Lønningen Eiendom AS

Vi viser til søknad datert 15. august 2014 samt til departementets brev 12. september 2014.

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 slik at Lønningen Eiendom AS kan stille sine midler som sikkerhet i forbindelse med Baccus AS’ erverv av samtlige aksjer i selskapet.

Departementet har kommet til at søknaden kan innvilges. Den nærmere begrunnelsen og vedtaket følger nedenfor.

Om søknaden

I brevet datert 15. august 2014 skriver advokaten at Baccus AS har fremforhandlet en avtale om kjøp av samtlige aksjer i Lønningen eiendom AS (Lønningen), org.nr. 964 667 357. Selskapets hovedaktivum er en eiendom i Bergen kommune, gnr. 112, bnr. 259 med tilhørende ¼ ideell andel av realsameie i gnr. 11 bnr. 142, også i Bergen kommune. Advokaten skriver at Lønningen pt. er et eiendomsselskap hvis eneste virksomhet er drift og utleie av denne eiendommen. Lønningen har ingen ansatte, og kjøper er eneste aksjonær.

Kjøpesummen for aksjene er (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner, som er fremforhandlet markedspris på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner ved salgstidspunktet med fradrag for balanseposter. I forbindelse med ervervet av aksjene i Lønningen har Fana Sparebank som långiver gitt tilsagn om finansiering med (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner. Långiver ønsker sikkerhet for lånet med førsteprioritets pant i eiendommen.

Søker opplyser at selskapet i tillegg har lån til Den Danske bank på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) som er sikret med pant i eiendommen.

Det følger av søknaden at Lønningen planlegger å utvide bygningsmassen på tomten ved utbygging av et kontor- og visningslokale med en grunnflate på 750 kvm over to plan. Det søkes derfor om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Lønningen kan stille sikkerhet i eiendommen.

Lønningen har planlagt å engasjere Fronta Bygg Bergen AS til gjennomføring av utbyg­gingen. Endelig entreprisekontrakt var på søknadstidspunktet ikke inngått, men søker opplyser at entreprenøren har forhåndssamtykket til sikkerhetsstillelsen. Søker opplyser at utbyggingen har en kostnadsramme på om lag (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) som skal finansieres ved lån i banken med sikkerhet i eiendommen. I denne sammenheng skal også det eksisterende banklånet i Danske bank refinansieres. Eiendommens verdi etter utbyggingen anslås i søknaden til (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner.

Søker opplyser at eksisterende bygningsmasse vil være utleid i byggeperioden. Nybygget er sikret full utleie etter utbygging ved at West Cliff AS (som eies med 51 % av kjøper) skal være leietaker i hele nybygget samt i 2/3 av eksisterende bygningsmasse når transaksjonen gjennomføres.

Søker opplyser at betjeningen av byggefinansieringen skal skje over driftsinntektene i Lønningen. Søker har vedlagt prognose fra 2015 som viser beregning av forventet kontantstrøm i årene frem til 2021.

Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10, første ledd, kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredje­persons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”[s]elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10, andre til fjerde ledd, følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av general­forsamlingen før bistanden ytes. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10, femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og fiskeridepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

I forarbeidene til ny § 8-10 (Prop. 111 L (2012–2013) pkt. 5.9.5) uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at ”[d]en foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene.” Det er ikke gitt uttalelser om den nærmere praktiseringen av dispensasjons­adgangen. I Prop. 111 L (2012–2013) uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på s. 74 at ”hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen.” På samme sted vises det blant annet til at kravet om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital vil ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om generalforsamlingsbehandling, kravet om redegjørelse fra styret og ved de alminnelige misbruksreglene i aksjeloven §§ 5-21 og 6-28. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at de hensynene som den tidligere forbudsbestemmelsen søkte å ivareta, nemlig ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse”, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 48, fortsatt er relevante ved en vurdering av om det skal gis dispensasjon.

I forarbeidene til den forrige aksjeloven § 8-10 er hensynene bak bestemmelsen begrunnet nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interesse­grupper.

I de tidligere forarbeidene fremgår det også at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. I den nye § 8-10 første ledd er det nå lovfestet et krav om at selskapets bistand skal ytes på ”vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”. Når det gjelder kravet om at det skal stilles ”betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning”, jf. asl. § 8-10 første ledd tredje punktum, er det i forarbeidene uttalt at også dette er et viktig element i lovforslaget, og at et ”slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser”, jf. Prop. 111 L (2012–2013) s. 74. Det er på samme sted vist til at ”[d]epartementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da særlig med hensyn til renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.”

Departementet har generelt ført en restriktiv praksis når det gjelder søknader om dispensasjon for selskaper som driver med eien­domsutvikling, ut fra det ståsted at det i slike saker ofte vil være en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet. I enkelte tilfeller har imidlertid departementet gitt dispensasjon ved enkeltvedtak[1] der selskapets forpliktelser synes avgrenset og oversiktlige, slik at hensynene bak aksjeloven § 8-10 i liten grad gjør seg gjeldende.

Departementets vurdering

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Lønningen Eiendom AS skal kunne stille eiendommen som panteobjekt for lånet som skal opptas i forbindelse med ervervet av selskapet. Ettersom Lønningen skal gjennomføre en utbygging av eksisterende bygningsmasse, kan det ikke karakteriseres som et ”rent eiendomsselskap” i unntaks­forskriftens forstand. Saken vurderes i det følgende etter departementets adgang til å gjøre unntak ved enkeltvedtak. Departementet legger til grunn at saksbehandlingsreglene i § 8-10 andre til fjerde ledd følges.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag” er formålet med aksjeloven § 8-10 at selskapets egenkapital ikke skal svekkes ved transaksjonen. Egenkapitalandelen sier noe om selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom pantet i eiendommen realiseres. En større egenkapitalandel, og dermed tapsbuffer, bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Med utgangspunkt i de ovennevnte transaksjonsbeløpene har departementet beregnet at det ble fratrukket balanseposter på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner fra eiendommens fremforhandlede markedsverdi for å verdsette selskapets kjøpesum. Departementet har således beregnet at egenkapital­andelen i selskapet etter ervervet er på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) pst.

Eiendomsselskaper har ofte en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler, som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. Etter gjennomgang av det godkjente årsregnskapet for regnskapsåret 2013 synes det for departementet som om det avgitte regnskapet er tilstrekkelig konsistent og korrekt i dette tilfellet. Departementet tar således utgangspunkt i det aktuelle årsregnskapet for sine beregninger i denne saken. I dette tilfellet utgjør de årlige driftskostnadene i målselskapet etter departementets beregning ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2)  pst. av eiendommens fremforhandlede markedsverdi. Eventuelle krav fra kreditorer knyttet til løpende drift vil dermed være begrenset sammenlignet med selskapets verdi og egenkapitalen. På denne bakgrunn vurderer departementet en egen­kapitalandel på ca. (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) pst. som tilstrekkelig til å dekke målselskapets løpende driftskostnader i dette tilfellet.

Departementet viser til at Lønningen selv skal stå for oppføring av bygget og dermed ta opp et tilleggslån på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner og et byggelån med ramme på (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner. Det vil dermed kunne komme nye forpliktelser på Lønningens hånd. Det forhold at også tilleggslånet og byggelånet skal ha sikkerhet i eiendommen, øker også belastningen på selskapskapitalen i Lønningen. De totale byggekostnadene er anslått til om lag (unntatt offentlighet med hjemmel i offl. § 13 jf. fvl. § 13 første ledd nr. 2) kroner, og bygget planlegges ferdigstilt i løpet av 2015. Det var på søknadstidspunktet ikke innhentet endelige tilbud fra entreprenører til oppføringen av bygget, men søker opplyser at det vil bli inngått totalentreprise til fast pris, og at entreprenøren vil samtykke til sikkerhetsstillelsen. Etter departementets vurdering vil inngåelse av en utbyggeravtale med én totalentreprenør som står ansvarlig, gi bedre oversikt over fremtidige forpliktelser i byggeperioden enn dersom det er et flertall leverandører. Det forhold at det allerede er inngått en utleieavtale reduserer også usikkerheten mht. betjeningen av driftskostnadene og låneforpliktelsene i selskapet. Leietaker eies med alminnelig flertall av Baccus AS, som dermed vil ha interesse av å ferdigstille bygget både som morselskap og majoritetsaksjonær i leietakerselskapet.

I utkastet til leiekontrakten er det videre angitt at leietaker selv skal stå for betaling av felleskostnader og eventuell eiendomsskatt som i all hovedsak utgjør løpende driftskostnader i et eiendomsselskap.  

Det vil ikke være ansatte i Lønningen. Departementet viser videre til at Baccus AS etter overdragelsen vil eie 100 prosent av aksjene i Lønningen, og at det derfor ikke er mindretallsaksjonærer å ta hensyn til. Lønningen vil dermed ha en begrenset krets med kreditorer utenom lånegivere og dem som knytter seg til den løpende driften i selskapet. Disse er i dette tilfellet totalentreprenøren og leietakeren.

Søker har utarbeidet en kontantstrømanalyse for Lønningen etter ferdigstillelse. Etter departementets vurdering synes inntekter og kostnader knyttet til drift og gjeldsbetjening som realistiske. Et foreløpig overslag viser en kontantstrøm før avdrag som gir dekning for betjening av samtlige renteforpliktelser ved full utnyttelse av byggelånet og løpende driftskostnader. Når det gjelder beregnet kontantstrøm etter avdrag har ikke søker medregnet i avdragsprofilen at tilleggslånet er et annuitetslån med økende avdrag. I tillegg er det ikke medregnet eventuelle avdrag på byggelånet. Byggelånet har imidlertid en løpetid på 20 år. Etter departementets beregning vil en kontantstrømanalyse som er justert for korrekte avdrag gi tilstrekkelig positiv kontantstrøm for full innfrielse av byggelånet etter ca. 10 år.

Dersom departementet fullt ut skulle vurdere usikkerheten i en fremtidig betjening av eventuelle kreditter som en eiendomsutvikling kan medføre, vil det være svært krevende. Slik saken står i dag, foreligger det heller ikke tilstrekkelige opplysninger til å foreta denne vurderingen slik at departementet kan ha full sikkerhet for at hensynene bak aksjeloven § 8-10 er oppfylt. På grunn av prosjektets tidlige stadium er det mange momenter som skaper usikkerhet om hvorvidt disposisjonen vil medføre positive eller negative konsekvenser for selskapskapskapitalen i Lønningen. Det er flere potensielle fallgruver forbundet med utbygging av eiendom, enten det er mangler i utbyggingsavtaler, endringer i reguleringer eller andre forhold som kan medføre forsinkelser eller uforutsette kostnader. Videre vil fremtidig kontantstrøm i Lønningen bero på evnen til å oppdrive tilstrekkelig med leiekontrakter og å drive eiendommen på en god måte. I søknaden opplyses det imidlertid at banken har gjort en kredittvurdering av både oppkjøp og utbygging før lånetilsagnet ble gitt. En slik vurdering innebærer normalt sett en risikovurdering av selskapets og målselskapets interne forhold som for eksempel kompetanse, erfaringer og økonomisk tilstand, samt eksterne markedsforhold som for eksempel hvor attraktiv beliggenheten er, kunde- og leverandørforhold og annenhåndsverdien av eiendommen.

Departementet legger vekt på at en profesjonell markedsaktør med fremtidige kreditorinteresser har gitt tilsagn om lån til oppkjøpet, og at långiver dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer, vil bli dekket.

Kjøpesummen for aksjene i Lønningen opplyses å være fremforhandlet markedsverdi med fradrag for balanseposter, og det fremstår som om det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag”, har departementet i flere saker om eiendoms­utvikling vurdert om usikkerheten knyttet til den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi dispensasjon ved enkeltvedtak. Usikkerhetsmomenter har her blant annet vært forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige kjøpere eller leietakere. Departementet mener, ut fra en konkret vurdering av de forhold som er nevnt ovenfor, at Lønningens forpliktelser i denne saken synes tilstrekkelig avklart til at hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 kan sies å være hensyntatt i denne saken.

Basert på redegjørelsen ovenfor har departementet kommet til at det kan gjøres unntak for sikkerhetsstillelsen som det er søkt om i forbindelse med ervervet av aksjene i Lønningen Eiendom AS.

Vedtak

På bakgrunn av opplysninger gitt i brev fra advokaten innvilger Nærings- og fiskeridepartementet søknad av 15. august 2014 om at Lønningen Eiendom AS kan stille sin faste eiendom som sikkerhet i forbindelse med Baccus AS’ erverv av aksjene i selskapet.

Søknaden er innvilget, men for ordens skyld gjør vi likevel oppmerksom på at vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28–32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og fiskeridepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nfd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.