Manger Eiendom AS: Avslag på søknad om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10

 
Vi viser til søknad datert 7. april 2011 hvor det søkes om dispensasjon fra aksjeloven § 8-10 i forbindelse med erverv av samtlige aksjer i Manger Eiendom AS. Vi viser også til e-post fra søker til departementet 10. juni 2011. Selskapet ønsker å stille sin eiendom, en ubebygd tomt, som sikkerhet for lån som kjøper tar opp i forbindelse med aksjeervervet.

Nærings- og handelsdepartementet har kommet til at det ikke kan gis dispensasjon et-ter aksjeloven § 8-10 andre ledd. Den nærmere begrunnelsen og vedtaket følger nedenfor.

Nærmere om transaksjonen
I søknaden opplyses det at Midtunmarka AS skal kjøpe samtlige aksjer i Manger Eien-dom AS for 2 098 500 kroner. I tillegg skal kjøper foreta et innlån på 401 500 kroner, altså et totalt transaksjonsbeløp på 2,5 mill. kroner, hvorav 1 950 000 kroner lånefinansi-eres i bank.
For lånebeløpet ønsker kjøper å stille sikkerhet i selgers ubebygde tomt. Søker opplyser at tomtens verdi er fastsatt til 2,5 mill. kroner. På tomten planlegger kjøper å oppføre totalt 16 boligenheter for videresalg. Det foreligger en godkjent regulerings¬plan for boligformål på tomteområdet.

Utbyggingen vil først starte etter tidspunktet for sikkerhetsstillelsen. Ifølge søker er det selskapet (Manger Eiendom AS), altså tomtens eier, som skal stå for utbyggingen av det planlagte prosjektet.
I søknaden opplyses det at kjøpet er finansiert med en egenkapital som gir mulighet til å betjene lånet i to år uten ytterligere tilførsel av midler.

Det rettslige grunnlaget
Aksjeloven § 8-10 forbyr selskaper å yte finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Ordlyden er vid, og omfatter flere former for finansiell bistand ved ulike disposisjoner. For eiendomsselskaper vil det typisk ramme sikkerhetsstillelse i den underliggende faste eiendommen. Kjøper kan altså på bakgrunn av aksjeloven § 8-10 ikke tilby långiver sikkerhet gjennom pant i selskapets faste eiendom.
Gjennom aksjeloven § 8-10 andre ledd er Nærings- og handelsdepartementet tillagt dis-pensasjonsmyndighet gjennom forskrift eller enkeltvedtak.

Forskrift 30.11.2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 kapittel 3 fastsetter et generelt unntak fra dette forbudet, slik at rene eiendoms-selskaper likevel på visse vilkår kan stille sikkerhet med pant i fast eiendom ved erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet.

Etter aksjeloven § 8-10 andre ledd kan departementet gi dispensasjoner ved enkeltved-tak. Det innebærer at departementet også kan gjøre unntak i andre tilfeller enn dem som reguleres av forskriften. Eventuelle uheldige konsekvenser av forbudet i aksje-loven § 8-10 og forskriftens relativt snevre virkeområde kan dermed avhjelpes av dispensasjonsadgangen.

Dispensasjon ved enkeltvedtak i saker som ikke faller inn under forskriften, kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke stri-der mot hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10. Hensynene bak forbudet er først og fremst å ivareta aksjonær- og kreditorinteresser, ved at selskapet ikke svekkes øko-nomisk ved transaksjonen. Hensynet til arbeidstakere og andre underleverandører mv. skal også ivaretas.
I tilfeller som omfattes av forbudet i aksjeloven § 8-10 og hvor det ikke er grunnlag for å gi dispensasjon, må partene skaffe finansiering på annen måte enn ved å bruke selska-pets eiendom som sikkerhet. Dette kan for eksempel skje ved at kjøper stiller sikkerhet i sine aksjer i selskapet.

Vurdering av søknaden
Søker opplyser at selskapet selv skal stå for utbyggingen av tomten. Dette reiser spørs-målet om selskapet er et eiendomsselskap i forskriftens forstand. Begrepet ”eiendoms-selskap” i forskriften § 10 nr. 1, er tolket trengt i departementets praksis på dette om-rådet. I en sak fra 2010 er rekkevidden av begrepet ”eiendomsselskap” vurdert nærme-re, og departementet uttaler i brev datert 5.10.2010 (saksnummer 201002248):
”Forskriften § 10 definerer eiendomsselskap slik: ”selskap hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Da forskriften ble laget, ble det bevisst valgt å gi den en snever ramme. Bakgrunnen var å få på plass et rammeverk som dek-ket kurante eiendoms¬overdragelser der hensynene bak aksjeloven § 8-10 i liten grad ble aktualisert. Typisk gjaldt dette overdragelser av ferdig oppførte utleiebygg med tomtegrunn. Dette utgjorde tallmessig de fleste overdragelsene og ble ansett som et akseptabelt unntak fra aksjelovens § 8-10 og de hensynene bestemmelsen er ment å ivareta. Ved vurderingen av forskriften går det et naturlig skille, etter departementets mening, ved om et bygg er ferdig oppført. Før den tid kan ikke selskapet sies å være i en posisjon der det drifter eiendommen. Det er det oppførte bygget som skal bli gjenstand for driften av eiendommen.”

Manger Eiendom AS registrerte 27. april 2011 som vedtektsfestet formål ”Kjøp, salg og utvikling av eiendom.” Videre er selskapet registrert med næringskode 41.109: ”Utvik-ling og salg av egen fast eiendom ellers”. Søker opplyser også i e-post til departementet 10. juni 2011 at selger selv skal stå for utbyggingen av tomten. Etter vår vurdering kan ikke Manger Eiendom AS karakteriseres som et eiendomsselskap i forskriftens for-stand. Departementet har således kommet til at forskriften ikke kommer til anvendelse i denne saken.
Vi har deretter vurdert om en ubebygd tomt kan brukes som sikkerhet overfor långiver med hjemmel i departementets adgang til å gi dispensasjon ved enkeltvedtak, jf. aksje-loven § 8-10 andre ledd.
For å vurdere om det er grunnlag for dispensasjon ved enkeltvedtak i denne saken, har vi sett på hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10.
Hensynet bak forbudet i aksjeloven er først og fremst å verne selskapskapitalen og ak-sjeeierinteressene, samt å ivareta hensynet til kreditorer, ansatte og andre interessent-er. Det skal også legges vekt på om disposisjonen er inngått mellom uavhengige parter og er forretningsmessig begrunnet på normale kom¬mersielle vilkår.

Manger Eiendom AS skal selv stå for utbyggingen, og gjennom det vil selskapet i byg-gefasen også drive annen virksomhet enn å eie og drifte bygg. Det vil dermed komme nye forpliktelser på selskapets hånd, noe som øker risikoeksponeringen.
Søker opplyser at kjøpet er finansiert med en egenkapital som gir mulighet til å betjene lånet i to år uten ytterligere tilførsel av midler. Kjøper opplyser videre i søknaden at ut-byggingen ikke vil være startet på tidspunktet for eventuell dispensasjon. Kjøper har dermed ikke inntjening på tomten slik den ligger per i dag. Inntjeningen vil bero på for-håndssalg av leilighetene basert på godkjent reguleringsplan og prospekt. Per i dag er det dermed knyttet usikkerhet til den langsiktige betjeningen av lånet.
Søker opplyser at ingen av de eksisterende aksjonærene i selskapet, Manger Eiendom AS, er aksjonærer i kjøper, Midtunmarka AS. Departementet ser imidlertid på Brønnøy-sundregistrenes nettsider at styrets leder, styremedlemmene og daglig leder er de samme personene i både kjøper og selskapet. Det kan derfor knyttes noe tvil til om transaksjonen er inngått mellom uavhengige selskaper.
Departementet har etter dette kommet til at det ikke kan gis dispensasjon ved enkelt-vedtak i denne saken. I vurderingen har vi lagt avgjørende vekt på at selskapet selv skal stå for utbyggingen slik at det i byggeperioden vil komme nye forpliktelser på selskapets hånd og at risikoeksponeringen dermed øker. Vi har også vektlagt at det per i dag er usikkerhet knyttet til betjening av lånet.
For ordens skyld vil vi bemerke at en selskapskonstruksjon der tomten og utbyggingen hadde ligget i separate selskaper, ville gitt en lavere risikoeksponering, og dermed mu-ligens ville ha blitt vurdert annerledes. Vi understreker imidlertid at vi ikke dermed har tatt stilling til et eventuelt slikt tilfelle.

Vedtak
Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om at Manger Eiendom AS kan stille en ubebygd tomt som sikkerhet for lånefinansiering i forbindelse med at Midtunmarka AS skal erverve samtlige aksjer i selskapet.

 
Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) kapittel VI. Klagefristen er tre uker etter at dette brevet er mottatt. En eventuell klage fremsettes for Nærings- og handels-departementet.
Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at vi rutinemessig publiserer alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunk-ter på dette sendes til departementet innen 14 dager