Instruks om tolkningen av utlendingsloven § 113 tredje ledd og § 114 tredje ledd om oppholdsrett til barn av EØS-borgere som er opptatt ved godkjent utdanningsinstitusjon

1. Innledning

Vi viser til departementets alminnelige instruksadgang, som innebærer at departementet kan gi Utlendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse, jf. utlendingsloven § 76 annet ledd. Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) har forvaltningsansvaret for utlendingsloven kapittel 13 som inneholder regler om innreise og opphold for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, jf. kongelig resolusjon 18. desember 2009 nr. 1582.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium (heretter "direktivet"), regulerer oppholdsrett for EØS-borgere og deres familiemedlemmer. Direktivet er gjennomført i utlendingsloven kapittel 13 og utlendingsforskriften kapittel 19.

En EØS-borger har etter utlendingsloven § 112 første ledd i enkelte tilfeller oppholdsrett i mer enn tre måneder i en annen medlemsstat. I de tilfellene EØS-borgeren har oppholdsrett, har også EØS-borgerens familiemedlemmer oppholdsrett når de kommer sammen med eller slutter seg til EØS-borgeren etter utlendingsloven § 110 annet ledd. Familiemedlemmer har i utgangspunktet avledede rettigheter, og derfor ikke selvstendige rettigheter etter direktivet.

Utlendingsloven §§ 113 tredje ledd og 114 tredje ledd gjør unntak fra utgangspunktet om avledet oppholdsrett og gir etter visse vilkår en selvstendig oppholdsrett til EØS-borgerens barn og den personen som har foreldreansvaret. Formålet med instruksen er å klargjøre tolkningen av hvem som omfattes av begrepet "EØS-borgerens barn" .

2. Tolkningen av utlendingsloven §§ 113 og 114

Utlendingsloven  § 113 gir oppholdsrett utover tre måneder for familiemedlemmer som selv er EØS-borgere, mens utlendingsloven § 114 gir oppholdsrett utover tre måneder for familiemedlemmer som er tredjelandsborgere.

Utlendingsloven §§ 113 tredje ledd og 114 tredje ledd bestemmer at EØS-borgerens barn og den som har foreldreansvaret bevarer oppholdsretten ved EØS-borgerens utreise eller død, dersom barnet er opptatt ved godkjent utdanningsinstitusjon. Departementet viser til at det kan være uklart om ordlyden indikerer at det bare er EØS-borgerens barn som skal omfattes av bestemmelsen, eller om også særkullsbarn av EØS-borgerens samboer eller ektefelle kan omfattes av bestemmelsene.

Det følger av utlendingsloven § 110 tredje ledd at som familiemedlem til EØS-borgeren regnes:

1. ektefelle,
2. samboer, dersom det foreligger en varig tilknytning til EØS-borgeren og denne tilknytningen kan dokumenteres,
3. slektning i direkte nedstigende linje fra en EØS-borger eller fra en utlending nevnt i bokstav a eller b, som er under 21 år eller som forsørges av EØS-borgeren, og
4. slektning i direkte oppstigende linje fra en EØS-borger eller fra en utlending som nevnt i bokstav e eller b som forsørges av EØS-borgeren.

Familiemedlemmer som er opplistet har rett til opphold og omfattes av bestemmelsene i kapittel 13. Det kommer klart frem av bokstav c, jf. a og b, at særkullsbarn av EØS-borgerens samboer eller ektefelle regnes som EØS-borgerens familiemedlem og har rettigheter etter kapittel 13. Sammenholdt med hensynet til familiens enhet slik det fremgår av fortalen til direktivet punkt 15, bør det legges til grunn at også særkullsbarn av EØS-borgerens samboer eller ektefelle skal omfattes av ordlyden i utlendingsloven §§ 113 tredje ledd og 114 tredje ledd.

3. Instruks

ASD instruerer UDI om å legge til grunn at "EØS-borgerens barn" i utlendingsloven § 113 tredje ledd og § 114 tredje ledd omfatter særkullsbarn av EØS-borgerens samboer eller ektefelle. Det betyr at samboeren eller ektefellens særkullsbarn kan fortsette skolegangen ved opptatt godkjent utdanningsinstitusjon og at samboeren eller ektefellen som har hovedomsorgen for barnet også bevarer oppholdsretten, dersom EØS-borgeren dør eller forlater Norge. Det gjelder også når samboeren eller ektefellen er tredjelandsborger.

En forutsetning for at særkullsbarnet skal kunne omfattes av utlendingsloven §§ 113 tredje ledd og 114 tredje ledd der EØS-borgeren forlater Norge, må være at EØS-borgeren og forelderen til barnet fortsatt er gift eller er samboere. Der ekteskapet eller samboerskapet har tatt slutt, gjelder utlendingsloven §§ 113 fjerde ledd og 114 fjerde ledd

Det presiseres i denne sammenheng at det skal foreligge et samtykke fra barnets forelder som ikke oppholder seg i Norge, til at felles barn kan være sammen med den andre forelderen i Norge. Norske myndigheter må forholde seg til internasjonale forpliktelser i henhold til Haagkonvensjonen 1996 om foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn som styrker samarbeidet med andre land blant annet i barnebortføringssaker, samt FNs barnekonvensjon artikkel 9 om barnets rett til å ha kontakt med begge foreldre.

Instruksen trer i kraft straks. 

Med hilsen

Einar Skancke (e.f.)
ekspedisjonssjef

Cathrine Opstad Sunde
avdelingsdirektør