Liamyrane 12 AS

Innledning

Vi viser til søknad datert 18. august 2014 om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd. Vi viser også til e-poster av 2. oktober 2014, 5. oktober 2014  og 3. november 2014 med tilleggsinformasjon. Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 slik at Liamyrane 12 AS kan stille sikkerhet i forbindelse med Noramix Eiendom Holding AS’ erverv av samtlige aksjer i selskapet.

Departementet er kommet til at søknaden kan innvilges. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor.

Søkers omtale av saken

I søknaden opplyser advokaten at  Noramix Eiendom Holding AS skal erverve samtlige aksjer i Liamyrane 12 AS, org. nr. 914 013 712, (heretter målselskapet). Målselskapets hovedaktivum er en eiendom i Bergen kommune, gnr. 207, bnr. 90. Selger er Lønne Holding AS. Målselskapet ble stiftet 26. mai 2014 som ledd i fisjon av Lønne Eiendom AS.

Søker opplyser at Noramix Eiendom Holding AS eier en rekke eiendomsselskaper, samt  driftsselskapet Noramix Drift AS, som fungerer som forvalter av eiendomsselskapene.

Målselskapets vedtektsfestede formål er kjøp, salg og forvaltning av fast eiendom og hva hermed står i forbindelse, samt deltakelse i andre selskaper. Siden målselskapet ikke eier andre eiendommer enn Liamyrane 12 med et bygg på ca. 3 500 m² og en ideell andel av en tilliggende veiparsell, utgjør målselskapets virksomhet det å eie og drive eiendommen. Målselskapet har ikke ansatte.

Kjøpesummen for aksjene i målselskapet er beregnet til ca.(unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner. Kjøpesummen er beregnet basert på en eiendomsverdi på .(unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner med tillegg for alle aktiva og fradrag for alle passiva i målselskapets balanse, samt fradrag for skatteulempe på eiendommens avskrivningsgrunnlag. Eiendomsverdien er fremforhandlet mellom partene med bistand fra næringsmegler. Det fremgår at kjøper og selger er uavhengige parter.

For å finansiere aksjeervervet skal kjøper ta opp et lån på .(unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner i Handelsbanken. Som sikkerhet for lånet krever banken første prioritets pant i målselskapets eiendom. I tillegg skal selger yte en selgerkreditt på inntil .(unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner. Som sikkerhet for selgerkreditten og opptjente renter skal selger ha pant i eiendommen etter banklånet samt en full og ubegrenset garanti fra kjøper. Resterende del av kjøpesummen på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner skal finansieres ved egenkapital.

Søker skriver at lånetilbudet fra banken og sikkerhetsstillelsen til banken er gitt på forretningsmessige vilkår. Lånet skal ha løpetid på 20 år med 18 måneders avdragsfrihet. Søker skriver at det påløper en rente på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) på selgerkreditten og at både selgerkreditten og rentene forfaller til betaling i sin helhet 31. desember 2016.

I tillegg opplyser søker at målselskapet planlegger å refinansiere langsiktig gjeld på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner i Handelsbanken ved overdragelse. For øvrig har målselskapet kun kreditorer som knytter seg til den løpende driften av målselskapet/eiendommen. Kjøper planlegger å betjene den langsiktige gjelden (oppkjøpsgjelden og refinansiering av eksisterende gjeld i målselskapet) gjennom ordinære konsernbidrag fra målselskapet.

Det følger av søknaden at kjøper planlegger å bygge ut målselskapets eiendomsareal med ca. 900 m² slik at totalarealet øker til 4 400 m² som et ledd i å endre eiendommens bruk fra produksjon/lager/salg til storhandel.

Ved utbyggingen vil målselskapet være byggherre. Det er foreløpig ikke inngått noen avtale med entreprenøren, men søker opplyser at  målselskapet skal kontrahere en totalentreprenør for å forestå arbeidene. Kostnadene til ombyggingsarbeidene er beregnet til (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner, samt (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner til oppgradering av fasaden. Ombyggingen skal finansieres i sin helhet av Noramix Eiendom Holding AS på vegne av målselskapet gjennom opptak av byggelån på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner. Det er foreløpig ikke avklart om byggelånet også skal sikres i målselskapets eiendom, men søker ønsker å legge dette til grunn i søknaden. Tinglysningsbeløpet på panteobligasjonen er derfor satt til (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner som vil være maksimal opplåning på eiendommen. Byggingen planlegges gjennomført i løpet av perioden november 2014 til februar 2015.

Målselskapet overtas av selger uten leietakere. Selger skal stille en leiegaranti på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner per år frem til 31. desember 2016 som sikrer målselskapet leieinntekter frem til leietakere er på plass. Videre har målselskapet per 9. september 2014 inngått en leieavtale med Jysk med varighet frem til 28. februar 2015 om leie av 1 710 m². Leiesummen er avtalt til (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) av netto omsetning eks. mva. per år, dog minimum årsleie på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner eks. mva. Det er opplyst at målselskapets virksomhet etter ombyggingen kun vil bestå i å eie og leie ut eiendommen.

Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd, kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”(s)elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10 andre til fjerde ledd følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av generalforsamlingen før bistanden ytes.  Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10 femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og fiskeridepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (”unntaksforskriften”). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

I forarbeidene til ny § 8-10 (Prop. 111 L (2012–2013) pkt. 5.9.5) uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at ”[d]en foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene.” Det er ikke gitt uttalelser om den nærmere praktiseringen av dispensasjons­adgangen. I Prop. 111 L (2012–2013) uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på s. 74 at ”hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen.” På samme sted vises det blant annet til at kravet om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital vil ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om generalforsamlingsbehandling, kravet om redegjørelse fra styret og ved de alminnelige misbruksreglene i aksjeloven §§ 5-21 og 6-28. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at de hensynene som den tidligere forbudsbestemmelsen søkte å ivareta, nemlig ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse”, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 48, fortsatt er relevante ved en vurdering av om det skal gis dispensasjon.

I forarbeidene til den forrige aksjeloven § 8-10 er hensynene bak bestemmelsen begrunnet nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interesse­grupper.

I de tidligere forarbeidene fremgår det også at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. I den nye § 8-10 første ledd er det nå lovfestet et krav om at selskapets bistand skal ytes på ”vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”. Når det gjelder kravet om at det skal stilles ”betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning”, jf. asl. § 8-10 første ledd tredje punktum, er det i forarbeidene uttalt at også dette er et viktig element i lovforslaget, og at et ”slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser”, jf. Prop. 111 L (2012–2013) s. 74. Det er på samme sted vist til at ”[d]epartementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da særlig med hensyn til renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.”

Departementet har generelt ført en restriktiv praksis når det gjelder søknader om dispensasjon for selskaper som driver med eiendomsutvikling, ut fra det ståsted at det i slike saker ofte vil være en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unntak fra forbudet. I enkelte tilfeller har imidlertid departementet gitt dispensasjon ved enkeltvedtak[1] der selskapets forpliktelser synes avgrenset og oversiktlige, slik at hensynene bak aksjeloven § 8-10 i liten grad gjør seg gjeldende.

Departementets vurdering

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Liamyrane 12 AS kan stille eiendommen som sikkerhet for banklån som tas opp og selgerkreditt som ytes i forbindelse med ervervet av aksjene i selskapet. Ettersom målselskapet skal bygge om eiendommen, kan selskapet ikke karakteriseres som et ”rent eiendomsselskap” i unntaksforskriftens forstand. Saken vurderes i det følgende etter departementets adgang til å gjøre unntak ved enkeltvedtak. Departementet legger til grunn at saksbehandlingsreglene i § 8-10 andre til fjerde ledd følges.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag” er formålet med aksjeloven § 8-10 at selskapets egenkapital ikke skal svekkes ved transaksjonen. Egenkapitalandelen sier noe om selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom pantet i eiendommen realiseres. En større egenkapitalandel, og dermed tapsbuffer, bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Med utgangspunkt i de ovennevnte transaksjonsbeløpene har departementet beregnet at det ble fratrukket balanseposter på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner fra eiendommens fremforhandlede markedsverdi for å verdsette målselskapets kjøpesum. Departementet har således beregnet at egenkapital­andelen i målselskapet etter ervervet er på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) pst. etter oppkjøpet.

Departementet viser til at eiendomsselskaper ofte har en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler, som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. Etter gjennomgang av den revisorgodkjente åpningsbalansen for målselskapet per 26. mai 2014 og årsregnskapet for 2012 synes det for departementet som om den avgitte likviditetsanalysen for det utfisjonerte målselskapet er tilstrekkelig konsistent og korrekt i dette tilfellet. Departementet tar således utgangspunkt i det oversendte regnskapsmaterialet og kontantstrømanalysen for sine beregninger i denne saken. I dette tilfellet utgjør driftskostnadene i målselskapet etter departementets beregning ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) av eiendommens fremforhandlede markedsverdi. Eventuelle krav fra kreditorer knyttet til løpende drift vil dermed være begrenset sammenlignet med selskapets verdi og egenkapitalen. På denne bakgrunn vurderer departementet en egen­kapitalandel på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) pst. som tilstrekkelig til å dekke målselskapets løpende driftskostnader i dette tilfellet.

Departementet viser til at det er målselskapet som skal stå for ombyggingen. Ved ombyggingen vil det kunne komme nye forpliktelser på målselskapets hånd, noe som øker sannsynligheten for at det kan oppstå tap for målselskapet. I dette tilfellet er det imidlertid Noramix Eiendom Holding AS som skal finansiere ombyggingen gjennom et byggelån på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner som er sikret med inntil (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner i målselskapets eiendom. Dersom byggelånet skal ha sikkerhet i eiendommen, øker også belastningen på selskapskapitalen i målselskapet. Søker opplyser imidlertid at byggeprosjektet vil være av begrenset omfang, med en relativt kortvarig byggeperiode og med ren utleievirksomhet for målselskapet etter ombyggingen. Det var på søknadstidspunktet ikke innhentet endelige tilbud fra noen totalentreprenør til oppføringen av bygget. Etter departementets vurdering vil imidlertid inngåelse av en utbyggeravtale med én totalentreprenør som står ansvarlig gi bedre oversikt over fremtidige forpliktelser i byggeperioden enn dersom det er et flertall leverandører.

Det forhold at det allerede er inngått en langvarig utleieavtale med Jysk frem til og med februar 2025 og at selger stiller en leiegaranti frem til leietakere er på plass, reduserer også usikkerheten mht. betjening av driftskostnadene etter ombyggingen. Ut fra ordlyden i leieavtalen mellom målselskapet med Jysk punkt 4 fremkommer det også at leietaker selv skal dekke felleskostnader og eventuelle skatter og avgifter som leieobjektet medfører.

Departementet viser videre til at Noramix Eiendom Holding AS etter overdragelsen vil eie 100 pst. av aksjene i målselskapet, og at det derfor ikke er mindretallsaksjonærer å ta hensyn til. Det er heller ingen ansatte i målselskapet. Videre vil målselskapet ha en begrenset krets med kreditorer utenom Handelsbanken, selger, totalentreprenøren som skal stå for ombyggingen og dem som knytter seg til den løpende driften av selskapet.

Søker har utarbeidet en kontantstrømanalyse for målselskapet etter ferdigstillelse av ombyggingen. Ut fra den oversendte dokumentasjonen synes det for departementet som at søker har utarbeidet en realistisk oversikt over målselskapets inntekter og kostnader knyttet til drift og gjeldsbetjening. Et foreløpig budsjett viser en positiv kontantstrøm som gir dekning for betjening av samtlige renteforpliktelser og avdrag for både oppkjøpslånet, byggelånet og selgerkreditten.

Dersom departementet fullt ut skulle vurdere usikkerheten i en fremtidig betjening av eventuelle kreditter som en eiendomsutvikling kan medføre, vil det være svært krevende. Slik saken står i dag, foreligger det heller ikke tilstrekkelige opplysninger til å foreta en denne vurderingen slik at departementet kan ha full sikkerhet for at hensynene bak aksjeloven § 8-10 er oppfylt. På grunn av prosjektets tidlige stadium er det mange momenter som skaper usikkerhet om hvorvidt disposisjonen vil medføre positive eller negative konsekvenser for selskapskapskapitalen i målselskapet. Det er flere potensielle fallgruver forbundet med utbygging av eiendom, enten det er mangler i utbyggingsavtaler, endringer i reguleringer eller andre forhold som kan medføre forsinkelser eller uforutsette kostnader. Videre vil fremtidig kontantstrøm i målselskapet bero på evnen til å oppdrive tilstrekkelig med leiekontrakter og drive eiendommen på en god måte.

Departementet legger imidlertid vekt på at Handelsbanken som er en profesjonell markedsaktør med fremtidige kreditorinteresser har gitt tilsagn om lån, og at banken dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer, vil bli dekket. En slik vurdering innebærer normalt sett en risikovurdering av selskapets og målselskapets interne forhold som for eksempel kompetanse, erfaringer og økonomisk tilstand, samt eksterne markedsforhold som for eksempel hvor attraktiv beliggenheten er, kunde- og leverandørforhold og annenhåndsverdien av eiendommen. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at Noramix Eiendom Holding AS vil ha finansiell kapasitet til å betjene oppkjøpsgjelden.

Kjøpesummen for aksjene i målselskapet opplyses å være markedsverdi, og det fremstår som om det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. Kjøper anses for å ha tilstrekkelig soliditet og likviditet til å dekke sine forpliktelser for samtlige gjeldsforhold som er oppgitt i søknaden. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag”, har departementet i flere saker om eiendoms­utvikling vurdert om usikkerheten knyttet til den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi dispensasjon ved enkeltvedtak. Usikkerhetsmomenter har her blant annet vært forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige kjøpere eller leietakere. Departementet mener, ut fra en konkret vurdering av de samlede forhold som er nevnt ovenfor, at Liamyrane 12 AS’ forpliktelser i denne saken synes tilstrekkelig avklart til at hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 kan sies å være hensyntatt i denne saken.

Basert på redegjørelsen ovenfor, har departementet kommet til at det kan gjøres unntak for sikkerhetsstillelsen som det er søkt om i forbindelse med ervervet av aksjene i Liamyrane 12 AS.

Vedtak

Nærings- og fiskeridepartementet innvilger søknad av 18. august 2014 om at Liamyrane 12 AS kan stille sin faste eiendom som sikkerhet for banklån, selgerkreditt og eventuelt inntil (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner for byggelånet i forbindelse med Noramix Eiendom Holding AS sitt erverv av aksjene i selskapet.

Søknaden er innvilget, men for ordens skyld gjør vi likevel oppmerksom på at vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28–32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og fiskeridepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på vår nettside www.nfd.dep.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes til departementet innen 14 dager.