GI-15/2022 – Vurdering av vilkårene for asyl i utlendingsloven § 28 første ledd når søkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge

1. Innledning
Justis- og beredskapsdepartementet viser til departementets alminnelige instruksjons-adgang samt lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven, utl.) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi Ut-lendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolkning, skjønnsutøving og prioritering av saker.

Formålet med instruksen her er å gi veiledning for vurderingen av vilkårene for flyktningstatus i utl. § 28 første ledd bokstav a og b om hhv. «velbegrunnet frykt for forfølgelse» og «reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff» når asylsøkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge. Videre gir instruksen en vurdering av ovennevnte gruppe opp mot utl. § 92 annet ledd om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving.

2.Bakgrunn
De siste årene har UDI mottatt stadig flere asylsøknader fra personer som allerede har oppholdstillatelse i Norge. Flertallet av disse søkerne har kommet til Norge i familieinnvandring, og en stor andel av dem er gjenforent med enslige, mindreårige asylsøkere. Et økende antall søkere har permanent oppholdstillatelse i Norge.

Departementet ba i brev av 18. november 2021 UDI om å redegjøre for hvilken vurdering som gjøres av vilkårene i utl. § 28 første ledd bokstav a og b når søkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge. UDI oppsummerte sin vurdering på følgende måte i brev av 8. desember s.å.:

«Etter det UDI erfarer finnes det ikke i regelverket eller andre rettskilder grunnlag for å konkludere med, at det faktum at utlendingene allerede har en midlertidig eller en permanent oppholdstillatelse i Norge, skal tillegges betydning eller vekt i vurderingen av om utlendingen har en fremtidig velbegrunnet frykt for forfølgelse eller en fremtidig risiko for å bli utsatt for umenneskelig behandling etter utl. §§ 28 a) og 28 b).»

UDIs praksis innebærer at mange asylsøkere som allerede har oppholdstillatelse i Norge også får asyl.

3. Departementets vurdering
Departementet har i brev til UDI av 10. juni 2021 avklart at det etter gjeldende regelverk ikke er adgang til å nekte realitetsbehandling av asylsøknader etter utl. § 32 med den begrunnelse at søkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge. Retten til å søke asyl påvirkes ikke av søkerens oppholdsstatus i Norge og utgangspunkter er at disse asylsøkerne har rett til å få sitt beskyttelsesbehovet vurdert. Departementet har imidlertid ikke tidligere kommentert hvilken betydning en slik oppholdstillatelse skal ha i vurderingen av om søkeren har et beskyttelsesbehov i Norge etter utl. § 28.

Betydningen av at en asylsøker allerede har oppholdstillatelse er ikke regulert i utlendingsloven eller -forskriften, ei heller omtalt i lovens forarbeider. Det er grunn til å anta at lovgiver ikke har sett for seg en situasjon der utlendinger som allerede har oppholdstillatelse i Norge også ønsker å bli anerkjent som flyktning og få asylstatus. Det øvrige regelverket for innkvartering og andre rettigheter for asylsøkere er heller ikke tilpasset en slik søkergruppe. Lovgiver har i imidlertid i utl. § 28 sjette ledd regulert hvilke familiemedlemmer som kan gis såkalt avledet asylstatus fra en referanseperson med beskyttelse (asyl) i Norge. Bestemmelsen utelukker ikke at andre kan ha rett til asyl etter utl. § 28 annet ledd, jf. første ledd, men det er en indikasjon på at lovgiver har vurdert i hvilke tilfeller det er rimelig at familieinnvandrere skifter til asylsporet.

Departementet er ikke enig med UDI i at lovgivers manglende omtale av tilfeller der asylsøkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge innebærer at tillatelsen ikke kan tillegges vekt eller betydning i asylvurderingen. Alle asylsøknader skal vurderes individuelt, og vilkårene i utl. § 28 første ledd må være oppfylt for at søkeren skal ha rett til asyl. Etter første ledd er vilkårene at søkeren etter bokstav a har en «velbegrunnet frykt for forfølgelse», og etter bokstav b at det foreligger en «reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Etter fast og langvarig asylrettslig praksis samt en naturlig språklig forståelse av flyktningkonvensjonen art. 1 A (2) må det dreie seg om en fremtidig fare.

Når asylsøkeren har permanent oppholdstillatelse, eller en midlertidig tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, må utl. § 28 første ledd tolkes slik at det ikke foreligger en velbegrunnet frykt for forfølgelse eller en reell fare for overgrep. Asylsøkeren forutsettes ikke å returnere til potensielle forfølgere eller overgripere i hjemlandet. Det er den faktiske forfølgelses- og overgrepsfaren som skal vurderes; ikke en hypotetisk fare.

Etter departementets vurdering vil hovedvilkårene for å få beskyttelse etter utl. § 28 annet ledd, jf. første ledd bokstav a og b, derfor som utgangspunkt ikke være oppfylt når søkeren allerede har en oppholdstillatelse i Norge. Søknaden må derfor avslås på dette grunnlag.

Dersom asylsøkeren mister sin oppholdstillatelse og/eller ikke kan få den fornyet, vil avslag på søknaden om asyl kunne innebære at søkeren må returnere til hjemlandet. UDI må derfor foreta en konkret vurdering av om det er forhold i saken som tilsier at søkerens tillatelse vil bortfalle/ikke bli fornyet. For å unngå omgåelse av regelverket må forhold av betydning være enkelt konstaterbare fakta, som at det allerede er opprettet sak om tilbakekall, at søkeren er separert/skilt fra sin ektefelle eller at søkeren er registrert bosatt på en annen adresse enn referansen. Mer løse anførsler fra søkerens side om mulighet for bortfall en gang i fremtiden bør ikke tillegges vekt i denne vurderingen.

4. Fritt rettsråd uten behovsprøving
I brev av 4. juli d.å. ber UDI om departementets tolkning av utl. § 92 annet ledd om fritt rettsråd. UDI opplyser i brevet at de i dag har en praksis der det innvilges fritt rettsråd uten behovsprøving til utlendinger som søker asyl til tross for at de allerede har oppholdstillatelse i Norge.

Det følger av utl. § 92 annet ledd første punktum at en utlending som søker oppholdstillatelse etter utl. § 28 eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter utl. § 73 har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av UDI. Dette gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter utl. § 38, jf. utl. § 92 annet ledd annet punktum.

Unntaket, som ble innført i 1995 (i utlendingsloven av 1988), ble i sin tid begrunnet med at det ikke er rimelig å yte fritt rettsråd uten behovsprøving i saker der utlendingen allerede har fått oppholdstillatelse i landet. Det ble vist til at fritt rettsråd ikke er nødvendig dersom saken kun dreier seg om en endring av grunnlaget for oppholdet i Norge, og det ble videre pekt på at disse sakene ikke står i noen særstilling sammenlignet med andre utlendingssaker der det ikke gis fritt rettsråd uten behovsprøving (f.eks. familieinnvandringssaker). I en situasjon med begrensede ressurser ble det konkludert med at det kan forsvares at disse sakstypene ikke prioriteres høyere enn andre saker der rettsråd er underlagt behovsprøving.

Det er grunn til å tro at man i 1995 ikke kunne se for seg en situasjon der utlendinger med trygt opphold i Norge også søker om asyl, og at dette er grunnen til at unntaksbestemmelsen kun viser til dagens utl. § 38. De hensynene som i lovens forarbeider begrunnet et unntak fra retten til fritt rettsråd uten behovsprøving gjør seg imidlertid like sterkt gjeldende når asylsøkeren har en oppholdstillatelse på annet grunnlag enn utl. § 38 i Norge. Departementet vurderer at både lovens formål og ressurshensyn tilsier at det ikke utløses rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i asylsaker der søkeren allerede har oppholdstillatelse i Norge.

5. Instruks
Departementet gir på bakgrunn av ovennevnte følgende instruks om tolkningen av utl. § 28 første ledd:

1. Ved vurderingen av om en asylsøker fyller vilkårene for beskyttelse etter utl. §28 første ledd bokstav a og b skal det vurderes om det foreligger en fremtidig fare for forfølgelse eller overgrep.
2. Dersom søkeren har permanent oppholdstillatelse i Norge, eller en midlertidig oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, vil det som utgangspunkt ikke foreligge en velbegrunnet frykt for forfølgelse eller en reell fare for overgrep etter utl. §28 første ledd.
3. UDI skal foreta en konkret vurdering av om et ev. avslag vil innebære at asylsøkeren faktisk må returnere til hjemlandet. Forhold av betydning vil være enkelt konstaterbare fakta, som at det allerede er opprettet sak om tilbakekall, at søkeren er separert/skilt fra sin ektefelle eller at søkeren er registrert bosatt på en annen adresse enn referansen.

Videre gir vi følgende instruks om tolkningen av utl. § 92 annet ledd annet punktum:

4. Dersom en asylsøker allerede har oppholdstillatelse på annet grunnlag i Norge, skal det ikke innvilges fritt rettsråd uten behovsprøving dersom UDI avslår asylsøknaden.

6. Ikrafttredelse
Instruksen trer i kraft straks.

Med hilsen

Nina E. D. Mørk (e.f.)
avdelingsdirektør
                                                                                 Heidi Bonvik
                                                                                 departementsrådgiver