om at vedtaket oppheves i sin helhet, subsidiært om at det endres.

Klager har sammenfattet sine hovedkonklusjoner som følger:

• Inngrepet kan ikke opprettholdes, både fordi tilsynet ikke hadde adgang til å omgjøre sin avgjørelse i samme sak av 23. oktober 2001 og fordi vilkårene for inngrep i henhold til konkurranseloven § 3-10 ikke er oppfylt.
• Inngrepet bør uansett ikke opprettholdes, fordi et inngrep under de rådende markedsforhold vil ha betydelige skadevirkninger for flyselskapene, og derigjennom for flyselskapenes kunder. Dette vil ha ringvirkninger for næringslivet i distriktene.
• Inngrepet bør ikke under noen omstendighet treffes eller iverksettes før det er koordinert på europeisk nivå, og fortrinnsvis ved en prosess hvor også Europa-kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan er trukket inn.
• Et eventuelt inngreps rekkevidde bør begrenses til det nivå som så langt (og i et fåtall med begrensede saker) er blitt lagt til grunn av Kommisjonen.
• Det bør oppnevnes en settestatsråd i Arbeids- og administrasjonsdepartementet på grunn av den tvil som reises med hensyn til statsråd Normans habilitet.

I brev fra TKGL av 6. juni 2002 har klager imøtegått Konkurransetilsynets anførsler i oversendelsesbrevet av 3. mai 2002, samt utdypet klagen på en del punkter. Arbeids- og administrasjonsdepartementet kan imidlertid ikke se at brevet inneholder nye momenter i forhold til klagen.

3. Videre fremstilling

Den videre fremstilling vil følge klagen slik at klagers innsigelser vil bli behandlet i den rekkefølge de tas opp i klagen. Konkurransetilsynets argumenter vil bli behandlet i forbindelse med den enkelte innsigelse. Departementets vurderinger vil bli behandlet samlet under punkt 8.

Prosessuelle innsigelser

4.1 Omgjøringsadgangen

4.1.1 Klager

I forbindelse med at Konkurransetilsynet vurderte å forby SAS’ erverv at 68,8% av aksjene i Braathens ASA i medhold av krrl § 3-11 varslet tilsynet ved brev av 20. august 2001 at det også vurderte å gripe inn mot selskapenes bonusordninger, storkundeavtaler og reisebyråavtaler etter krrl § 3-10. Samme dag som tilsynet offentliggjorde at det ikke ville gripe inn mot bedriftservervet, 23. oktober 2001, ble partene også informert om at tilsynet ”på det nåværende tidspunkt ikke [vil] gripe inn mot SAS’ og Braathens bonusprogrammer, storkundeavtaler og reisebyråavtaler.” Tilsynet skrev videre at de ”fortløpende [vil] vurdere markedssituasjonen innen norsk luftfart og følgelig behovet for eventuelle inngrep etter konkurranseloven § 3-10.”

Klager hevder at verken Konkurransetilsynet eller Arbeids- og administrasjonsdepartementet har anledning til å treffe det påklagede vedtak, da dette medfører en omgjøring av tilsynets avgjørelse om ikke-inngrep av 23. oktober 2001, og at vilkårene for omgjøring ikke er oppfylt. Klager fremholder at de sterke hensyn til rettssikkerhet, forutberegnelighet og god forvaltningsskikk som begrunner den meget snevre omgjøringsadgangen for vedtak til skade for en part etter ulovfestet rett og forvaltningsloven § 35, har samme gyldighet overfor omgjøringsadgangen for en avgjørelse av stor viktighet for en part.

Klager erkjenner at en beslutning om ikke-inngrep ikke hindrer konkurransemyndighetene i å revurdere spørsmålet om inngrep mot bonusprogrammene for all fremtid. Imidlertid vil en beslutning om ikke inngrep kombinert med en uttalelse fra tilsynet om mulig inngrep ved senere endrede markedsforhold skape en forståelse av at tilsynet ikke finner å gripe inn under de gjeldende markedsforhold. En slik avgjørelse etter en lang og omfattende saksbehandling skaper med andre ord en legitim og beskyttelsesverdig forventning om at et senere inngrep forutsetter en endring i markedsforholdene.

4.1.2 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet imøtegår klagers syn ved å vise til at Konkurranse­tilsynets brev av 23. oktober 2001, hvor tilsynet på det daværende tidspunkt besluttet ikke å gripe inn etter krrl. § 3-10 mot SAS’ og Braathens’ bonusprogrammer, storkundeavtaler og reise­byrå­avtaler ikke er et enkeltvedtak etter fvl. § 2 b) da avgjørelsen ikke er bestem­mende for noens rettigheter eller plikter. Da forvaltningsloven § 35 kun gjelder omgjøring av enkelt­vedtak og ikke andre avgjørelser, jf. fvl. § 35 første ledd, foreligger det derfor ingen begrensninger i Konkurransetilsynets omgjøringsadgang.

Konkurransetilsynet bestrider videre at vedtaket må anses som en omgjøring i forvaltningsmessig forstand. Tilsynet fastholder at brevet av 23. oktober 2001 var en underretning til klagerne, som hadde karakter av å være en prosessledende beslutning.

Beslutningen av 23. oktober 2001 var ikke basert på en realitetsvurdering av de konkurranse­messige konsekvenser av bonusprogrammer, reisebyråavtaler og storkundeavtaler under de rådende markeds­forhold. Etter meldingen om SAS’ erverv av aksjer i Braathens den 21. mai 2001 behandlet riktignok tilsynet i en kortere periode spørsmålet om inngrep etter krrl. § 3-10 mot ovennevnte program og avtaler parallelt med ervervssaken. Førstnevnte sak ble imidlertid ned­prioritert og blant annet av ressursmessige årsaker «lagt på is» i tiden før den 23. oktober 2001. Fra tilsynets side var det helt klart forutsatt at saken skulle tas opp igjen på et senere tidspunkt, noe som også eksplisitt fremgår av brevet til partene, jf. forbeholdet om fortløpende vurdering i henhold til markedssituasjonen. Saken var altså ikke avsluttet slik det hevdes av klager. Da bedrifts­ervervssaken ble avsluttet, fant tilsynet det naturlig også å informere partene om daværende status i bonussaken.

Da tilsynet tok opp saken på nytt var dette primært foranlediget av brevet fra Finansdepartementet om at flypassasjeravgiften ville bli fjernet fra 1. april 2002. Det er, og har vært, tilsynets oppfatning at denne type avgifter har en etableringshindrende og dermed konkur­ranse­­begrensende effekt. Avgifter av denne type inngår som et viktig element i de relevante markeds­forholdene for norsk luftfart. Det at tilsynet tok uttrykkelig forbehold om at markeds­situasjonen innen norsk luftfart, og følgelig behovet for eventuelle inngrep, ville bli fortløpende vurdert, innebærer at avgjørelsen ikke skapte noen beskyttelsesverdige forventninger hos partene om at et inngrep ikke ville bli foretatt. Partene kunne derfor heller ikke på noen måte innrette seg etter det. Det korte tidsrommet mellom beslutningen om ikke-inngrep og varsel om inngrep, drøyt to uker, innebærer at partene rent faktisk heller ikke kunne ha innrettet seg etter beslutningen.

4.2 EØS-harmonisering

4.2.1 Klager

Klager ber departementet vurdere om inngrep mot bonusordningene kan være i strid med EØS-avtalen fordi regelverket på dette området er totalharmonisert på en slik måte at norske konkurransemyndigheter ikke har kompetanse til å treffe et vedtak med hjemmel i krrl § 3-10.

SAS-konsernet viser i denne forbindelse til rådsforordning 2409/92 (EØF) av 23. juli 1992 om takster og rater i lufttrafikk, innlemmet i norsk rett jf. luftfartsloven § 16-1 og forskrift av 15. juli 1994 nr. 691 §1 punkt 6, som i artikkel 5 nr 1 bestemmer at ”med forbehold for denne forordning skal EF-luftfartsselskaper fritt fastsette passasjertakster.” I følge klager er definisjonen av takstbegrepet meget vid, og det er naturlig å forstå forordningen slik at norske myndigheters kompetanse til generelt å forby opptjening av bonuspoeng i Norge for alle flyselskap som operer her, er avskåret. Spørsmålet som klager stiller er derfor om norske myndigheter kan gripe inn mot enkelte flyselskap ved enkeltvedtak. Det må her legges vekt på at forordningen også regulerer det nasjonale regelverket og de nasjonale myndigheters kompetanse til å vedta beskyttelsestiltak i en presset konkurransesituasjon.

Norske myndigheter bør etter klagers oppfatning uansett ikke opprettholde en avgjørelse som avviker fra Kommisjonens politikk og det som praktiseres i andre EU/EØS-land.

4.2.2 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet hevder at bonusordningene tilsynet har grepet inn mot ikke vil være å likestille med pris slik den er definert i rådsforordning 2409/02. En klar forutsetning for at bonus skal kunne defineres som del av pris er at den faktisk er knyttet til billettprisen, noe som ikke er tilfelle. Den pris den enkelte kunde betaler for den enkelte billettype er helt uavhengig av medlemskap i bonusordningen.

Konkurransetilsynet kan heller ikke se at tilsynets inngrep avviker fra Kommisjonens politikk eller det som praktiseres i andre EU/EØS-land. Både de svenske og tyske konkurransemyndigheter har grepet inn overfor flyselskaper, i henhold til nasjonal lovgivning, vedrørende bruk av bonus og prising uten at dette har vært ansett å være i strid med rådsforordning 2409/92.

4.3 Statsrådens habilitet

4.3.1 Klager

Klager hevder at Arbeids- og administrasjonsministeren er inhabil i forbindelse med klagesaksbehandlingens. Bakgrunnen for dette er uttalelser i forbindelse med SAS’ oppkjøp av Braathens, samt instruksen til Konkurransetilsynet om å ta opp blant annet bonusprogrammene til ny vurdering. Klager viser også til at statsråden erklærte seg inhabil i forbindelse med departementets behandling av bedriftservervet.

Klager fremholder at statsrådens uttalelser viser at han har tatt stilling mot bonusordningene på en måte som er egnet til å svekke tilliten til at departementet under hans ledelse vil foreta en uhildet vurdering av klagen.

5. De rettslige vilkårene for Inngrep

5.1 Bonusordningenes eventuelle konkurransebegrensende virkninger

5.1.1 Klager

Klager anfører at konkurransemyndighetene ikke har hjemmel for inngrep, da bonusordningene ikke er egnet til å begrense konkurransen i strid med konkurranselovens formål. Det anføres i den sammenheng at det ikke er tilstrekkelig å vurdere bonusordningene som sådan, det må også tas hensyn til markedsforholdene. Klagerne fastholder at tilsynets forbud mot opptjening av bonus­poeng i Norge ikke er egnet til å påvirke tilbudet av flytransport innenriks fra andre enn SAS-gruppen, og det er heller ikke egnet til å bidra til noen økning i etterspørselen av flytransport innenriks. Klag­erne kan ikke se at tilsynet har fremlagt fakta som sannsynliggjør at bonusordningene er egnet til å påvirke konkurransen under de rådende markedsforhold.

Når det gjelder bonusordningenes art, fremhever klager at de ikke er eksklusive og det er ingen, eller bare helt ubetydelige, bytte­kostnader for kunder som vil gå over til andre selskaper, fordi opptjente bonuspoeng beholdes og utnyttes på vanlig måte.

Klagerne viser til at tilsynets formål med vedtaket er å gi rom for etablering av nye aktører, samt at eksisterende småselskaper skal kunne utvide sin virksomhet. Innledningsvis peker klagerne på at det ikke er noen formelle restriksjoner for selskaper hjemmehørende i EØS-land eller reelle kapasitetsskranker som hindrer nyetablering på de norske innenriksmarkedene og viser til at flere selskaper har etablert seg i konkurranse med SAS-gruppen på det norske utenriksmarkedet. Konkurransetilsynets inngrep har, ifølge klagerne, som sitt klare formål å gjøre SAS-gruppens tilbud til norske kunder mindre attraktivt slik at andre leveran­dører finner det lettere å opprettholde eller utvide sitt tilbud til dem. SAS-gruppen fastholder at konkurransemyndighetene ikke kan gjøre inngrep mot bonusordningene ut fra den enkle betrakt­ning at bonusprogrammene skaper kundetilfredshet og kundelojalitet. Spørsmål som må vurderes, er hvilke andre etableringshindre som finnes og om disse er av en slik betydning at nyetablering eller utvidelse av småselskapers virksomhet uansett er usannsynlig i overskuelig fremtid.

Klagerne anfører at det i vurderingen av det norske innenriksmarkedet for luftfart må skilles mellom de tjenester som tilbys av flaggselskapene, og andre som opererer større nett med høykvalitets­tjenester og enkeltstående lavprisselskaper. Klagerne bemerker at skillet er nevnt i tilsynets vedtak, men at det prinsipielle skillet ikke er tilstrekkelig belyst og vurdert, og at de nødvendige konsekvensene av skillet ikke er påpekt. Forskjellen mellom de ulike tjenestene som tilbys gir i seg selv grunn for konkurranse­myndighetene til å vur­dere hvorvidt flaggselskapene og lavprisselskapene opererer i det samme produktmarkedet, og om bonusordninger som påvirker kundelojalitet i det ene marked(ssegment)et kan påvirke etable­rings­viljen i det andre marked(ssegment)et.

Klagerne fastholder sine anførsler om at det ikke finnes konkrete eller potensielle aktører i form av flaggselskaper som vurderer å etablere seg i det norske innenriksmarkedet. Det fremholdes også at tilsynet heller ikke så slike aktører i sin klarering av SAS’ erverv av Braathens. Flaggselskapenes manglende etableringsvilje skal, i tillegg til markedssituasjonen, skyldes selskapenes strategi.

Videre skal bonus­programmene ikke ha noen betydning for lavprisselskaper eller nisjeselskapers etablerings­vilje eller -evne. Det anføres at flere lavprisselskaper konkurrerer med British Airways på flere britiske innenriksruter, og at bonusordningene åpenbart ikke er noe etableringshinder for lavprisselskaper i dette markedet. Konkurransetilsynet har ikke påpekt særegne forhold ved det norske markedet som tilsier at bonusordninger har en større utestengende effekt for konkurrenter her. Klagerne anfører også at uttalelser fra selskaper om at de vil etablere seg forutsatt at opptjening av bonuspoeng forbys, ikke kan tillegges noen vekt så lenge det ikke dokumenteres i rimelig klare og realistiske forretningsplaner. Det bemerkes også at lavpris­selskaper som vurderer å etablere seg på norske innenriksruter (nærmest selvsagt) antas å være til­bøyelige til å tilkjennegi at det er «greit» at SAS-gruppen belastes med en konkurranseulempe som ikke berører dem selv. Dette må tas i betraktning når deres uttalelser trekkes inni vurderingen.

Klagerne anser heller ikke en utvidelse av eksisterende småselskapers virksomhet som å være særlig sannsynlig. Den vesentlige usikkerhetsfaktoren vil, ifølge klagerne, ikke være om de kan konkurrere med SAS-gruppen, men om lavprisselskaper etablerer seg på de samme rutene. Et inngrep mot bonus­ordningene spiller derfor liten rolle i denne sammenheng. Klagerne bemerker at Konkurranse­tilsynet tilsynelatende var enig i klagernes vurderinger av dette, i sin klarering av SAS’ erverv av Braathens.

Klagerne anfører også at størrelsen på enkelte av rutene gjør det enkelt for lavprisselskap som har investeringsevne og risikovilje å etablere seg på disse rutene uhindret av SAS-gruppens bonus­program­mer.

Endelig er det en rekke andre faktorer som begrenser etableringsmulighetene i norsk luftfart. Det vises i den anledning til AADs brev til Konkurransetilsynet av 2. november 2001, der tilsynet blir bedt om å vurdere en rekke mulige etableringshindre i norsk innenriks luftfart. Tilsynet har begren­set sin vurdering til bonusordningene og har nevnt at det vil komme tilbake til enkelte andre avtale­typer. Klagerne kan ikke se at dette er i samsvar med den instruks tilsynet har fått fra AAD. Flere av de mulige etableringshindre AAD har påpekt, er verken vurdert eller veiet opp mot hverandre av tilsynet. Klagerne anfører derfor at det faktum som ligger til grunn for tilsynets inngrepsvedtak er for snevert, og at vedtaket også av den grunn må oppheves. Et eventuelt nytt inngrepsvedtak kan ikke treffes før det er foretatt en realitetsvurdering av alle relevante fakta.

5.2.2 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet fremhever at bonusprogrammene fungerer slik at de gir kunden incentiver til å konsentrere sine innkjøp hos ett flyselskap eller én allianse, og at både SAS og Braathens har anført at formålet med bonusprogrammene nettopp er å skape lojalitet til eget selskap.

Når kunden på denne måten «låses» til å konsentrere sine innkjøp hos ett selskap, kan dette virke konkur­ranse­begrensende. Det blir færre «frie» kunder for nye aktører å konkurrere om, og betydningen av konkurranseparametere som pris, kvalitet, service o.l. reduseres relativt sett. Skade­virkningene blir særlig store når aktører med høy markedsandel opererer med lojalitets­programmer. SAS-gruppen har tilnærmet monopol i de norske innenriks­markedene.

Bonusprogrammene øker betydningen av nettverk som konkurranseparameter. Både opptjening av poeng og innløsing av bonusreiser favoriserer større selskaper med nettverk som omfatter mange destinasjoner. I et sel­skap med et omfattende nettverk vil kundene få bonuspoeng på flere reiser enn i et selskap med et lite nettverk. Videre vil en gratis reise ha større verdi når kunden kan velge mellom flere destinasjoner. I en situasjon med monopol vil også nettverks­dimensjonen være av stor betydning. Det blir vanskeligere for nye aktører å etablere seg på enkeltruter så lenge kundene, som følge av bonusprogrammene, vurderer selskapenes totale nettverk ved valg av flyselskap på en bestemt strekning. Gjennom flyselskapenes allianser kan kunden reise over (tilnærmet) hele verden med forskjellige flyselskaper, og samtidig samle poeng med ett og samme bonusprogram. Passasjeren kan også benytte bonuspoengene på reiser med de øvrige deltakerne i alliansen. Dermed øker alliansene bonusprogrammets verdi for passasjeren ytterligere, og forsterker de innelåsende virkningene.

En ny aktør kan prøve å kompensere for et lite nettverk ved å tilby større fordeler/flere bonuspoeng per reise. Det er imidlertid lite sannsynlig at en slik strategi oppveier et større selskaps fordeler av å ha et omfattende nettverk. Videre påfører dette den lille aktøren, relativt sett, høyere kostnader per passasjer.

Et bonusprogram reduserer kundens motivasjon for å søke i markedet etter alternativer. Programmet øker også de direkte søke­kostnadene. Det blir vanskeligere å sammenlikne ulike alternativer når kunden må sette seg inn i de ulike bonusprogrammene og vurdere deres relative fordeler. Videre er det ikke anledning til å ta med seg bonuspoeng opptjent i ett selskap ved bytte til et annet selskap. Lojalitetsprogrammer øker derfor byttekostnadene og reduserer kundens pris­følsom­het. Videre vil økte byttekostnader redusere kundens følsomhet for utnyttelse av annen markedsmakt, som for eksempel gjennom redusert kvalitet, service, antall frekvenser o.l.

Bonuspoengene er personlige, eventuelt kan de overføres til nærmeste familie. Dette innebærer at for forretningsreisende vil reisen betales av bedriften, mens premien disponeres privat. De forretnings­reisende vil på grunn av lojalitets­program­mene i stor grad ha incentiver til å velge det selskap eller den billett som gir flest bonus­poeng frem­­for det selskap som tilbyr den rimeligste reisen. I tillegg ønsker de å samle så mye som mulig i ett selskap for å kunne få nok poeng til å ta ut (de mest attraktive) bonusreisene. Bedriften må da betale unødig mye for billetten, samtidig som pris mister sin betydning som konkurranse­para­meter enda mer enn hos ferie- og fritidsreisende. Det er på denne bakgrunn grunn til å tro at incentivproblemet innebærer en ikke utbetydelig sløsing med ressurser.

Konkurransetilsynet hevder at selv om det ikke er eksklusivitetsklausuler knyttet til bonusordningene medfører dette ikke at de er uegnet til å begrense konkurransen. Tilsynet har ikke oversikt over reisemønstre hos de som er medlem av flere bonusordninger, men det legges til grunn at de fleste reisende med et visst reisevolum likevel vil ha incentiver til å konsentrere sine kjøp hos ett selskap.

Tilsynet ser at kort varighet på poengene fører til at en del reisende, i alle fall i ferie- og fritidssegmentet, ikke ser det mulig å oppnå høyere medlemsnivå, bonus­reiser osv.

Imidlertid er bonusprogrammene utformet med tanke på forretningsreisende, og da særlig de som har et reisevolum av en viss betydning. For disse kundene vil begrenset varighet på poengene bidra til å øke de innelåsende effektene ved at sjansen for å oppnå høyere med­lems­­­­­nivå, samt uttak av andre for­deler, øker dersom man konsentrerer innkjøpene om ett selskap. Når det gjelder medlems­nivåene, avhenger disse av opptjente poeng på årlig basis, slik at innlåsings­effektene blir enda større her.

På bakgrunn av ovenstående har Konkurransetilsynet kommet til at EuroBonus og Wings har lojalitetsskapende virkninger som gjør programmene innelåsende. Bonus­programmene øker kundens byttekostnader og fungerer som etableringshindring fordi de gjør det svært vanskelig for nye aktører å etablere seg på enkeltruter. Dette medfører at betydningen av pris som konkurranse­parameter reduseres, noe som antas å ha prisdrivende effekter. Fordi programmene øker betyd­ningen av gode nettverk, blir de strategiske fordelene følgelig større når aktørene har en høy markedsandel på det norske innenriksmarkedet sett under ett.

Høye etableringsbarrierer bidrar til at de etablerte selskapene i mindre grad oppfatter trusselen fra potensielle aktører som reell. Etter tilsynets oppfatning fungerer bonusprogrammene som en etableringsbarriere. SAS-gruppen har dermed, på grunn av bonus­programmene, økte muligheter til å utnytte markedsmakt. Selv i monopolsituasjoner vil derfor bonusprogrammene ha innvirkning på prisdannelsen, noe som vil ha samfunnsøkonomisk negative virkninger.

5.3 Avveining av de samfunnsøkonomiske gevinster og tap ved inngrep

5.3.1 Klager

Klager viser til at for at et inngrep etter konkurranseloven § 3-10 skal være rettmessig må de samfunnsøkonomiske gevinster ved et inngrep mer enn oppveie de samfunnsøkonomiske tap inngrepet utløser. Klager skriver at tilsynet i vedtaket tilkjennegir at et forbud mot bonuspoeng ikke kan ventes å åpne for mer enn visse potensielle nyetableringer av lavprisselskaper på visse strekninger. Det fastholdes at etablering av en slik art må ventes uavhengig av et inngrep. Etter SAS-konsernets mening må rettmessigheten av vedtaket bero på en vurdering av de eventuelle og helt marginale gevinster slike mulige, og sannsynligvis heller få, nyetableringer foranlediger, og hvilke av disse som bare kan komme som et resultat av et eventuelt inngrep.

Klager skriver at tilsynet ikke har sannsynliggjort at inngrepsvedtaket vil påvirke prisnivået i det norske innenriksmarkedet verken før eller etter en eventuell nyetablering. Når det gjelder betydningen av andre konkurranseparametere enn pris, hevder klager at inngrepet i realiteten vil medføre lavere kvalitet og dårligere service for passasjerene, fordi det vil føre til en resultatnedgang som må inntjenes.

Klager hevder også at inngrepet vil få distriktspolitiske konsekvenser, ved at antallet bonusreiser uttas innenriks reduseres som følge av færre opptjente poeng. De direkte økonomiske konsekvensene for reiseliv og servicenæringer i distriktene kan derfor bli merkbart negative.

Den reduserte inntjeningen og de økte kostnadene som et inngrep vil medføre for SAS-konsernet vil med all sannsynlighet medføre et svekket resultat for konsernet. Dette vil i dagens markedssituasjon kunne medføre at flere distriktsruter blir nedlagt og at service- og kvalitetsnivå blir redusert på eksisterende ruter. Dette er ikke bare bedriftsøkonomiske tap, men i høyeste grad tap av samfunnsøkonomisk og samfunnsmessig karakter. Klagers oppfatning er således at de samfunnsøkonomiske tap inngrepet medfører ikke oppveies av de eventuelle gevinstene.

5.3.2 Konkurransetilsynet

Når det gjelder påstanden om at Konkurransetilsynet ikke har godgjort at inngrepet vil ha noen innvirkning på prisnivået, viser tilsynet til økonomisk teori som tilsier at en monopolist vil tilpasse seg der produsert kvantum er lavere enn det samfunnsøkonomisk optimale, og der prisen er høyere enn frikonkur­ranse­prisen.

Etter tilsynets oppfatning vil det være sannsynlig med etablering på langt flere ruter enn det SAS-gruppen har skissert. I tillegg fastholder tilsynet sitt standpunkt om at det ikke er opp til tilsynet å vurdere hvilke ruter en ny aktør velger å etablere seg på. Tilsynet derimot skal legge forholdene til rette for nyetablering i alle de relevante geografiske markedene. Det er viktig at kundene har et reelt valg med hensyn til hvilke selskap de ønsker å benytte, enten det innebærer et selskap med en noe høyere pris og bedre standard eller et selskap med lavere pris og dårligere service. Et monopol vil begrense kundenes valgmuligheter. Etter Konkurransetilsynets oppfatning bør servicenivået bestemmes i markedet. Det at nivået kan reduseres som følge av at en konkurransebegrensende ordning forbys, kan således innebære en justering mot det samfunns­økonomisk sett riktige nivået. Dersom en monopolist derimot bruker sin markedsmakt til å holde et lavt servicenivå, er det tale om et tap i samfunnsøkonomisk forstand.

Konkurransetilsynet ser at økt etterspørsel etter flyreiser kan ha positive samfunns­økonomiske virkninger gjennom økt etterspørsel etter tjenester i distriktene. Et forbud mot inntjening av bonuspoeng innenriks vil dermed kunne redusere reisevirksomheten og gi negative virkninger i form av redusert økonomisk aktivitet i distriktene. Samtidig synes det som om bonusprogrammene fører til et overforbruk av flyreiser til de gjeldende priser og dermed sløsing i sam­funns­­­økonomisk forstand. Bonusprogrammenes positive distrikts­politiske virkninger er på grunn av dette i beste fall marginale, og et inngrep vil få til­svarende marginale negative samfunns­økonomiske virkninger.

Å godta konkurranseregulerende ordninger som hemmer etablering på alle ruter for å kunne opprettholde noen ulønnsomme ruter og flyplasser, er i alle tilfeller et svært lite samfunns­økonomisk effektivt virkemiddel. Dersom det er samfunns­økonomisk lønnsomt å opprett­holde bedrifts­økonomisk ulønnsomme flyruter eller flyplasser, bør støtten til dette heller skje gjennom opprettelse av FOT-ruter eller ved direkte overføring til den enkelte flyplass. Et forbud mot opptjening av bonuspoeng innenriks vil også øke sannsynligheten for at andre og kanskje mer kostnadseffektive selskaper vil etablere seg, også på mindre ruter. Dette vil også være en mer effektiv måte å opprettholde mindre ruter på.

På bakgrunn av ovenstående har Konkurransetilsynet kommet til at det varslede inngrep vil medføre samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som mer enn oppveier eventuelle samfunns­økonomiske tap.

6. Omgjøring av vedtak dersom de rettslige vilkårene for inngrep er oppfylt

6.1 Klager

Klager hevder subsidiært at selv om departementet skulle komme til at vilkårene for inngrep er oppfylt, så bør vedtaket likevel omgjøres av distriktspolitiske-, reiselivspolitiske- og sysselsettingshensyn. I tillegg kommer de rådende markedsforholdene, krisen i luftfarten og de øvrige konkurransemyndighetenes deltagelse i en nordisk og antagelig også europeisk prosess hvor den konkurransepolitiske vurdering av luftfarten, herunder bruk av bonusprogrammer, står i fokus. Klager kan ikke se noen grunn til at det haster med å gripe inn mot bonusordningene og mener at de ovenfor nevnte hensyn uansett taler mot å gripe inn på det nåværende tidspunkt.

6.2 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet kan for sin del ikke se noen grunn til å vente med et inngrep i et marked hvor det er monopol. Jo tidligere monopolsituasjonen bringes til opphør, desto mindre blir det samfunnsøkonomiske tapet.

European Competition Authorities (ECA) har besluttet å opprette en samarbeidsgruppe som skal se på konkurranseforholdene i europeisk luftfart. Neste møte vil imidlertid ikke finne sted før i september og først da skal samarbeidsgruppen foreslå et konkret program for den videre fremdriften i arbeidet med å redusere konkurranseproblemene i europeisk luftfart. Tilsynet finner imidlertid ikke grunn til å avvente et inngrep til gruppens resultater foreligger. Hva angår den nordiske arbeidsgruppen, mener Konkurransetilsynet at saken er tilstrekkelig opplyst uavhengig av resultatene fra denne gruppen.

Den krisen som rammet luftfarten etter 11. september 2001, er uten tvil alvorlig. Imidlertid later etterspørselseffektene til å være midlertidige. SAS selv har indikert at de vil kunne være tilbake til normalleiet resultatmessig i løpet av 2003. I tillegg har SAS blitt rammet mindre, relativt sett, i forhold til selskaper som har en større andel av sin trafikk på trans­atlantiske ruter. Fly­­­bransjen er også en bransje som har gode forutsetninger for raskt å møte redusert etterspørsel gjennom å legge ned ruter eller redusere antall avganger. Lav­kost­selskapene har i tillegg kunnet vise til gode resultater den siste tiden. Endelig vil til­synet påpeke at det heller ikke i perioden før 11. september 2001 var tegn til nyetab­lering, noe som også indikerer at årsakene til manglende etablering ikke kan henføres til terror­aksjonene i USA.

7. Vedtakets forholdsmessighet – alternative løsninger

7.1 Klager

Dersom departementet skulle komme til at konkurransemyndighetene har hjemmel til å gripe inn mot bonusordningene, krever klager i medhold av prinsippet om at forvaltningens vedtak skal være forholdsmessige at det fattes et mindre inngripende vedtak.

Et alternativ som klager viser til er et inngrep etter den modell Kommisjonens har benyttet i flere saker. Denne går ut på å pålegge SAS-konsernet å la ny aktører delta i konsernets bonusprogrammer på ikke-diskriminerende vilkår.

Klager hevder at denne modellen gir andre flyselskaper samme muligheter som SAS-konsernet til å tilby bonusopptjening, og at det derfor vanskelig kan gjøres gjeldende at bonusordningene utgjør en etableringshindring. Denne inngrepsformen hindrer ikke SAS-konsernet i å benytte samme typer bonusordninger som sine konkurrenter, og vil derfor ikke påføre konsernet de samme ulemper i den internasjonale konkurransen som tilsynets vedtak.

7.2 Konkurransetilsynet

Forvaltningsrettens ulovfestede krav om forholdsmessighet innebærer at Konkurranse­tilsynet må vurdere om den forventede reduksjon av konkurransebegrensninger, med tilhørende samfunnsøkonomiske effektivitetsforbedringer, kan frem­bringes på alternative måter som er mindre skadelige og inngripende for partene enn det varslede inngrepet. Dersom dette er tilfelle, er det varslede inngrepet uforholdsmessig og tilsynet har ikke hjemmel til å foreta inngrepet.

Tilsynet har i sitt vedtak vurdert en rekke alternativer til det fattede vedtak, men har ikke funnet alternative løsninger som ivaretar inngrepets formål godt nok, og kan ikke se at klagerne har kommet med nye argumenter som skulle tilsi en annen løsning.

Et av de alternativene tilsynet har vurdert, er å pålegge SAS-konsernet å la nye aktører delta i bonusordningene på ikke-diskriminerende vilkår, men tilsynet har kommet til at dette ikke vil være noe fullgodt alternativ. Begrunnelsen er at potensielle aktører kan vegre seg for å gå inn i konkurrentenes bonusordninger og således måtte gi fra seg opplysninger om egne kunders reisevaner etc. Dersom en ny aktør deltar i EuroBonus/Wings, vil dette dessuten innebære en markedsføring av SAS-gruppens varemerker. I tillegg til at det i seg selv vil oppleves som en ulempe for en potensiell konkurrent, vil det forsterke kundens tilbøyelighet til å velge selskaper i SAS-gruppen fremfor å reise med det konkurrerende selskapet. For å få kunden til å bytte selskap er det nødvendig for den nye aktøren å profilere seg med vesentlig lavere pris og/eller flere opptjente poeng per reise. Uten bonusprogram i det hele tatt ville den nye aktøren trolig hatt større muligheter til å vinne kunder fra SAS ved å presse prisen nedover. SAS-gruppen vil derfor fortsatt ha en konkurransemessig fordel av bonusprogrammene.

Uansett om en ny aktør får være med i et bonusprogram på ikke-diskriminerende vilkår, vil det trolig være kostnader forbundet med slik deltagelse. Det kan begrense denne aktørens muligheter for prisreduksjoner. For det første er det ikke urimelig å anta at SAS-gruppen vil kreve kostnader for­bundet med programmene dekket av det deltakende flyselskapet. Dette trenger ikke å være diskriminerende. Videre må flyselskapet på lik linje med andre samarbeidende sel­skaper belage seg på at et visst antall bonusreiser tas ut hos selskapet, også for poeng opptjent hos andre selskaper.

Et inngreps konkurransemessige virkninger vil videre være mer effektivt samfunns­økono­misk sett jo flere typer selskaper det fremmer etablering for. Selskaper med et annet forretnings­konsept som i større grad fokuserer på kostnader enn de etablerte, vil trolig være lite interesserte i å delta i andres bonusprogrammer. Slike selskaper vil sannsynligvis heller benytte sine kostnadsfortrinn til å bruke pris og andre konkurranseparametere mer aktivt. Et inngrep som går ut på å la nyetablerte selskaper delta i SAS-gruppens bonus­program(mer), vil ikke gjøre det lettere for slike selskaper å etablere seg. Det vil gjøre trusselen om nyetablering mindre reell. Et slikt inngrep vil av den grunn være langt mindre effektivt konkurransemessig sett og gi betydelig mindre samfunnsøkonomiske gevinster enn det varslede inngrepet.

8. Arbeids- og administrasjonsdepartementets vurderinger

8.1 Prosessuelle innsigelser

8.1.1 Omgjøringsadgangen

Klager hevder at verken Konkurransetilsynet eller departementet har adgang til å fatte det påklagede inngrep da dette utgjør en omgjøring av tilsynets beslutning om ikke-inngrep av 23. oktober 2001, og vilkårene for omgjøring ikke er til stede.

Det er etter det departementet forstår enighet mellom Konkurransetilsynet og klager om at tilsynets brev til SAS og Braathens av 23. oktober 2001 ikke er noe enkeltvedtak, slik at forvaltningsloven § 35 om omgjøring av enkeltvedtak ikke kan få (direkte) anvendelse.

Konkurransetilsynet ser ut til å mene at tilsynets omgjøringskompetanse derfor er ubegrenset, noe klager er uenig i. Klager viser til ulovfestede regler som begrenser forvaltningens kompetanse til å omgjøre sine avgjørelser, og at disse reglene er blitt lovfestet for enkeltvedtaks del i forvaltningsloven § 35, uten at dette var ment å føre til endringer i omgjøringsadgangen for andre forvaltningsavgjørelser.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet er enig med klager i at det er rettslige skranker for forvaltningsorganers rett til å endre sine avgjørelser, utover det som gjelder for enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 35.

Konkurransetilsynet skrev i sitt brev til klager, hvor SAS og Braathens informeres om at tilsynet ”på det nåværende tidspunkt” ikke vil gripe inn mot selskapenes bonusprogrammer, storkundeavtaler og reisebyråavtaler, at tilsynet fortløpende ville vurdere markedssituasjonen innen norsk luftfart og følgelig behovet for eventuelle inngrep etter § 3-10. Det går dermed klart frem av brevet at tilsynet ikke anså seg ferdig med saken, men ville ta den opp til ny vurdering dersom forholdene tilsa det.

Som klager også skriver, følger det av konkurranselovens system at en beslutning om ikke-inngrep ikke for all fremtid hindrer Konkurransetilsynet i å vurdere inngrep mot bonusordningene når markedsforholdene skulle tilsi det. Dette slutter departementet seg til. Spørsmålet om det skal foretas inngrep etter konkurranseloven § 3-10 bygger på en skjønnsmessig vurdering av markedsforhold som er under stadig endring. Departementet kan derfor ikke se at SAS-konsernet på bakgrunn av tilsynets brev burde ha en berettiget forventning om at bonusordningen ikke ville bli tatt opp til vurdering igjen, heller ikke på kort sikt.

Dessuten må den dominerende aktør, i et marked preget av tilnærmet monopol, forvente at Konkurransemyndighetene følger utviklingen nøye med henblikk på å iverksette konkurransefremmende tiltak.

Konkurransetilsynet valgte å ta opp bonusordningene til ny vurdering etter at Finansdepartementet informerte om at passasjeravgiften ville bli fjernet fra 1. april 2002. Konkurransetilsynet er, og har vært, av den oppfatning at denne type avgifter er etableringshindrende og dermed har en konkurransebegrensende effekt. At passasjeravgiften ble fjernet utgjør en endring i markedsforholdene som vil forsterke effekten av andre tiltak for å skape konkurranse i det norske innenriksmarkedet, som for eksempel et inngrep mot bonusordningene.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet har derfor kommet til at Konkurransetilsynets vedtak ikke er i strid med reglene for omgjøring av forvaltningsavgjørelser. Det følger allerede av tilsynets brev og konkurranselovens system at beslutningen om ikke-inngrep ikke er til hinder for senere inngrep.

Etter departementets vurdering vil det uansett være adgang til å omgjøre beslutningen om ikke-inngrep etter alminnelige forvaltningsrettslige regler. Omgjøringsadgangen etter ulovfestet rett beror på en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering i det enkelte tilfelle. Det er departementets oppfatning at de sterke samfunnsmessige interessene i å skape konkurranse på markedet for innenriks flyreiser klart oppveier SAS-konsernets interesse i å kunne innrette seg etter ikke-inngrepet. Tilleggsmomenter som trekker i samme retning, er at det foreligger relevante endrede forhold gjennom bortfallet av passasjeravgiften, forbeholdet i Konkurransetilsynets brev, samt den korte tid som forløp fra klager ble informert om ikke-inngrepet til Konkurransetilsynets varsel om inngrep forelå.

8.1.2 EØS-harmonisering

Arbeids- og administrasjonsdepartementet deler Konkurransetilsynets vurdering av dette spørsmålet, og finner ikke at rådsforordning 2409/92 (EØF) begrenser norske konkurransemyndigheters kompetanse til å gripe inn mot bonusordninger med hjemmel i konkurranseloven § 3-10. Bonusordningen som det er grepet inn mot, kan ikke likestilles med pris.Den pris kundene betaler for de forskjellige typer billetter, er uavhengig av om de er medlem av bonusordningene eller ikke.

Departementet kan heller ikke se at inngrepet er i strid med Kommisjonens politikk eller praksis i øvrige EU/EØS-land. Det vises i den forbindelse til inngrep foretatt av svenske og tyske konkurransemyndigheter mot henholdsvis bonusordninger og prissetting.

8.1.3 Statsrådens habilitet

Det vises her til Arbeids- og administrasjonsdepartementets brev av 29. mai 2002, vedlagt Lovavdelingens uttalelse i habilitetsspørsmålet, der det konkluderes med at Arbeids- og administrasjonsministeren ikke er inhabil til å treffe avgjørelse i foreliggende sak.

8.2 De rettslige vilkårene for inngrep

8.2.1 Innledning

I følge konkurranseloven § 3-10 kan Konkurransetilsynet gripe inn mot ”vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å påvirke konkurransen i strid med formålet i loven § 1-1” som er ”å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.” Dette omfatter blant annet vilkår, avtaler og handlinger som kan:

1. opprettholde eller styrke en dominerende stilling i et marked ved hjelp av konkurransehemmende metoder, eller
2. begrense kunders valg, fordyre produksjon, distribusjon eller omsetning, stenge konkurrenter ute eller nekte forretningsforbindelse eller medlemskap i sammenslutninger.\

Den praktiske betydning av vilkåret om at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot adferd som tilsynet finner har til formål, virkning eller er egnet til å påvirke konkurransen, er først og fremst at tilsynet ikke trenger å påvise faktiske konkurransebegrensende virkninger for å gripe inn etter konkurranseloven § 3-10. Det er tilstrekkelig at det må antas at konkurransereguleringen er egnet til å medføre slike virkninger.

Stridsspørsmålet i den foreliggende sak, i forhold til de rettslige vilkårene for inngrep, er om bonusordningene er egnet til å begrense konkurransen under de rådende markedsforhold, og dersom dette er oppfylt, om de samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinstene ved inngrepet oppveier de samfunnsøkonomiske effektivitetstapene. Dersom de samfunnsøkonomiske effektivitetstapene overstiger effektivitetsgevinstene, vil vedtaket være uforholdsmessig, og kan derfor ikke opprettholdes. Avveiningen av effektivitetsgevinster og –tap vil bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering.

8.2.2 Bonusprogrammenes etableringshindrende virkninger

Klager hevder, som nevnt ovenfor, at bonusordningene ikke er egnet til å begrense konkurransen under de rådende markedsforhold, og at inngrepet ikke er egnet til å føre til nyetablering i det norske innenriksmarkedet eller at eksisterende aktører utvider sitt tilbud.

Departementet konstaterer, i likhet med klager og Konkurransetilsynet, at det ikke foreligger noen formelle restriksjoner som hindrer aktører hjemmehørende i et EØS-land fra å etablere seg på de norske innenriksrutene. Det er heller ingen reelle kapasitetsskranker som mangel på slots el. Det er imidlertid uenighet mellom tilsynet og klager i synet på om bonusordningene hindrer nye aktører i å etablere seg på markedet eller eksisterende aktører i å utvide sitt tilbud.

Bakgrunnen for at flyselskap har bonusordninger må i utgangspunktet være at de fører til mer lojale kunder. Dersom dette ikke var tilfelle, ville ikke flyselskapene sett seg tjent med å ha slike ordninger. Dette er ikke bestridt av partene. Det er etter departementets vurdering heller ikke tvil om at bonusordningene gir kundene incentiver til å konsentrere sine kjøp til ett flyselskap, og på den måten oppnå flest mulig poeng og størst mulig fordeler. Hvilke fordeler man oppnår er avhengig av antall opptjente poeng. Uttak av bonusreiser som må anses å være den mest attraktive ”belønningen” for medlemskap i bonusprogrammene, forutsetter et visst antall poeng. Videre øker antall reisemål ved uttak av bonusreiser med antall opptjente bonuspoeng. Bonusordningene vil dermed ha en innelåsende effekt ved at de belønner kunder som konsentrerer sine innkjøp til en aktør, noe som fører til at det blir færre ”frie” kunder for en eventuell ny aktør å konkurrere om.

Denne lojalitetsskapende virkningen står ikke i motsetning til at en reisende vil velge å ha medlemskap i flere bonusprogrammer. I de tilfeller hvor det prefererte selskap ikke har et tilfredsstillende tilbud i forhold til kundens behov, vil kunden se seg tjent med å tjene opp bonuspoeng også i det alternative selskapet.

Bonusprogrammene øker også betydningen av nettverk som konkurranseparameter, noe som favoriserer selskaper med omfattende nettverk. Dette skyldes at kunden ved å velge et slikt selskap vil ha muligheten til å opptjene bonuspoeng på en større andel av sine reiser, samt at valgmulighetene ved uttak av bonusreiser blir større. Dette gjør det vanskeligere for mindre aktører, uten omfattende nettverk og tilhørighet til allianser, å etablere seg i markedet.

På det norske luftfartsmarkedet er SAS-konsernet den helt dominerende aktør med et rutetilbud tilpasset etterspørselen til alle kommersielt lønnsomme destinasjoner. Det er således ikke realistisk for en ny aktør å etablere et alternativt rutetilbud i hele markedet som er like godt eller bedre enn det SAS-konsernet kan tilby. Bonusprogrammene kombinert med selskapets omfattende nettverk vil derfor være et betydelig konkurransefortrinn. For å konkurrere med SAS-konsernet må derfor en ny aktør etablere seg på noen utvalgte ruter med priser som ligger under prisnivået til SAS-konsernet. En slik etablering vil innebære overkapasitet og kunne utløse kraftig priskrig. SAS har demonstrert evne og vilje til å gjennomføre en priskrig. En etablering på slike vilkår vil være svært kostnadskrevende og risikofylt. Dette kan avskrekke en potensiell aktør fra å etablere seg på det norske markedet i konkurranse med SAS-konsernet.

Etter departementets oppfatning kan SAS-konsernets bonusprogrammer i en slik situasjon være avgjørende for om det vil skje etablering eller ikke.

8.2.3 Bonusordningenes konkurransebegrensende virkninger under de rådende markedsforhold

Klager hevder at selv om bonusordningene generelt sett kan ha konkurransemessige virkninger, så må ordningene vurderes under de rådende markedsforhold. Det er klagers oppfatning at bonusordningene under de rådende markedsforhold ikke er egnet til å begrense konkurransen, fordi det er lite sannsynlig at flaggselskap vil etablere seg på det norske markedet. Eksisterende små aktører vil etter klagers oppfatning fastsette sitt tilbud uavhengig av et inngrep mot bonusordningene. En viss etablering av lavprisselskap er sannsynlig, men dette vil i så fall skje uavhengig av et inngrep mot bonusordningene.

I den forbindelse vises det til tilsynets uttalelser i avgjørelsen om ikke å gripe inn mot SAS’ oppkjøp av Braathens ASA. Etter departementets vurdering er de uttalelser det vises til lite relevante i den foreliggende sak. I bedriftservervssaken var vurderingstemaet om det fantes noen potensielle aktører som enten kunne tenke seg å overta Braathens, eller som kunne etablere seg på det norske markedet raskt nok til å overta noen av Braathens markedsandeler i konkurranse med SAS, i tilfelle Braathens gikk konkurs. Tilsynet fant at det ikke var sannsynlig, at andre aktører ville kunne etablere seg på markedet tilstrekkelig raskt til å hindre at SAS overtok Braathens markedsandeler. Tilsynet fant derfor at konkurransesituasjonen sannsynligvis ville bli den samme om man forbød oppkjøpet eller ikke og grep derfor ikke inn.

I den foreliggende sak er tidshorisonten en annen, i og med at inngrepet er ment å legge til rette for konkurranse også på noe sikt. I tillegg kommer at passasjeravgiften ble fjernet, og at det ser ut som om i hvert fall deler av luftfartsmarkedet er i ferd med å komme over virkningene av den internasjonale krisen som rammet luftfarten etter 11. september 2001.

Formålet med Konkurransetilsynets vedtak er å redusere etableringshindringene i norsk innenriks luftfart, og derved legge forholdene til rette for nyetableringer. Departementet er enig med tilsynet i at det ikke er nødvendig å peke på konkrete eller potensielle aktører eller hvilken type selskap som vil komme til å etablere seg i markedet. Bonusordningenes innelåsende effekter vil ha negative virkninger for etableringsevnen til alle typer selskaper.

Ved et forbud mot bonusopptjening innenlands vil flyselskapene konkurrere på den enkelte strekning og selskapenes øvrige rutetilbud vil være av underordnet betydning. Andre konkurranseparameteres betydning vil dermed øke tilsvarende. Dette vil øke etableringsmulighetene for både flaggselskaper og lavprisselskaper.

Når det gjelder andre forhold som begrenser etableringsmuligheten i norsk innenriks luftfart, peker klager på at tilsynet har valgt å konsentrere seg om bonusprogrammene, og at dette ikke er i samsvar med departementets instruks. Departementet ba i brev av 2. november 2001, tilsynet vurdere alle mulige konkurransebegrensninger i luftfarten, blant annet bonusprogrammer, storkundeavtaler og reisebyråavtaler. Departementets brev la ingen føringer på i hvilken rekkefølge eller på hvilken måte dette skulle skje. Konkurransetilsynets prioritering av bonusordningene er således fullt i overensstemmelse med departementet brev.

8.2.4 Avveining av de samfunnsøkonomiske gevinster og tap ved et inngrep

Det er et vilkår for å gripe inn etter konkurranseloven § 3-10 at de samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinstene ved et eventuelt inngrep overstiger det samfunnsøkonomiske effektivitetstap inngrepet måtte medføre. Vurderingen beror på skjønnsmessig helhetsvurdering i det enkelte tilfelle.

Klager hevder at Konkurransetilsynet ikke har sannsynliggjort at inngrepet vil føre til lavere priser. Etter klagers oppfatning er det ikke rom for prisreduksjoner i det norske markedet, annet enn som følge av effektivisering eller kostnadsbesparelser. Klager hevder videre at inngrepet i realiteten vil kunne føre til lavere kvalitet og service overfor passasjerene fordi inngrepet medfører inntektstap som må inntjenes.

Etter departementets oppfatning vil nyetablering i markedet øke tilbudet av luftfartstjenester og prisene vil bli redusert, blant annet ved at antall rabatterte billetter øker. Dette er i samsvar med alminnelig økonomisk teori og departementet kan ikke se at noe av det klager har anført medfører at dette ikke har gyldighet også i det foreliggende tilfelle.

Det er opp til SAS-konsernet å vurdere hvilke tiltak konsernet må gjennomføre i form av effektiviseringstiltak og kostnadsreduksjoner for å hevde seg i konkurransen. Hvordan SAS-konsernet vil løse dette, finner ikke departementet grunn til å ta stilling til.

Når det gjelder servicenivå, vil departementet bemerke at i en konkurransesituasjon vil det være opp til kundene hvilket selskap de ønsker å benytte, enten det innebærer et selskap med en noe høyere pris og bedre service eller et selskap med lavere pris og service. I en monopolsituasjon vil kundene ikke ha denne muligheten. Departementet slutter seg til Konkurransetilsynets vurdering av at servicenivået bør bestemmes i markedet. Dette vil inngrepet åpne for. Det at servicenivået eventuelt endres som følge av at en konkurransebegrensende ordning forbys, kan således innebære en justering mot et samfunns­økonomisk sett riktig nivå.

Hva angår eventuelle distriktspolitiske virkninger, ser departementet at økt etterspørsel etter flyreiser kan ha positive samfunns­økonomiske virkninger gjennom økt etterspørsel etter varer og tjenester i distriktene.

Departementet kan imidlertid ikke se at et inngrep mot bonusordningene vil føre til lavere tilbud av flyreiser. Vi viser for det første til drøftelsen ovenfor om at økt konkurranse vil føre til lavere priser og økt omsetning av flyreiser. Dernest vil departementet peke på at økt konkurranse som følge av bortfall av bonusordninger i SAS-konsernet ikke vil være årsaken til at ruter i distriktene eventuelt nedlegges. Departementet kan ikke se at SAS-konsernet i en monopolsituasjon i det norske marked skulle ha noen incitamenter til å opprettholde ulønnsomme ruter uavhengig av selskapet økonomiske situasjon. Derimot vil SAS-konsernet i en konkurransesituasjon ha incitament til å opprettholde ruter som isolert sett er ulønnsomme. Dette vil være tilfelle ved tilførselsruter som har betydning for å styre passasjerstrømmen til andre av SAS-konsernets flygninger i stedet for til konkurrentenes på konkurranseutsatte strekninger.

Å godta konkurranseregulerende ordninger som hemmer etablering for å kunne opprettholde noen ulønnsomme ruter og flyplasser, er et lite treffsikkert og i alle tilfeller et lite samfunns­økonomisk effektivt virkemiddel. Dersom det er samfunns­økonomisk lønnsomt å opprett­holde bedrifts­økonomisk ulønnsomme flyruter eller flyplasser, bør dette heller skje gjennom opprettelse av FOT-ruter eller ved direkte overføring til den enkelte flyplass.

Departementet er for øvrig i tvil om bortfall av opptjening av bonuspoeng innenlands vil ha så stor betydning for SAS-konsernets konkurranseevne utenlands at det vil påvirke selskapets resultater nevneverdig. Hovedvekten av de norske kundene vil fortsatt ha incentiver til å velge SAS-konsernet utenriks, fordi SAS-konsernet er den eneste aktør med et omfattende nett av direkteruter til internasjonale destinasjoner med utgangspunkt i Norge. Det gir størst mulighet for opptjening av bonuspoeng. De kundene SAS-konsernet derfor står i fare for å miste som følge av inngrepet, er dem som konsentrerer reisevirksomheten sin mellom Norge og én destinasjon i utlandet, og som samtidig har noe reisevirksomhet i Norge. For dem som konsentrerer reisevirksomheten sin om én destinasjon i utlandet uten å reise noe særlig i Norge, vil inngrepet ikke ha noen betydning. Allerede i dag vil ikke bonusopptjening være et incentiv for disse til å preferere SAS-konsernet.

Departementet kan etter dette ikke se at inngrepet medfører noe samfunnsøkonomisk effektivitetstap av betydning.

8.2.5 Markedsavgrensning

Når det gjelder klagers påstand, om at flaggselskap og lavprisselskap ikke opererer i samme produktmarked og at ordninger som fremmer kundelojalitet i det ene marked(ssegmentet), ikke kan påvirke etableringsviljen i det andre marked(ssegmentet), slutter departementet seg i hovedsak til Konkurransetilsynets markedsavgrensning. Departementet bestrider ikke at det finnes viktige forskjeller mellom tjenestene til flaggselskap på den ene siden og lavprisselskap på den annen side. For forretningsreisende vil momenter som fleksibilitet og antallet avganger ofte føre til at flaggselskapene vil foretrekkes. Mens for ferie- og fritidsreisende vil pris ofte være viktigere. Departementet vil imidlertid understreke at dette ikke er noen statisk situasjon, og at dagens lavprisselskaper over tid kan nærme seg flaggselskapene i tjenestetilbud og omvendt. Det dreier seg om segmenter innenfor samme marked og ikke om forskjellige markeder.

8.3 Omgjøring av vedtak selv om de rettslige vilkårene for inngrep er oppfylt

Klager anmoder om at departementet omgjør det påklagede vedtak selv om konklusjonen er at de rettslige vilkårene for inngrep er oppfylt.

Som argumenter for å omgjøre vedtaket anfører klager hensynet til distriktene, reiselivsnæringen og sysselsettingen, de rådende markedsforhold, krisen i luftfartsnæringen og pågående samarbeid på nordisk og europeisk nivå. Konkurransetilsynet har heller ikke begrunnet hvorfor det haster med å treffe det påklagede vedtak.

Etter departementets vurdering er klagers anførsler når det gjelder de distriktspolitiske, reiselivspolitiske og sysselsettingsmessige virkninger av vedtaket overdrevet. Det vises til drøftelsen ovenfor under punkt 8.2.4. Når det gjelder etterspørselsvirkningene av terrorangrepet 11. september 2001, slutter departementet seg til Konkurransetilsynets vurdering av at disse later til å være midlertidige.

I den nåværende situasjon, med SAS-konsernet som tilnærmet monopolist i markedet for innenriks lufttransport i Norge, er det svært viktig å legge til rette for nyetablering i markedet. I likhet med tilsynet kan departementet ikke se noen grunn til å vente med et inngrep i et marked hvor det er monopol. Jo tidligere monopolsituasjonen bringes til opphør, desto mindre blir det samfunnsøkonomiske tapet.

Departementet finner derfor ikke grunn til å omgjøre vedtaket på dette grunnlag.

8.4 Vedtakets forholdsmessighet – alternative løsninger

Klager hevder at et inngrep etter mønster av den løsning Kommisjonen har benyttet i en rekke tilfeller, hvor den pålegger de dominerende selskaper å åpne sine bonusordninger for konkurrenter på ikke-diskriminerende vilkår, vil ivareta hensynene bak Konkurransetilsynets vedtak, samtidig som det vil være mindre inngripende overfor klager. Som følge av dette er tilsynets vedtak etter klagers oppfatning uforholdsmessig.

Den løsning klager fremhever, har etter departementets vurdering klare svakheter. Den vil blant annet medføre at konkurrenter må la SAS-konsernet få innsyn i opplysninger om egne kunders reisevaner og lignende, samtidig som det ville medføre en markedsføring av SAS-konsernets varemerke.

Konkurransetilsynet har behandlet dette og en rekke andre alternativer i sitt vedtak og konkludert med at disse ikke vil ivareta inngrepets formål på tilfredsstillende måte. Departementet slutter seg til Konkurransetilsynet vurdering på dette punktet.

8.5 Konklusjon

SAS-konsernet har tilnærmet monopol på det norske luftfartsmarkedet etter ervervet av Braathens ASA. Etter departementet oppfatning er det i denne situasjonen svært viktig å legge forholdene til rette for konkurranse på dette markedet. Det kan bare gjøres ved å bedre etableringsmulighetene for andre flyselskaper. Bortfall av passasjeravgiften var i så måte et viktig bidrag. I en situasjon der SAS-konsernet har en dominerende posisjon og et omfattende nettverk av destinasjoner i Norge og utenriks, vil selskapets bonusordninger ha sterke etableringshindrene virkninger.

Departementet har veid behovet for å legge til rette for nyetablering og konkurranse på det norske markedet opp mot de skadevirkninger SAS-konsernet hevder at tilsynets vedtak vil ha for selskapet. Etter departementets oppfatning må et selskap i en så dominerende posisjon på et viktig marked tåle betydelige inngrep når dette skjer for å fremme konkurransen.

Departementet kan ikke se at SAS-konsernet har lagt frem noen argumentasjon som viser at inngrepet vil ha vesentlige skadevirkninger for selskapet. Etter departementets oppfatning vil forbudet mot opptjening av bonuspoeng innenlands neppe ha så stor betydning for SAS-konsernets konkurranseevnet utenlands som selskapet hevder, jf. punkt 8.2.4 ovenfor.

Departementet kan som nevnt i punkt 8.2.4 heller ikke se at inngrepet vil ha slike negative samfunnsmessige virkninger som klager hevder.

På denne bakgrunn ha departementet funnet at Konkurransetilsynets vedtak ligger klart innenfor de rettslige vilkårene i konkurranseloven §3-10.

Ikrafttredelse

Ifølge det opprinnelige vedtaket var ikrafttredelsestidspunktet satt til 1. mai 2002. Dette ble etter anmodning fra SAS-konsernet endret til 1. juli 2002 ved vedtak V2002-28. Vedtak V2002-28 ble også påklaget med begjæring om at ikrafttredelsen skulle utsettes frem til avgjørelse i klagesaken foreligger. Arbeids- og administrasjonsdepartementet ga klager medhold i dette ved brev av 29. mai 2002, hvor klager samtidig ble informert om at ikrafttredelsestidspunktet, dersom Konkurransetilsynets vedtak opprettholdes, vil bli satt til 1. august 2002.

Klager har i brev av 15. mai 2002 anslått den minimumstid SAS-konsernet trenger til å implementere et eventuelt inngrep til ca. 10 uker, hvorav 30 dager til å informere kundene samt ytterligere 6 uker til å produsere, trykke og distribuere nytt, komplett medlemsmateriell.

Departementet legger til grunn at prosessen med å fremskaffe medlemsmateriell kan påbegynnes umiddelbart etter at departementets vedtak foreligger, og at denne prosessen kan foregå parallelt med arbeidet med å varsle medlemmene i bonusordningene i samsvar med medlemsvilkårene. Departementet kan heller ikke se at det er noe stort problem om medlemmene får nytt medlemsmateriell noen dager etter at vedtaket er trådt i kraft, så lenge de er informert om vedtaket på forhånd. Departementet legger derfor til grunn at en ikrafttredelse i samsvar med brevet av 29. mai 2002 vil gi SAS-konsernet tilstrekkelig tid til å foreta de tiltak som er nødvendige for å implementere departementets vedtak.

Ikrafttredelsestidspunktet settes derfor til 1. august 2002. Vedtaket varer frem til 1. august 2007.

Arbeids- og administrasjonsdepartementets vedtak

SAS-konsernets klage over Konkurransetilsynets vedtak V2002-22 tas ikke til følge.

Konkurransetilsynets vedtak trer i kraft 1. august 2002 og varer frem til 1. august 2007.

Med hilsen

Jan A. Halvorsen (e.f.) Steinar Undrum

Kopi: Konkurransetilsynet