Del 4
Utbyggingsavtaler – utvalgets lovforslag

9 Utbyggingsavtaler

9.1 Innledning

Arealplanleggingen i Norge har utviklet seg i retning av en praksis der de private utbyggere i stadig større grad står for detaljplanlegging og tilrettelegging av boligprosjekter og næringsområder. Mange reguleringsplaner blir derfor fremmet som private reguleringsforslag. Utbyggingsavtalene har utviklet seg i lys av dette – et begrep som dekker et vidt spekter av avtaletyper som inngås mellom kommuner og utbyggere eller grunneiere, og som regulerer mange forskjellige forhold. Det er for eksempel ikke uvanlig at slike avtaler brukes i stedet for å anvende kravene i plan- og bygningsloven om opparbeiding av vei, vann og avløp samt fellesarealer innenfor byggeområdet ved større byggeprosjekter, og det forekommer også at avtalene et stykke på vei erstatter lovens regler om refusjon for utførelse av tekniske anlegg. Videre har kommunene brukt utbyggingsavtaler for å styre utformingen av boligfelt når det gjelder boligsammensetning, grøntstruktur o.a. I forhold til grunneier eller utbygger har disse tradisjonelle utbyggingsavtaler vært lite omtvistede, selv om de kan gå lenger med hensyn til å pålegge den private part forpliktelser enn det som følger av lovgivningen. Forholdet til tredjemenns og allmennhetens interesser har vært mindre omdiskutert, men kan reise særskilte spørsmål som utvalget kommer tilbake til, jf. pkt. 9.2 nedenfor.

Utbyggingsavtaler kan også være et alternativ til ekspropriasjon. Avtalen kan for eksempel inneholde bestemmelser om avståelse av grunn til offentlig formål som for eksempel friområder eller grunn til offentlig bebyggelse. Ekspropriasjon er et virkemiddel som kommunene i mange tilfeller er tilbakeholdne med å benytte seg av, og for mange kommuner framstår da avtaler i kombinasjon med en mer aktiv markedsorientert opptreden som et godt alternativ. Muligheten for ekspropriasjon har likevel sin funksjon i denne sammenheng for at kommunen i det hele kan forvente å komme frem til en utbyggingsavtale med den private part.

I den senere tid har bruken av utbyggingsavtaler tatt en ny retning, ved at de også pålegger utbygger å betale for bygninger og anlegg som skal inngå i det offentlige tjenestetilbudet, og som tradisjonelt har blitt betalt av det offentlige. Eksempler på slike avtalevilkår knyttet til såkalt «sosial infrastruktur» er oppføring eller bidrag til skoler og barnehager, krav om bygging av boliger som skal inngå i kommunens tilbud til boligtrengende, samt etablering av infrastrukturtiltak som ikke bare skal dekke utbyggingsområdets behov. For disse typer avtaler har man ikke noen alternative regler for kostnadsfordeling slik man har for vei, vann og kloakk. Slike avtalevilkår er kontroversielle, og har ført til debatt – ofte fordi utbyggingsavtalene brukt på denne måten særlig klart framstår som et alternativ eller supplement til beskatning som virkemiddel det offentlige har for å realisere sine mål.

Utbyggingsavtaler er et blant flere finansielle instrumenter kommunen har til rådighet for å sikre investeringer i fellesinnretninger. Andre aktuelle virkemidler er refusjon etter plan- og bygningsloven kap. IX, vann- og avløpsavgifter etter lov av 31. mai 1974 nr. 17 og forskjellige former for OPS-avtaler (offentlig privat samarbeid). Behovet for eventuelt å opprettholde, innskrenke eller utvide dagens praksis med utbyggingsavtaler, må derfor ses i lys av disse øvrige virkemidlene kommunene har til å finansiere fellesinnretninger.

Det foreligger ingen klar definisjon av hva utbyggingsavtaler er, og det finnes ingen regler eller omtale av slike avtaler i lovverket generelt eller i plan- og bygningsloven spesielt. Alminnelige forvaltningsrettslige regler og prinsipper trekker imidlertid grenser for forvaltningsavtaler generelt og for utbyggingsavtaler spesielt.

9.2 Generelle perspektiver og problemstillinger

9.2.1 Generelt

Ubyggingsavtaler reiser en rekke kompliserte rettsspørsmål i grenselandet mellom offentlig rett (forvaltningsrett) og privatrett (kontraktsrett) der flere forskjellige interessetyper og perspektiver gjør seg gjeldende:

(1) Et rettsproblem handler om tredjemannsinteresser, for eksempel allmennhetens interesse i å bevare et område som det er, typisk som LNF-område, istedenfor å bygge det ut med boliger, skole, kirke, veier mv. Slike interesser forfektes som regel av naboer, grendelag, velforeninger, idrettsforeninger, organisasjoner for frilufts-, natur- og jordbruksinteresser, osv. Disse interessene må veies mot utbyggingsinteressene etter plan- og bygningsloven. Tredjemannsinteressene knytter seg særlig til den delen av utvekslingsforholdet i avtalen som gjelder kommunens ytelse, ikke vederlaget som kontraktsparten må yte.

Rettsspørsmålene har både en materiell side og en saksbehandlingsmessig side. Materielt er spørsmålet hvilke skranker som – av hensyn til disse interessene – eksisterer for adgangen kommunen har til gjennom avtale med en utbygger eller grunneier å treffe avgjørelser om hvordan et område skal utnyttes. Saksbehandlingsspørsmålene har å gjøre med hvordan kommunens ytelse eventuelt kan bestemmes: Prosessen som leder frem til en utbyggingsavtale må i nødvendig utstrekning sikre at allmennheten/tredjemenn har hatt muligheter til å gjøre sine interesser gjeldende.

(2) Et annet (hoved-)rettsproblem, som har blitt ofret mye oppmerksomhet, knytter seg til grunneierens eller utbyggerens behov for vern mot å måtte ta på seg omfattende offentlige finansieringsbyrder for å komme i betraktning ved de nødvendige planvedtak, reguleringsvedtak, vedtak om tillatelse til tiltak eller dispensasjon. Grunneier og utbygger er interessert i utbygging, de har ofte selv tatt initiativ til å få saken i gang. For dem er ikke poenget først og fremst kommunens ytelse, derimot hvilke vederlag grunneieren eller utbyggeren selv må yte for å komme i betraktning ved den offentlige myndighetsutøvelsen.

Også disse rettsspørsmålene har en materiell komponent og en saksbehandlingskomponent.

Det materielle hovedspørsmålet er om, og i tilfelle i hvilken grad, kommunen kan sikre seg andre vederlag gjennom avtalen enn den kunne ha stilt ensidig krav om, og hvor langt ut over vilkårskompetansen denne «avtalekompetansen» i tilfelle går. Saksbehandlingsspørsmålet har først og fremst å gjøre med i hvilken utstrekning avtaleparten har klagerett, og rett til å motsette seg omgjøring av tillatelsen som myndighetene gir som følge av avtalen. De øvrige saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven og i forvaltningsloven – om forhåndsvarsel, dokumentinnsyn, begrunnelse osv. – har mindre betydning for grunneier eller utbygger ettersom disse er part under avtaleforhandlingene.

(3) Et tredje rettsproblem handler om vernet for konkurrenter til foretaket som inngår utbyggingsavtalen. I hvilken utstrekning trekker konkurranserettslige og EØS-rettslige regler grenser for kommunens adgang til å favorisere én bestemt utbygger gjennom å avtale opplegg og fremdrift med ham? Strider det mot likebehandlingsprinsippet, mot reglene om offentlige anbud og mot saksbehandlingsreglene når myndighetene skal gi utbyggingsoppdrag? Hvor går grensen for hvor mye kommunen kan forplikte seg til uten å komme i strid med konkurranserettslige regler og EØS-prinsipper?

Det kan være hensiktsmessig innledningsvis å framheve sammenhengen mellom problemstilling nr. 1 og 2 ovenfor: Det er nettopp når kommunen oppnår et særlig fordelaktig vederlag, for eksempel ved at utbyggeren påtar seg å finansiere en skole eller barnehage, at risikoen for å ofre tredjemannsinteressene gjennom avtalen kan bli spesielt stor. I den grad slike interesser skulle tale mot utbygging av området, kan de komme til å bli ignorert dersom oppmerksomheten blir ledet vekk fra motforestillingene og over på vederlaget som kommunen har oppnådd gjennom avtalen.

9.2.2 Den videre fremstilling

Et av de fundamentale spørsmål i gjeldende rett, er derfor om det går an – av hensyn både til allmennhetens og tredjemanns interesser samt den private part – å erstatte vedtak og forvaltningsprosess etter plan- og bygningsloven og forvaltningsrettslige regler og prinsipper, med en kontrakt. For Bygningslovutvalget – som har mandat til eventuelt å foreslå en lovfesting av kompetanse til å inngå slike avtaler – blir det imidlertid først og fremst spørsmål om hva kommunene eventuelt bør tillates å tilby og kreve av vederlag, dvs. hvor langt kommunene eventuelt skal tillates å gå. Som det framgår ovenfor, må også dette vurderes i lys av både allmennhetens/tredjemanns interesser og den direkte involverte private parts interesser. Hensynet til allmennheten/tredjemann må for øvrig også ivaretas særskilt ved utformingen av regler om saksbehandlingen – offentlighet, medvirkning og klagerett mv.

Utvalget kommer i pkt. 9.4 nedenfor tilbake til enkelte av de ovenfor skisserte spørsmål knyttet til gjeldende rett. Først, under pkt. 9.3, foretas imidlertid en deskriptiv gjennomgang av dagens praksis. I pkt. 9.5, 9.6 og 9.7 redegjøres for utenlandsk rett, utvalgets syn på behovet for lovregulering og det foreliggende lovreguleringsforslag fra Planlovutvalget. Bygningslovutvalgets eget lovforslag presenteres i pkt. 9.8 og 9.9. Økonomiske og administrative konsekvenser omtales i pkt. 9.10.

9.3 Nærmere om dagens praksis

9.3.1 Hvor ofte og i hvilke sammenhenger inngås utbyggingsavtaler?

Av Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse, jf. vedlegg 1, framgår at 41% av kommunene har inngått utbyggingsavtaler i løpet av de siste 3 år, og at slike avtaler er langt vanligere blant de store og mellomstore kommunene enn blant de små. Således hadde hele 78% av kommunene med mer enn 50.000 innbyggere, 83% av kommunene med 20.000–49.999 innbyggere og 72% av kommunene med 10.000–19.999 innbyggere inngått slike avtaler. For kommunene med 5.000–9.999 innbyggere og kommuner med under 5.000 innbyggere var de tilsvarende tall henholdsvis 36% og 21%. For de kommunene som har inngått utbyggingsavtaler i de siste 3 år, er det for øvrig opplyst at utbyggingsavtaler gjennomsnittlig forekommer i 8,6% av byggesakene.

Ubyggingsavtaler inngås i tilknytning til kommunens detaljplan- og/eller byggesaksbehandling: Utbygger henvender seg normalt til kommunen som plan- og bygningsmyndighet med ønske om utbygging, og han har et behov for et positivt reguleringsvedtak eller en tillatelse til tiltak. Det er i denne situasjonen kommunen gjerne kommer opp med krav eller forslag om utbyggingsavtale, og byttemidlet kommunen har til rådighet i den forbindelse er uforpliktende utsagn til den private part om fordelaktig framtidig bruk av offentlig kompetanse.

Først og fremst knytter dette seg til den kompetansen kommunen er gitt ved behandling av private reguleringsforslag, jf. plan- og bygningsloven § 30. Selv om kommunen ikke ensidig kan kreve at det inngås en utbyggingsavtale, overlater disse bestemmelsene til kommunens skjønn om et privat reguleringsforslag skal vedtas eller ikke. Overfor en utbygger som ønsker en spesiell regulering og/eller utbygging, setter dette kommunen i en sterk posisjon i forhold til å få inngått avtaler der den private utbygger påtar seg for eksempel å betale for opparbeidingen av offentlige tilbud.

Videre gir plan- og bygningsloven § 20-4 andre ledd bokstav b og § 26 første ledd kommunen hjemmel for å gi såkalte rekkefølgebestemmelser til kommuneplan eller reguleringsplan: Både ved behandlingen av private reguleringsforslag og kommunens egne forslag, kan kommunen gi bestemmelser om tidsrekkefølge for utbygging av ulike byggeområder, herunder også om samtidig ferdigstillelse av boliger og anlegg og fellestiltak som skoler, barnehager, lekearealer, gang- og sykkelveier og lignende. For at utbygger skal ha forhåpninger om å få politisk gjennomslag for sin utbyggingsplan, kan det derfor bli nødvendig for ham å påta seg å utføre og bekoste slike fellestiltak. Hvis ikke utbygger dekker kostnadene med slike tiltak, vil utbygger måtte vente på at tiltakene blir bygget ut i offentlig regi. Her kan prioriteringene lett bli annerledes enn det utbygger er tjent med. I en slik situasjon kan en utbygger være villig til å forskuttere eller dekke utgiftene knyttet til gjennomføring av slike tiltak.

Det kan også være aktuelt å inngå utbyggingsavtaler utelukkende i forbindelse med byggesaksbehandling. Dette forutsetter en mer aktiv bruk av kommunens kompetanse. Den som søker om en tillatelse til tiltak har nemlig rettskrav på å få det med mindre kommunen har rettslig grunnlag for å nekte, og avgjørelsen er i utgangspunktet ikke skjønnsmessig, men lovbundet. Kommunen kan derfor som utgangspunkt ikke kreve en utbyggingsavtale som betingelse for en tillatelse, eller nekte tillatelse fordi det ville være uheldig å bygge ut området. Ønsker kommunen å avslå søknaden, kan kommunen nedlegge midlertidig dele- og byggeforbud med sikte på regulering eller omregulering etter plan- og bygningsloven § 33, eller stille krav om reguleringsplan etter plan- og bygningsloven § 23. Og gjøres det, vil kommunen i stor grad komme i samme forhandlingsposisjon som tidligere nevnt. Videre vil eksisterende rekkefølgebestemmelser kunne gi grunnlag for avslag på byggesøknad hvis ikke utbygger gjennom avtale eller på annen måte sikrer at kravene som framgår av disse blir oppfylt. I saker der det er nødvendig med dispensasjon, gis det også anvisning på en skjønnsmessig vurdering og avgjørelse fra kommunens side, og dermed åpnes det samtidig for bruk av vilkår for eksempel i form av en utbyggingsavtale.

I noen tilfeller er kommunen tomteeier, og inngår avtale i forbindelse med salg eller utbygging av tomten. I disse tilfellene opptrer kommunen rent privatrettslig, og avtalen står i all hovedsak i samme rettsstilling som andre avtaler om salg og utbygging. Selv om kommunen opptrer som tomteselger kan avtalen også bære preg av offentlig myndighetsutøvelse, og da står likevel ikke kommunene helt fritt. Avtalen kan for eksempel inneholde bestemmelser om en bestemt reguleringsutvikling, og dermed forskuttere en etterfølgende reguleringsmessig behandling.

9.3.2 Nærmere om innholdet av utbyggingsavtaler

Ofte innledes utbyggingsavtaler med en beskrivelse av gjeldende plangrunnlag for det aktuelle området. Er ikke området nærmere regulert, avtaler gjerne partene hvem som skal være ansvarlig for å utarbeide forslag til reguleringsplan. I praksis vil dette være den private utbygger. Kommunen på sin side gir da gjerne uforpliktende «løfter» knyttet til behandlingen av disse forslagene. Det forekommer også at det i avtalen forutsettes at kommunen skal søke utarbeidet en regulering i samsvar med intensjonene i avtalen for øvrig, og da legges også gjerne inn i avtalen bestemmelser om virkningen av at slike forutsetninger eventuelt ikke slår til.

Avtalene går ellers ofte ut på at kommunene kjøper eiendom framfor å ekspropriere, men da gjennomgående med ekspropriasjonstrusselen som klar foranledning. Prisen på areal som skal erverves til offentlige formål, vil ofte være fastsatt i avtalen med mindre avtalen har bestemmelser om at vederlaget fastsettes ved skjønn. Fra tid til annen tas det videre opp bestemmelser i utbyggingsavtalene om kommunens adgang til å ekspropriere (ytterligere) arealer i framtiden.

Avtaler som binder kommunen til en bestemt reguleringsutvikling eller avtaler som ellers binder kommunen til å bruke, eller ikke bruke, sin kompetanse til offentlig myndighetsutøvelse i framtiden, reiser en rekke spørsmål av rettslig karakter. Det er ikke uten videre gitt at kommunene lovlig kan binde opp sin forvaltningsmyndighet gjennom slike avtaler. Når lovgiver har lagt myndighet til kommunene, har det rimeligvis ikke vært forutsetningen at kommunene i ettertid skulle innskrenke sin myndighet gjennom avtaler. Spørsmålet om hvor langt kommunen kan gå i å binde opp sin forvaltningsmyndighet kommer utvalget tilbake til under pkt. 9.4.2 nedenfor.

Utbyggingstakten er et annet forhold som det er vanlig å si noe om i en utbyggingsavtale. Dette kan for eksempel være i form av en fremdriftsplan for oppføring av eller innflytting i boenheter i området, eller – særlig ved større byggeprosjekter – avtale om ferdigstillelse av teknisk infrastruktur i takt med utbygging av delfelter. Det er også vanlig å avtale en mulighet for utbygger til å bygge ut raskere enn det fremdriftsplanen tilsier, og det korresponderer da ofte med at utbygger samtidig blir pålagt å utføre nødvendige tiltak for å ivareta den sosiale infrastrukturen. Eksempel på det siste kan være krav om betaling av beregnede bidrag til kommunen til dekning av skoleutbygging.

Fordeling av økonomiske kostnader utgjør for øvrig en vesentlig del av innholdet i de utbyggingsavtaler som inngås i dag. For så vidt gjelder teknisk infrastruktur, er dette i tråd med bestemmelsene i plan- og bygningsloven §§ 66 og 67 sammenholdt med reglene om refusjon. Når det gjelder kostnadene ved sosiale infrastrukturtiltak, kan krav om bidrag til dette uttrykkes direkte som nevnt knyttet til forsering av arbeidene i forhold til fremdriftsplanen eller på annen måte i utbyggingsavtalen. Slike bidragskrav kan imidlertid også følge forutsetningsvis gjennom rekkefølgebestemmelser i kommune- eller reguleringsplan.

Bestemmelser om husbankfinansiering av deler av boligene som bygges, om begrenset framtidig omsettelighet og et visst antall boliger tilpasset særskilt trengende grupper (sosial boligprofil), forekommer også i utbyggingsavtaler i dag. Noen kommuner betinger seg tildelingsrett for en viss mengde av de oppførte bygninger. Som ledd i større utbyggingsprosjekter kan partene dessuten avtale erverv av tomter for å gjøre ekspropriasjon overflødig. Utbyggingsavtalen inneholder da ofte detaljerte bestemmelser om pris eller beregningen av pris.

En utbyggingsavtale inneholder også fra tid til annen ordinære bestemmelser om oppsigelsesadgang, misligholdsbeføyelser, tvisteløsning og verneting.

9.3.3 Fremgangsmåten for å oppnå utbyggingsavtaler i dag

Avtaler som inngås i tilknytning til planbehandling

Forhandlingene om utbyggingsavtaler er i mange tilfeller knyttet nær opp mot saksbehandlingsreglene for behandling av reguleringsplan fastsatt i plan- og bygningsloven §§ 27-1 flg. Fremgangsmåten er da i hovedtrekk slik: Kommunen varsler grunneier og/eller utbygger om at utbyggingsavtale ønskes inngått – gjerne når kommunens planavdeling kontaktes vedrørende utforming av privat planforslag. Selve avtaleforhandlingene skjer deretter i regi av rådmannen/administrasjonssjefen (i kommuner som ikke har parlamentarisk styresett), og dette blir dermed håndtert administrativt atskilt fra den tradisjonelle planbehandlingen som foregår parallelt.

Kommunene stiller gjerne med minst to personer til forhandlingene. Tanken bak dette er å unngå tvil om hva som er sagt i møtene, og å forebygge eventuelle mistanker om korrupsjon eller lignende. Forhandlingene kan foregå trinnvis, fra innledende informasjonsmøte til mer inngående drøftelser rundt avtaleinnhold og avtaleformuleringer.

Generelle kommunaløkonomiske og boligpolitiske forhold er gjerne sentrale vurderingstemaer i planprosessen, og disse legges også til grunn ved – og søkes sikret gjennom – avtaleforhandlingene. Behov for ny teknisk og sosial infrastruktur ivaretas derimot i en del kommuner gjennom vilkårs- eller rekkefølgebestemmelser i arealplan. Dersom det er nødvendig med politiske avklaringer underveis i forhandlingene blir for øvrig gjerne formannskapet koplet inn. Det politiske mandat som rådmannen arbeider etter ved avtaleforhandlingene, er imidlertid gjennomgående relativt klart, så behovet for ytterligere avklaringer underveis vil normalt være begrenset.

Selv om avtalene fremforhandles av administrasjonen, må avtalen inngås av kommunestyret (eller formannskap når avtalekompetansen er delegert). Forslag til avtale fremmes vanligvis før eller samtidig med at reguleringsplanforslaget legges fram for formannskapet/kommunestyret. Kommunen vil normalt ikke forplikte seg rettslig ved å skrive under før tilhørende reguleringsplan eventuelt er endelig vedtatt. Det har sammenheng med at avtalen normalt er basert på forutsetningene om en bestemt reguleringsutvikling.

Forhandlingsprosessene er i praksis lukkede (unntatt offentlighet), men de endelige avtaleutkast vil være offentlig tilgjengelige som saksfremlegg for politiske organer.

Avtaler som inngås i tilknytning til byggesaksbehandling

Eksisterende rekkefølgebestemmelser kan som nevnt gi grunnlag for avslag på byggesøknad hvis ikke utbygger gjennom avtale eller på annen måte sikrer at kravene som framgår av rekkefølgebestemmelsene blir oppfylt. I saker der det er nødvendig med dispensasjon, gis det for øvrig også anvisning på en skjønnsmessig vurdering og avgjørelse fra kommunens side, og dermed åpnes det også i disse tilfellene for forhandlinger om utbyggingsavtaler uavhengig av om det samtidig behandles forslag om ny eller revidert arealplanlegging i det aktuelle området.

Også i slike tilfeller er inntrykket at kommunene legger vekt på å holde plan- og bygningsmyndigheten atskilt fra avtaleforhandlingene, for eksempel slik at det er kommunens eiendoms-/utbyggingskontor som representerer kommunene. Ikke bare avtaleinngåelsen, men også selve avtaleprosessen kan komme etter at planvedtak er truffet, for eksempel i tilfeller der det er eksisterende rekkefølgebestemmelser som foranlediger avtalen. Men det er likevel plan- og bygningsmyndigheten som tar stilling til i hvilken grad for eksempel rekkefølgebestemmelsene skal følges opp.

9.4 Gjeldende rett – uavklarte spørsmål

9.4.1 Innledning. Offentlig eller privatrett?

I forhold til utbyggeren tar noen som utgangspunkt at utbyggingsavtaler bare kan regulere slike rettigheter og plikter som kommunen kan treffe vedtak om som planmyndighet og byggesaksmyndighet med hjemmel i plan- og bygningsloven og den alminnelige, ulovfestede vilkårslæren. 1 Juridisk sett blir det da i realiteten liten forskjell mellom et reguleringsplanvedtak og en utbyggingsavtale. Forskjellen består først og fremst i at utbyggeren for å bli bundet av de nærmere vilkår i en reguleringsplan må avgi en aksept ved konkludent atferd, mens han i en utbyggingsavtale avgir en skriftlig aksept. Med en slik innfallsvinkel er det gjennomgående lite tvilsomt at vi også ved inngåelse av utbyggingsavtaler har å gjøre med utøvelse av offentlig myndighet, og at kommunens materielle kompetanse og saksbehandling reguleres fullt ut av offentlighetsloven, kommuneloven, plan- og bygningsloven og forvaltningsloven samt den ulovfestede forvaltningsrett.

Andre har konkludert med at man her har å gjøre med en blanding av offentlig myndighetsutøvelse og privatrettslige prinsipper, men begrunnet dette noe forskjellig: Noen har hevdet at kommunens kompetanse til å stille vilkår med hjemmel i plan- og bygningsloven må anses utvidet ved utbyggingsavtaler under henvisning til den private autonomi, dvs. den kompetansen rettssubjekter i alminnelighet har til å disponere over sine eiendeler og til å inngå avtaler. Avtalekompetansen begrenses så av de alminnelige regler om myndighetsmisbruk 2 eventuelt kombinert med prinsippene i avtaleloven § 36. 3 Andre tar utgangspunkt i den rent faktiske situasjon; at kommunene i lang tid har inngått avtaler der kommunens bruk av offentlig kompetanse har vært byttemidlet, og at slike avtaler ikke er underkjent av domstolene – selv om Høyesterett i forhold til tredjemannsinteressene tradisjonelt har trukket snevre grenser for adgangen til å erstatte offentlig myndighetsutøvelse med disposisjoner i kontraktsform. Slike «kombinasjonsavtaler» hevdes derfor ikke i seg selv å være en rettslig umulighet, og man kan si at kommunenes kompetanse til i forhold til utbyggeren å avtale noe mer enn det som er hjemlet i plan- og bygningsloven, er basert på sedvane og den private parts samtykke. Også med et slikt utgangspunkt vil imidlertid læren om myndighetsmisbruk innebære en avgrensning i forhold til hvilke vilkår som kan stilles. I tillegg kommer de øvrige generelle skrankene som alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper trekker opp for å kunne inngå avtaler om bruk eller ikke-bruk av offentlig myndighet, likeledes forvaltningsrettslige regler for hvordan saksgangen må være.

Det er etter utvalgets syn vanskelig å stille opp noen helt dekkende tese om hvorvidt utbyggingsavtaler reguleres av offentligrettslige regler eller privatrettslige prinsipper. Det synes å være et faktum at utbyggingsavtaler i dag inneholder elementer fra begge rettsområder, og dette kan derfor i utgangspunktet gi grunnlag for å hevde at det er en kombinasjon av offentligrettslige og privatrettslige prinsipper som også må komme til anvendelse.

Utvalget finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på den overordnede problemstillingen knyttet til arten av kommunenes materielle kompetansegrunnlag i gjeldende rett. I pkt. 9.4.2 tas likevel opp et beslektet spørsmål; forholdet til forvaltningslovens definisjoner av «vedtak» og «enkeltvedtak». Formålet er imidlertid da først og fremst å synliggjøre hvilke krav som – i lys av de forskjellige hensyn og interesser som gjør seg gjeldende – bør stilles til saksbehandlingen både de lege lata og de lege ferenda. Forholdet mellom kommunens kompetanse og hensynet til tredjemenns og allmennhetens interesser, kommer som nevnt utvalget også tilbake til innledningsvis i pkt. 9.4.2 nedenfor.

At det offentlige i det hele tatt bruker sin reguleringsmyndighet og ekspropriasjonsmyndighet som virkemiddel til å komme i posisjon til å forhandle om en avtale, synes for øvrig å være akseptert både i teori og praksis. I Eckhoff og Smith , Forvaltningsrett 7. utg. s. 394 heter det således:

«Praktisk viktig er utbyggingsavtaler mellom kommuner, grunneiere og entreprenører. Hensikten er å skaffe kommunen tilstrekkelig kontroll over utbygging av boliger og næringsarealer uten å pådra seg utgifter til tomtekjøp og byggevirksomhet. Kommunene har som utgangspunkt en sterk forhandlingsposisjon. Dels har de trusselen om ekspropriasjon i bakhånd, dels kan de lokke med at spørsmål om reguleringsplan og byggetillatelse m.v. vil bli løst hvis deres ønsker blir etterkommet. Men i hovedtrekk må avtalen være egnet til å ivareta også utbyggernes interesser. De plikter som de påtar seg, kan for eksempel gjelde boligenes størrelse og pris (for eksempel at de skal husbankfinansieres), disponering av friarealer eller kommunal kontroll med fordeling av boligene.»

I pkt. 9.4.2 nedenfor kommer utvalget tilbake til denne problemstillingen ved å se nærmere på hvilke rettslige rammer som i dag gjelder for kommunens anvendelse av sin reguleringsplanmyndighet overfor utbygger til å fremforhandle en utbyggingsavtale.

Avslutningsvis i ovennevnte sitat gir Eckhoff/Smith også uttrykk for noen innholdsmessige skranker som gjelder for utbyggingsavtaler i forhold til utbyggeren. Dette spørsmålet – hvor langt kommunen eventuelt kan gå i å «pålegge» den private part avtaleforpliktelser i utbyggingsavtaler – er ennå ikke endelig avklart ved domstolene. Problemstillingen er likevel berørt i noen sammenhenger, for eksempel i Sivilombudsmannens årsmelding for 1989 s. 105. Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av en utbyggingsavtale hvor den private part hadde forpliktet seg til å yte bidrag ved etableringen av hovedanlegg og overdragelse av arealer vederlagsfritt til kommunen. Avtalen ble inngått under trussel om ekspropriasjon, noe som ble godtatt av ombudsmannen så lenge ekspropriasjon var en alternativ og reell strategi for kommunen. Vilkårene kommunen stilte om økonomisk bidrag, lå imidlertid også utenfor rammen av de plikter en grunneier kan pålegges med hjemmel i plan- og bygningsloven. Heller ikke dette anså ombudsmannen som en rettslig umulighet; under en viss tvil fant ombudsmannen at det ikke var noe til hinder for at den private part frivillig kunne påta seg slike forpliktelser. For øvrig antydet han at en vurdering av vilkårenes holdbarhet måtte foretas i lys av prinsipper som i alminnelighet gjelder for revisjon av privatrettslige avtaler: Forbudet mot urimelig tyngende vilkår, jf. for eksempel prisloven § 18 (nå opphevet) og avtaleloven § 36. En slik vurdering i den konkrete saken, mente ombudsmannen

«nødvendigvis [måtte] bli å vurdere av domstolene i forbindelse med den mer utførlige og umiddelbare saksbehandling man oppnår i rettergang».

Også Frihagen har gitt klart uttrykk for at kommunens kompetanse til å stille krav overfor utbyggeren gjennom en utbyggingsavtale, vil kunne gå lenger enn kompetansen til å stille vilkår i forbindelse med reguleringsbehandling eller byggesaksbehandling, jf. kommentarutgaven til plan- og bygningsloven, bind III s. 100-101:

«Kommunen vil som ledd i en nærmere avtale om utbygging, i noen grad kunne stille krav om ytelser fra utbyggeren som den ikke ville kunne kreve som vilkår for regulering eller byggetillatelse. Utbyggeren må således kunne påta seg visse særlige forpliktelser som ledd i en slik bredere samarbeidsordning.»

Utvalget går nærmere inn på hvilke innholdsmessige skranker som gjelder for dagens utbyggingsavtaler i et eget avsnitt under pkt. 9.4.2 nedenfor. Skrankene vurderes i lys av de forskjellige kompetansegrunnlag som hevdes å være aktuelle. Det tredje (hoved-)rettsproblemet som er skissert i pkt. 9.2 ovenfor – forholdet til vernet for konkurrenter til utbyggeren eller grunneieren som inngår utbyggingsavtalen – omtales særskilt avslutningsvis i pkt. 9.4.2.

Hovedsiktemålet med omtalen i pkt. 9.4.2 er å synliggjøre – et stykke på vei – hvilke rettslige rammer og prinsipper som dagens praksis på området må forholde seg til, samt å gi en pekepinn på ulikheter mellom dagens rettstilstand og situasjonen dersom utvalgets forslag blir gjeldende rett. Utvalget anser det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å ta uttrykkelig stilling til holdbarheten av de forskjellige teorier som omtales. Det er prinsippene og begrunnelsen for dem som er det vesentlige i denne sammenheng.

9.4.2 Nærmere om noen hovedproblemstillinger i gjeldende rett

Hvor langt kan kommunen gå i å forhåndsbinde sin forvaltningsmyndighet?

En hovedproblemstilling knyttet til praksisen med utbyggingsavtaler har vært (og er) om kommunen har adgang til å binde opp sin forvaltningsmyndighet: Avtalebegrepet gir i utgangspunktet antydninger om at begge parter er ment å skulle forplikte seg, og siden kommunens «forhandlingsmiddel» i denne sammenheng er utøvelse av offentlig myndighet, er det stilt spørsmål om og eventuelt hvor langt kommunen kan gå i å avgi forhåndstilsagn om hvordan denne myndigheten vil komme til å bli benyttet i framtiden.

Problemstillingen knytter seg særlig til hvilket vern tredjemann/allmennheten har mot at utbygging skal bestemmes gjennom en avtale som tredjemann i mindre grad har mulighet til å påvirke: Avtalene trer i stedet for den plan-, regulerings- og byggetillatelsesprosess som er lovfestet i plan- og bygningsloven – en prosess som nettopp skal sikre at kommunen foretar en fri, åpen og bred avveining av så vel hensynene for utbygging som mothensynene.

Bindingen kan knytte seg til framtidig rettsanvendelse, skjønnsutøvelse og saksbehandling, og den kan være både positiv og negativ: Med positiv binding av myndighet menes for eksempel at kommunen i avtalen gir løfte om å treffe et bestemt vedtak. Negativ binding vil innebære et løfte om ikke-bruk av myndighet, for eksempel løfter om at ekspropriasjon ikke skal foretas. Det sentrale element er imidlertid at det foreligger en form for binding av framtidig myndighetsutøvelse i motsetning til alminnelige forhåndsuttalelser. Forhåndsuttalelser inngår som ledd i den alminnelige veiledningen fra det offentlige, og siden de ikke er ment å skulle fastlegge rettsforhold, er det ikke nødvendig å lete etter et formelt kompetansegrunnlag. Mellom bindende forhåndstilsagn og rene forhåndsuttalelser kan det for øvrig være tale om flere grader av binding. Det vises i den forbindelse til artikkelen «Fusadommen i forvaltningsrettslig og rettsteoretisk perspektiv» av Erik Boe , inntatt i Lov og Rett 1991 s. 323-346 på s. 339-346.

Problemstillingen knyttet til binding av forvaltningsmyndighet er generell, og har kommet opp i forskjellige sammenhenger i rettspraksis. I en dom inntatt i Rt. 1992 s. 1235 flg. (Fiskekvote) kom Høyesterett således inn på forholdet mellom et gitt forhåndstilsagn om fiskekvoter fra fiskerimyndighetene og adgangen til framtidig regulering av tilgangen til fisket gjennom forskrifter. Staten anførte at selv om det var gitt et bindende tilsagn (tilbudsbrev om å beholde rederikvoter ved gjennomføring av kapasitetsreduksjon i fiskeflåten) så mistet rederiene sin rett etter dette da det kom forskrifter om kvotefordelingen som fravek fra disse. Denne anførselen fikk staten ikke medhold i. Høyesterett drøftet imidlertid også det generelle spørsmålet om fiskerimyndighetene (Fiskeridepartementet) i det hele tatt har rettslig adgang til å gi tilsagn som binder framtidig utøvelse av forvaltningsmyndigheten på fiskeriforvaltningens område. Førstvoterende, med tilslutning fra de øvrige dommerne, uttalte på generelt grunnlag (s. 1240):

«Spørsmålet om i hvilken utstrekning staten kan gi tilsagn som binder framtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet, er vanskelig. Jeg begrenser meg til å si at dette trolig kan stille seg noe forskjellig på de ulike forvaltningsområder. Dersom det anses nødvendig eller ønskelig for å fremme vedkommende hjemmelslovs formål, har jeg vanskelig for å se avgjørende hensyn mot at det bør være adgang til, i atskillig utstrekning, å binde utøvelsen av forvaltningsmyndighet gjennom avtaler eller tilsagn på spesielle områder. Dette er ikke ukjent i forvaltningspraksis. Jeg ser således ikke bort fra at Fiskeridepartementet, innen de rammer som var trukket opp i lov av 16. juni 1972 nr. 57 om regulering av fisket, rettslig kunne forplikte seg til å tildele fiskekvoter etter bestemte regler for en viss periode.»

Det er noe delte meninger om denne dommens prejudikatsverdi, men det må i alle fall kunne legges til grunn som et utgangspunkt at det i noen utstrekning vil kunne være adgang for myndighetene til å gi bindende forhåndstilsagn om utøvelsen av sin forvaltningsmyndighet. Gyldigheten av en slik forhåndsbinding vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og ved denne vurderingen må det bl.a. legges vekt på hjemmelslovens formål, hvor vidtgående og langvarige bindinger det er tale om, og om forholdet må anses ekstraordinært. Forhåndsbinding vil således kunne være spesielt betenkelig når det ikke er samme samfunnsinteresser som «ofres» gjennom en utbyggingsavtale som de som tilgodeses gjennom avtalen, for eksempel når hensynet til å oppnå bedre skoler eller barnehager går på be­kost­ning av friluftsinteresser. I tillegg må det under avtaleforhandlingene legges til offentlighet og medvirkning i nødvendig utstrekning.

Også i teorien synes det å være enighet om at det må være adgang til en viss forhåndsbinding, men det synes å være noe uenighet om hvor langt denne adgangen går. Frihagen , Forvaltningsrett I s. 304-305 antar at praksis og reelle hensyn tilsier at det er en «viss adgang» til å gi forhåndstilsagn om hvordan skjønnsmyndighet vil bli brukt og om hvordan loven vil bli tolket, forutsatt at det er i samsvar med den aktuelle lovens formål og at saken er forsvarlig utredet. Eckhoff/Smith , Forvaltningsrett 7. utg. s. 384-385, synes å mene at det ikke er adgang til å forhåndsbinde lovtolkningen. Derimot mener også de at det er en viss adgang til forhåndsbinding av skjønnet, men at adgangen er begrenset i forhold til hvor vidtgående bindingen er, bl.a. hvor lang tid den gjelder for og om den går ut på at myndigheten positivt skal brukes på en bestemt måte, eller generelt på at forvaltningen ikke skal bruke sin myndighet. Bernt , Avtaler med stat og kommune, 1981, legger vekt på virkningene av bindingen for den senere kompetanseutøvelse og spør om adgangen til å fravike forventninger som er skapt hos den private part. Hans fremstilling viser imidlertid også at det skal mye til før myndighetene kan inngå avtaler som setter til side plikten til å foreta en fri, åpen og bred totalvurdering av for eksempel plan- og reguleringsforslag, og at en ikke kan komme utenom saksbehandlingsreglene bare ved å følge disse etter at alt er bestemt i en avtale. Frihagen har for øvrig tatt til orde for at dersom det er tale om en gjensidig bebyrdende avtale, så har forvaltningen større kompetanse enn ellers til å gi bindende tilsagn om hvorledes de skal utøve forvaltningsmyndigheten på området (samtidig som de private parter får en noe større adgang til å gi rettslig bindende samtykke). Dette er det imidlertid delte meninger om som generell retningslinje.

Selv om man på et generelt forvaltningsrettslig grunnlag vil kunne anerkjenne adgangen til forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, vil vurderingene av hvor langt man kan gå slå forskjellig ut på forskjellige forvaltningsområder.

Plan- og bygningsloven legger opp til offentlighet, informasjon og medvirkning på alle nivåer i planleggingen. Siktemålet er både å fremme engasjement og allmenn deltagelse, og å sikre innflyt­else og mulighet for påvirkning fra de som blir berørt av reguleringen. Dersom kommunen inngår en utbyggingsavtale i forkant av en reguleringsplanprosess, er det en fare for at offentlighetens muligheter til å påvirke resultatet ikke blir reell. Kommunen må dessuten ikke bli bundet til noen bestemt løsning uten at den har foretatt en slik helhetsvurdering som reglene om vedtagelse av reguleringsplan forutsetter. I Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-5/02 er det derfor lagt til grunn at kommunene ikke har anledning til å binde kommunestyrets endelige vedtakskompetanse ved å inngå forpliktende forhåndsavtaler med en utbygger. Kommunestyret skal, etter fullført behandlingsprosess, på fritt grunnlag kunne ta standpunkt til om planen skal vedtas eller forkastes. I rundskrivet er det videre framholdt at heller ikke kommunestyrets kompetanse til å omregulere eller å unnlate å regulere kan bindes opp, men at kommunene likevel – under gitte omstendigheter – kan ha pådratt seg forpliktelser det medfører erstatningsansvar ikke å etterleve. Det sentrale poeng for departementet synes å være at kommunen ved inngåelse av utbyggingsavtale i forkant av reguleringsplanprosessen må sikre at alle berørte interesser kommer til på en forsvarlig måte: Det er viktig med offentlighet, medvirkning og informasjon tidlig i prosessen. I rundskrivet foreslås at dette for eksempel kan skje ved å kunngjøre oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtaler og eventuelt sende forslag til avtale eller hovedprinsippene for avtalen ut på høring.

Ved vurderingen av adgangen til forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet etter plan- og bygningsloven, må det også tas hensyn til at forvaltningsmyndigheten etter loven ikke bare ligger hos kommunen, men at også staten spiller en viktig rolle. Staten kan for eksempel gjennom innsigelser eller klager til reguleringsplan sette til side kommunens reguleringsvedtak. Staten kan også fremme egne reguleringsplaner. Og staten har også en helt selvstendig adgang til å fatte vedtak om ekspropriasjon for gjennomføring av plan. Staten er ut fra et avtalerettslig perspektiv ikke bundet av kommunens avtaler. Og siden det er staten som etter loven er innehaver av den overordnede reguleringskompetansen, er dette ytterligere et moment som taler for å begrense kommunens adgang til å binde opp myndighetsutøvelse gjennom avtale.

I Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, Oslo, 2000, s. 609-610, gjennomgås relevant rettspraksis før spørsmålet om forhåndsbinding av reguleringsmyndighet omtales slik:

«Ut fra dette kan det ikke gis et prinsipielt svar på om forvaltningsmyndighet kan bindes, men at konkrete forhold vil være avgjørende. Utgangspunktet vil være at forvaltningsmyndigheten ikke kan bindes. Det som taler mot at forvaltningen skal kunne binde sin kompetanse, er behovet for å kunne stå fritt til i fremtiden å treffe de vedtak som da fremstår som ønskelig. Dette fører til at det er mindre betenkelig å binde kompetansen til å treffe et bestemt vedtak, enn å binde kompetansen til ikke [å] treffe vedtak. Dette gjelder særlig hvis vedtaket er uten tidsbegrensning eller gjelder for en lang tid. En avtale der kommunen binder seg til å regulere et område til næringsformål, vil i forhold til binding av kommunens fremtidige reguleringskompetanse, være uproblematisk, men en slik avtale vil være problematisk hvis den setter planprosessen ut av spill slik [at] kommunestyret har bundet seg til å regulere et område til næringsformål, før friluftsinteressene har hatt anledning til å komme til orde. Det er hvis kommunen binder seg til i fremtiden ikke å kunne omregulere, at betenkelighetene oppstår».

Høyesterettspraksis viser at det uansett skal svært mye til før man kan konstatere at kommunen faktisk har bundet sin reguleringsmyndighet – uavhengig av spørsmålet om den kan det. Det vises i denne forbindelse til Rt. 1975 s. 620 (Eskemyr) og Rt. 1973 s. 107 (Mardøla). Ut fra det vi vet om praksis i dag, synes kommunene også å legge til grunn som den klare hovedregel at det ikke er adgang til å forhåndsbinde reguleringsmyndigheten. De fleste avtaler inngås – i alle fall formelt – etter at reguleringsplanvedtak er truffet, og det vil da normalt heller ikke bli tatt inn bestemmelser som sikrer utbygger mot at kommunen ombestemmer seg og endrer den vedtatte reguleringsplan senere. Dersom avtalene likevel inngås før reguleringsplan er vedtatt, vil den nok antakelig også uttrykkelig fastslå kommunens frihet på dette punkt. Avhengig av hvor stor grad av reell frihet som kommunen står tilbake med, er det imidlertid antakelig mindre betenkelig at partene i dag inngår en avtale som forutsetter at kommunen skal søke utarbeidet en regulering i samsvar med intensjonen i avtalen eller lignende. Det må i slike tilfeller også antas å være kurant at man legger inn i avtalen virkningene av at slike forutsetninger ikke slår til.

Binding av ekspropriasjonsmyndighet, jf. plan- og bygningsloven § 35, er ansett å være mer akseptabelt enn binding av reguleringsmyndighet. Isolert sett er en slik avtale mindre drastisk enn der hvor kommunen gir avkall på eller binder opp sin reguleringsmyndighet. Ut fra sammenhengen mellom reguleringen og ekspropriasjon, vil imidlertid heller ikke ekspropriasjonskompetansen kunne bindes opp for noe lengre tidsrom.

Selv om kommunen ikke er bundet av avtalevilkår som pålegger kommunen å bruke eller ikke bruke sin myndighetsutøvelse på en bestemt måte, kan det godt tenkes at avtaler av denne karakter likevel er bindende i den forstand at unnlatelse av å oppfylle dem utløser erstatningsansvar for kommunen etter avtalerettslige prinsipper om ugyldighet og mislighold. Av den grunn vil avtaler av denne karakter likevel oppleves som bindende for kommunen, og dermed være problematiske for de kommuner som ellers hadde ønsket å benytte sin kompetanse i strid med avtalen.

Når det gjelder avtaler som binder opp saksbehandlingen, er det større rom for kommunene. Det er for eksempel uproblematisk at kommunen inngår en avtale med en privat part om at en eiendom skal reguleres, og at den private parten skal utarbeide forslaget til reguleringsplan. Kommunen kan også gi løfter om saksbehandlingstiden. En viktig skranke utgjør imidlertid det ulovfestede, forvaltningsrettslige likhetsprinsippet om at det ikke skal gjøres forskjell uten saklig grunn. Kommunene er dessuten bundet av saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven kapittel VII, og kan ikke vedta en ny reguleringsplan eller en vesentlig endring av denne gjennom inngåelse av en utbyggingsavtale. Den er også bundet av reglene i forvaltningsloven og av kravet til forsvarlig saksbehandling som følger av ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper. Disse regler og prinsipper må derfor komme til anvendelse før en avtale blir inngått.

Hvilke rettslige rammer gjelder for kommunens anvendelse av sin reguleringsplanmyndighet til å fremforhandle en utbyggingsavtale i forhold til grunneier og utbygger?

Ut over spørsmålet om kommunens adgang til å forhåndsbinde sin myndighet, er det grunnleggende, materielle spørsmålet for både kommuner og utbyggere hvilke krav kommunene lovlig kan stille til den private part ved inngåelse av utbyggingsavtaler. Som nevnt innledningsvis skjer en stadig større del av prosjektplanlegging og –gjennomføring i privat regi, og utbyggingsavtalene inngås derfor oftest i forbindelse med kommunens behandling av private reguleringsplanforslag. Vurderingen av spørsmålet om hvor langt kommunene kan gå i å stille vilkår bør da foretas etter at det er vurdert nærmere hvilke rettslige rammer kommunen skal opptre innenfor ved behandlingen av private reguleringsplanforslag. Dersom kommunens behandling av slike forslag er undergitt få rettslige skranker, vil kommunen rettslig sett kunne komme i en sterk forhandlingsposisjon. Dersom kommunens kompetanse er mer avgrenset, for eksempel slik at et privat forslag bare kan nektes fremmet under henvisning til nærmere bestemte hensyn av reguleringsmessig art, vil forslagsstilleren ikke ha samme behov for å tekkes kommunen ved å påta seg ansvar for skolebygg, barnehager etc.

Reglene om kommunens behandling av private reguleringsforslag fremgår i dag av plan- og bygningsloven § 30 andre ledd: Det faste utvalg for plansaker (planutvalget) skal «snarest mulig» behandle forslaget, og dersom planutvalget selv ikke finner grunn til å fremme reguleringsforslag for området, skal forslagsstilleren underrettes om denne beslutning ved brev. Etter bestemmelsen kan forslagsstilleren kreve at en slik negativ beslutning forelegges for kommunestyret dersom forslaget omfatter «uregulert område» eller innebærer «en vesentlig endring av gjeldende reguleringsplan».

En rekke vesentlige spørsmål i vår sammenheng besvares ikke av lovteksten, for eksempel om avgjørelsen etter § 30 andre ledd er å anse som enkeltvedtak med de konsekvenser det har for bl.a. begrunnelse og klagerett. I forarbeidene er det imidlertid forutsatt at forslagsstilleren kan påklage avgjørelsen til fylkesmannen dersom planutvalget beslutter at planforslaget ikke skal fremmes og saken ikke kan bringes inn for kommunestyret. Det vises til plan- og bygningsloven § 15 fjerde ledd og Ot.prp. nr. 56 (1984-85) s. 68. Kommunestyrets beslutning om ikke å fremme reguleringsforslaget, kan ikke påklages. Man kan for øvrig heller ikke lese ut av plan- og bygningsloven § 30 andre ledd om det foreligger særlige materielle krav knyttet til kommunestyrets og planutvalgets behandling av private reguleringsforslag.

Justisdepartementets lovavdeling har i brev til Kommunal- og regionaldepartementet 23. mai 2002 vurdert spørsmålet om enkeltvedtak slik:

«Etter Lovavdelingens vurdering kan ikke planutvalgets negative avgjørelser vedrørende private reguleringsforslag anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dette skyldes at avgjørelsen ikke er «bestemmende for rettigheter og plikter», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd. Et eventuelt ja til et privat forslag på dette stadium innebærer ikke at forslagsstilleren får fastslått eller endret sin rettsstilling. Aksepten av forslaget innebærer bare at kommunen gjør forslaget til sitt og starter en planleggingsprosess etter pbl. §§ 27-1 og 27-2, basert på det private utkastet. Et ja innebærer at et tilstrekkelig flertall i planutvalget (eller kommunestyret) mener at det aktuelle området kan være modent for utbygging – primært i tråd med innholdet i det private forslaget. Den nærmere planleggingsprosess vil avklare om dette er riktig. Tilsvarende innebærer et nei at et flertall ikke ser forslaget som interessant, ikke engang så interessant at en planprosess bør påbegynnes.

Konklusjonen så langt synes å bli at avgjørelsen – enten den er positiv eller negativ for forslagsstiller – ikke er et enkeltvedtak, men at det ved avslag likevel foreligger en overprøvingsadgang, til henholdsvis kommunestyret og fylkesmann, avhengig av forslagets innhold.»

Kommunens avgjørelser etter § 30 andre ledd vil etter Lovavdelingens syn altså ikke være bestemmende for rettigheter og plikter til privatpersoner. I stedet blir avgjørelsen å anse som

«et uttrykk for om kommunen finner et utbyggingsforslag så interessant at prosessen fram mot et reguleringsvedtak i samsvar med forslaget bør iverksettes eller ikke».

Planlovutvalget har i NOU 2001: 7 fremholdt at denne avgjørelsen vil bero på «rent politisk skjønn», og Lovavdelingen har i sin videre gjennomgang funnet at det er få skranker som foreligger med hensyn til hva kommunen kan legge vekt på ved en slik vurdering. Unntak gjøres hovedsakelig kun for forhold som forbys vektlagt i Grunnloven eller i lovgivningen for øvrig (for eksempel forslagsstillerens kjønn og rase, jf. Grunnloven § 110c og likestillingsloven), og grensene som følger av myndighetsmisbrukslæren. Det avgjørende blir hva som i hvert enkelt tilfelle kan anses som «saklige hensyn».

Lovavdelingen har for øvrig også lagt til grunn at heller ikke noen av de øvrige avgjørelser som skal treffes fram til tidspunktet da en ferdig plan eventuelt skal vedtas av kommunestyret (jf. § 27-1 nr. 2 første punktum om hvorvidt planforslaget skal legges ut til offentlig ettersyn og § 27-1 nr. 2 i.f. om hvorvidt et planforslag etter at fristen for merknader er utløpt skal legges fram for kommunestyret) er enkeltvedtak. Den politiske frihet kommunen har til å legge vekt på forskjellige forhold ved disse avgjørelsene stiller seg heller ikke vesentlig annerledes enn ved avgjørelser etter § 30 andre ledd. Med mindre det ville være i strid med direktiv fra kommunestyret, kan således planutvalget også når som helst stanse hele prosessen og bestemme at området ikke skal reguleres.

Det er lagt til grunn i forvaltningspraksis og deler av juridisk teori at kommunestyrets endelige avgjørelse av reguleringssaken vil være et enkeltvedtak dersom planen vedtas, og de som har rettslig klageinteresse kan påklage vedtaket, jf. plan- og bygningsloven §§ 27-3 og 15 sml. forvaltningsloven § 28. Kommunestyrets vedtak om ikke å fremme eller vedta et planforslag er derimot ikke et enkeltvedtak, og kan heller ikke påklages.

Lovavdelingens konklusjon på gjennomgangen er i korte trekk at dagens bestemmelser om vedtakelse av reguleringsplaner kombinert med de forutsetninger om reguleringsplan som betingelse for utbygging som følger direkte av eller med hjemmel i plan- og bygningsloven § 23 nr. 1, setter kommunen i en sterk faktisk stilling overfor utbyggerne. Selv om kommunene ikke rettslig sett kan kreve utbyggingsavtale med et nærmere innhold (eller forhandlinger om slik avtale), tyder mye på at kommunene har frihet til å opptre slik at private utbyggere ser innfrielse av kommunale forventninger – eventuelt gjennom en utbyggingsavtale – som eneste mulighet for å oppnå det nødvendige politiske samtykket de er avhengige av for å få realisert sine utbyggingsplaner.

Kommunen kan også sette krav om rekkefølgebestemmelser i tilknytning til behandlingen og vedtakelsen av et privat forslag til reguleringsplan (eller bebyggelsesplan). Det må imidlertid være en forutsetning at de forhold som begrunner utsettelsen av planens gjennomføring faktisk og rettslig kan og vil bli gjennomført innen rimelig tid, jf. 10-årsfristen for ekspropriasjon etter reguleringsplan eller bebyggelsesplan i plan- og bygningsloven § 31.

Er utbyggingsavtaler vedtak, eventuelt enkeltvedtak?

Det synes ikke tvilsomt at kommunens benyttelse av den kompetansen den er tillagt til å treffe avgjørelser etter plan- og bygningsloven, for eksempel reguleringsplanvedtak eller gi tillatelse til tiltak, og benyttelse av den kompetansen kommunen har til å stille vilkår i kraft av den ulovfestede vilkårslæren, vil innebære utøvelse av offentlig myndighet i form av «vedtak», jf. forvaltningsloven § 2 a). En forutsetning for en reell drøftelse av spørsmålet om utbyggingsavtaler er vedtak eller enkeltvedtak, vil derfor måtte være en erkjennelse av at den private part i utbyggingsavtalen påtar seg plikter som kommunen ikke ensidig kan pålegge ham med hjemmel i dette kompetansegrunnlaget, jf. ovenfor under pkt. 9.4.1. Slike drøftelser innebærer også i utgangspunktet en aksept av at kommunen ved bruk av sin offentlige kompetanse ikke nødvendigvis er bundet til å treffe avgjørelser kun i form av vedtak (enkeltvedtak eller forskrifter).

Spørsmålet om utbyggingsavtalenes rettslige status får blant annet betydning for hvorvidt og eventuelt i hvilken utstrekning det er offentligrettslige eller privatrettslige regler, eventuelt en kombinasjon, som kommer til anvendelse ved vurderingen av avtalenes tilblivelse, innhold og konsekvenser. Så langt det er tale om «virksomhet som drives av forvaltningsorganer» i forvaltningslovens § 1 og offentlighetslovens § 1 forstand, vil de alminnelige regler om forsvarlig saksbehandling, habilitet, myndighetsmisbruk og dokumentinnsyn i utgangspunktet bli aktualisert ved forhandlingene og ved inngåelsen av avtalene. Kravet til forholdsmessighet og saklig begrunnelse i forhold til de (brede) hensyn plan- og bygningsloven skal ivareta blir da vesentlige aspekter. Er det også tale om «enkeltvedtak», skjerpes imidlertid kravene til saksbehandlingen ytterligere, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd og kap. IV til VI. «Part», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e, har for eksempel særskilt krav på forhåndsvarsel og rett til dokumentinnsyn. Parter og andre med rettslig klageinteresse får dessuten rett til å påklage vedtaket etter den alminnelige klagebestemmelsen i forvaltningsloven § 28 første ledd.

Problemstillingen her kan m.a.o. få betydning ikke bare for den direkte involverte private parts rettigheter, men i særlig grad også for interessene til berørte tredjemenn og allmennheten for øvrig. Krav til for eksempel habilitet og skranker mot myndighetsmisbruk i form av krav til forholdsmessighet og saklighet, følger uansett ikke bare av om det er tale om forvaltningsvirksomhet. Tilsvarende krav kan et stykke på vei også utledes av privatrettslige (avtalerettslige) prinsipper (for det tilfellet at utbyggingsavtalene kan inngås med privat autonomi som kompetansegrunnlag). Ved slike avtaler utfordres imidlertid vernet for tredjemenn og allmennheten særskilt, slik at viktigheten av prinsipper om ikke bare offentlighet og innsyn, men også for eksempel medvirkning og klagerett, blir ytterligere forsterket. Hensynet til den private part, som i alle fall i prinsippet inngår slike avtaler på grunnlag av sitt frivillige samtykke, står også i et spesielt lys, bl.a. i forhold til spørsmålet om klagerett og kommunens omgjøringsadgang.

Som nevnt ovenfor i pkt. 9.4.1 kan det være grunnlag for å hevde som et utgangspunkt at det her er tale om en kombinasjon av offentlig rett og privatrett: Kommunen inngår utbyggingsavtaler med grunnlag i sin offentlige kompetanse; byttemiddelet for å få den private til å binde seg er forespeilinger om fordelaktig framtidig bruk av offentlig kompetanse. Den private part på sin side inngår derimot avtalen i kraft av sin privatrettslige autonomi til å avgi rettsstiftende utsagn med følger for egen rettsstilling. Rettssystematisk vil da en utbyggingsavtale kunne ses på som en avtale der den ene parten i alle fall delvis har forpliktet seg privatrettslig mens den andre har forpliktet seg offentligrettslig.

I den utstrekning utbyggingsavtalen inneholder elementer som bygger på kommunens kompetanse til å treffe planvedtak, vedtak om tillatelse til tiltak og dispensasjon (herunder bruk av kompetansen kommunen har etter vilkårslæren), reguleres dette av de alminnelige materielle og prosessuelle regler i plan- og bygningsloven, forvaltningsloven, offentlighetsloven, kommuneloven og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper. Normalt vil det da være tale om både vedtak og enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand med den betydning dette har for spørsmålet om hvilke saksbehandlingsregler som skal følges og for parters og andre med rettslig klageinteresse sin klageadgang. Spørsmålet om den resterende delen av avtalen som bygger på den private parts samtykke (av enkelte kalt avtalenes «merverdi») også er vedtak eller enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, er imidlertid langt mer komplisert. I rundskriv H-5/02 (s. 24) er dette vurdert som et spørsmål om man aksepterer samtykke som kompetansegrunnlag eller ikke. Med dette som utgangspunkt konkluderes det med at det ikke er tale om vedtak etter forvaltningsloven.

En annen, og kanskje mer praktisk/løsningsorientert enn teoretisk måte å se dette på, er å legge til grunn at også avtalenes «merverdi/merinnhold» i utgangspunktet er å anse som vedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og eventuelt også enkeltvedtak etter § 2 første ledd a) og b). Synsmåten er da at selv om kommunen ikke ensidig kunne pålagt utbygger disse pliktene, så anses kommunens offentligrettslige kompetanse mht. dette utvidet ved den privates samtykke. Avtalen vil da i utgangspunktet være en «avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet», og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer, jf. definisjonen av «vedtak» i forvaltningsloven § 2 første ledd a). Siden rettighetene og pliktene til avtalens (i snever forstand) private part likevel bare vil kunne utledes av dennes privatrettslige viljeserklæringer, synes det likevel ikke naturlig å anse denne delen av avtalen som et forvaltningsvedtak i forhold til ham eller henne. Situasjonen blir derfor at utbyggingsavtalen (i snever forstand) på en og samme tid, men overfor ulike rettssubjekt, må behandles både som en privatrettslig avtale og som et vedtak: Utbyggeren (avtaleparten) må forholde seg til avtalen som privatrettslig, mens kommunen, eventuelle rettssubjekter med partsstatus etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e og tredjepersoner kan forholde seg til avtalen som et vedtak. Dette innebærer at avtaleparten ikke har adgang til å påklage de delene av utbyggingsavtalen som bygger på det privatrettslige samtykket. Ønsker den private/utbyggeren å angripe disse delene av avtalen, må dette skje gjennom rettsapparatet eller på den måten som avtalen måtte legge opp til (avtalepunkter om tvisteløsning eller lignende). Andre parter enn avtaleparten og andre med rettslig klageinteresse, må imidlertid kunne påklage utbyggingsavtalens bestemmelser i den grad disse vil være enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 28. En klassifisering av utbyggingsavtalen (i snever forstand) som enkeltvedtak innebærer dessuten at kommunen og eventuelt andre deler av forvaltningen, kan omgjøre etter bestemmelsene i forvaltningsloven § 35 – dog med den begrensning at de ikke ensidig kan øke eller skjerpe utbyggers plikter (som fra før hviler på dennes samtykke).

Det er særlig pekt på tre forutsetninger som må være til stede for at det ikke kan sies å være urimelig overfor utbygger (avtaleparten) at vedkommende slik som nevnt må forholde seg til utbyggingsavtalen som en privatrettslig avtale, mens andre kan forholde seg til avtalen som et vedtak. Disse er at utbygger på avtaletidspunktet vet

1. at hans samtykke gjør det mulig for kommunen å pålegge utbygger plikter utover det som følger av loven,

2. at utbygger har en reell mulighet til ikke å inngå avtalen (ingen tvangssituasjon), og

3. at vilkårene – selv om de går lenger enn loven åpner for – framstår som saklige og rimelige hensett til formål og omfang.

Disse kravene til samtykkesituasjonen og vilkårenes innhold skal sikre kontrollen med at kommunen ikke overskrider sin kompetanse, samtidig som man unngår den (uheldige) løsning at utbygger først inngår en avtale for så senere å forsøke å komme unna enkelte byrdefulle vilkår ved forvaltningsklage.

At vi ved utbyggingsavtaler har å gjøre med rettslige realiteter hvis tilblivelse, innhold og konsekvens må vurderes både i lys av offentligrettslige og privatrettslige regler og prinsipper, synes som nevnt å være lagt til grunn både av Eckhoff (Forvaltningsrett 7. utg. s. 394) og i ombudsmannens årsmelding 1989 s. 105, jf. ovenfor under pkt. 4.1. Boe gir også uttrykk for samme synsmåte i sin artikkel «Forholdet mellom privatrett og offentlig rett – nye tendenser», i Rettsteori og rettsliv, Festskrift til Carsten Smith, s. 113-137. For den delen av avtalen som kun bygger på kompetansen i plan- og bygningsloven samt vilkårslæren, vil det i liten grad være tale om noe privatrettslig element. Men dette gjelder åpenbart ikke for den delen av utbyggingsavtalene som i dag er tuftet på den privates viljeserklæring som gyldighetsgrunnlag. Også en rekke andre avtaleklausuler som går igjen i utbyggingsavtalene, som for eksempel klausuler om tvisteløsning, verneting og misligholdsregulering, er i utgangspunktet av privatrettslig art.

Begrepene «vedtak» og «enkeltvedtak» er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b. Et vedtak er «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet» og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private rettssubjekter. For at vedtaket også skal være et enkeltvedtak følger det at det må være bestemmende for rettigheter eller plikter til «en eller flere bestemte personer». Ved vurderingen av om utbyggingsavtalenes «merverdi» faller inn under disse definisjonene er det særlig betingelsen om at avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet» som kan skape tvil. Avtalevilkår interessen da særlig vil være knyttet til, er for eksempel forpliktelser fra den private part til å bidra med penger til eller opparbeiding av sosial infrastrukturtiltak som skoler eller klausuler som skal ivareta kommunale målsettinger om en sosial boligprofil (for eksempel vilkår om overføring av en andel rimelige boliger til kommunen).

Det er som nevnt ikke Bygningslovutvalgets oppgave å ta uttrykkelig og endelig stilling til de juridisk-teoretiske spørsmål som reiser seg på dette punkt. Det må imidlertid kunne hevdes at en slik «rettskonstruktiv» tilnærmingsmåte som problemstillingen tar utgangspunkt i, ikke nødvendigvis fører fram til riktige eller hensiktsmessige løsninger de lege ferenda i lys av den praksis som har utviklet seg. Denne måten å løse problemene på synes også å være delvis forlatt i nyere juridisk teori. Boe uttaler således i ovennevnte artikkel i Festskrift til Carsten Smith på s. 122:

«Blindsporet er å løse rekkevidde- og innholdsproblemene utelukkende ut fra en eller annen rettslig plassering. Fremfor å la en rettssystematisk inndeling stå i veien for rettslige løsninger som realiteten tilsier, må vi trenge bak eller under karakteristikkene og se på behovene for å løse spørsmålene gjennom privatrettslige markedsmekanismer eller gjennom rettssikkerhetsgarantier hentet fra offentlig rett. Derfor må vi se på virksomhetsformen som transaksjonen gjelder, på formålet med virksomheten og disposisjonen, på hvordan virk­som­heten er organisert, på om ytelser eller tjenester tilbys i et marked eller drives gjennom monopolstilling eller markedsdominans, osv (Boe, Festskrift til Eckhoff). Noe eksakt svar på hvor grensen går eller hvordan grensen skal trekkes, finnes ikke, like lite som det finnes én, og bare én, løsning som lar seg anvende overalt i grenselandet.»

For utvalget blir det ikke nødvendig å ta stilling til hvilken tilnærmingsmåte som er den riktige. Ved ny lovregulering er det uansett i utgangspunktet kun Grunnloven og andre regler med grunnlovs rang, samt folkerettslige skranker som setter grenser for hva som kan lovreguleres og hvordan dette eventuelt skal gjøres. Ny lovregulering bør etter utvalgets mening også ta sikte på å fange opp det innhold partene rent faktisk gir de rettslige dokumenter som de selv benevner utbyggingsavtaler.

Nærmere om vilkår kommunen lovlig kan innta i en utbyggingsavtale

I hovedsak er det altså hevdet å være tre kompetansegrunnlag som i praksis kan være aktuelle når kommunen ønsker å fastsette vilkår i en ut­byg­gings­avtale: Plan- og bygningslovens be­stem­melser som eksplisitt gir adgang til å stille vilkår, den ulovfestede vilkårslæren og avtalefriheten/samtykke fra den private part. I prinsippet begrenses alle disse kompetansegrunnlagene av den generelle myndighetsmisbrukslæren som i hovedsak gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering av avtalevilkårenes holdbarhet – dog knyttet til særskilte vurderingstemaer. Vi skal i det følgende se litt nærmere på innholdet og rekkevidden av både myndighetsmisbrukslæren og de forskjellige kompetansegrunnlag.

(1) Vilkårskompetansen i plan- og bygningsloven

Plan- og bygningsloven § 26 lyder slik:

«Ved reguleringsplan kan det i nødvendig utstrekning gis bestemmelser om utforming og bruk av arealer og bygninger i reguleringsområdet. Bestemmelsene kan sette vilkår for bruken eller forby former for bruk for å fremme eller sikre formålet med reguleringen. Det kan også påbys særskilt rekkefølge for gjennomføring av tiltak etter planen. Det kan ikke fastsettes bestemmelser om vannføring eller vannstand.

Bestemmelser etter første ledd bør angi minste lekeareal pr. boenhet og nærmere regler for innhold og utforming av slike arealer.»

Reguleringsformålene eller arealbrukskategoriene fastsettes med hjemmel i plan- og bygningsloven § 25, for eksempel byggeområder, landbruksområder osv. Bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 26 gir hjemmel for å fastsette utfyllende reguleringsbestemmelser som griper inn i eierrådigheten ved at det nærmere bestemmes eller settes vilkår for den bruk som reguleringsformålet åpner for. Bestemmelsen er en parallell til plan- og bygningsloven § 20-4 andre ledd som gir hjemmel for å gi utfyllende bestemmelser til arealdelen av kommuneplan.

I følge plan- og bygningsloven § 26 første ledd kan det gis bestemmelser «om utforming og bruk av arealer og bygninger i reguleringsområdet». Med bruk av areal menes først og fremst tiltak og arbeider som nevnt i plan- og bygningsloven § 31 nr. 1, for eksempel oppføring av bygninger, bygging av vei og andre tiltak som krever tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93. Av andre eksempler kan nevnes:

• bestemmelser om den nærmere utforming av en vei og avkjørselsforhold

• bestemmelser om uteareal, herunder lekeplasser

• bestemmelser om hvor det kan bygges (herunder nærmere plassering av bygninger), i hvilket omfang og om bebyggelsens utforming, karakter og utseende

• bestemmelser om tomteinndelingen

• nærmere bestemmelser om bruken av bygninger

Etter plan- og bygningsloven § 26 første ledd andre setning kan det også gis bestemmelser som setter «vilkår for bruken». Inn under dette går bestemmelser om tiltak som skal avbøte fare eller miljøulemper av hensyn til bygninger, anlegg og uteareal, for eksempel støyskjermings- eller andre forurensningshemmende tiltak. Det kan videre bestemmes at former for virksomhet som ellers ville ha vært tillatt etter arealbrukskategorien, skal være forbudt i området, for eksempel bestemte former for næringsdrift i et industriområde som grenser til et boligområde.

Den siste hovedkategori som det kan gis bestemmelser om er i følge plan- og bygningsloven § 26 første ledd tredje punktum rekkefølge for gjennomføring av tiltak etter planen (rekkefølgebestemmelser). Med hjemmel i dette kan det altså for eksempel bestemmes at fellestiltak som skoler, barnehage, sykkel- og gangveier blir ferdigstilt senest samtidig med boligene og en rekkefølge for utbygging av forskjellige byggeområder innenfor planområdet. (Adgangen til å gi rekkefølgebestemmelser dekkes for øvrig langt på vei også av § 26 første ledd andre punktum.)

I Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, Oslo, 2000, s. 406 flg. angis følgende generelle begrensninger for ovennevnte adgang til å gi bestemmelser etter § 26:

• Bestemmelsene må forfølge reguleringsmessige forhold, dvs. både innenfor rammene i plan- og bygningsloven §§ 22 og 25 samt lovens formålsparagraf. Dette avgrenser bl.a. mot boligpolitiske formål som forbud mot rivning for å sikre rimelige boliger, bestemmelser om leilighetsstørrelser, og sikring av boliger til bestemte grupper. Tilsvarende vil bestemmelser om lav standard for å gjøre boligene billige eller krav om at de skal husbankfinansieres for å bli tilgjengelige for bestemte persongrupper, være ulovlige. Bestemmelser om livsløpsstandard og lignende antas imidlertid generelt å gjelde «utforming av bygninger», og er således tillatt.

• Bestemmelsene kan ikke regulere privatrettslige forhold, for eksempel bestemmelser om at bare lokale entreprenører skal stå for utbyggingen, at bare innenbygdsboende skal tildeles tomter eller at kommunen eller andre skal ha forkjøpsrett til boliger i området.

• Bestemmelser som regulerer selve virksomheten eller aktiviteten på et bestemt område. Eks. konkurranse- og bransjeregulering er klart uhjemlet, for eksempel bestemmelser om at bare en bestemt kjede skal kunne etablere seg. Dog må det kunne settes vilkår om at det ikke skal etableres større kjøpesentre eller at virksomheten skal begrenses til bestemte tider av hensyn til miljøet.

• Det kan ikke gis bestemmelser om byggesaksbehandlingen: Plan- og bygningsloven § 26 tar sikte på materielle bestemmelser. Å gi bestemmelser om saksbehandlingen faller således utenfor.

Som nevnt, kan spørsmålet om utbyggingsavtale også oppstå i forbindelse med kommunens behandling av søknad om tillatelse til tiltak. Er det særskilte hjemler i plan- og bygningsloven for å stille vilkår overfor utbygger i den forbindelse?

Når bygningsmyndighetene gir tillatelse til tiltak, er det tale om lovbundne vedtak hvor søknaden bare kan avslås dersom det er rettslig grunnlag for det i plan- og bygningsloven. Den generelle, ulovfestede adgangen som forvaltningen har til å stille tyngende tilleggsvilkår til ellers begunstigende vedtak, gjelder bare når forvaltningsorganet utøver kompetanse etter fritt skjønn. Denne adgangen gjelder derfor i utgangspunktet ikke ved vedtak om tillatelse til tiltak, men bygningsmyndighetene vil likevel ha anledning til å stille vilkår i form av konkretisering eller gjengivelse av de krav som følger av regelverket (noen ganger benevnt «uegentlige vilkår») – det vil si gjengi deler av innholdet i loven, vedtekter, reguleringsbestemmelser og byggeforskrifter. Bygningsmyndighetene kan selvsagt også stille vilkår når dette er uttrykkelig sagt i en lovbestemmelse. Eksempler på dette har vi i plan- og bygningsloven § 39 nr. 2 (tillatelse på vilkår om at tiltakshaveren erverver mindre areal for at tomta skal få en mer hensiktsmessig grense eller form), § 68 andre ledd (særlige krav til byggegrunn, bebyggelse og uteareal) og § 80 (særskilte krav til bygning/virksomhet som medfører fare eller særlig ulempe).

I saker der det gis dispensasjon, er det imidlertid større plass for å stille vilkår: Det følger eksplisitt av dispensasjonsbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 7 at det er adgang til å stille vilkår når bygningsmyndighetene gir dispensasjon. Denne bestemmelsen er imidlertid så generelt formulert at grensene for vilkårskompetansen likevel må finnes ut fra alminnelige forvaltningsrettslige synsmåter, jf. nedenfor.

Plan- og bygningsloven §§ 65-69 stiller for øvrig generelle krav til byggetomta, herunder om opparbeiding av vei, vann, avløp, fellesarealer mv. (såkalt teknisk infrastruktur). Fordelingen av den økonomiske belastningen slike opparbeidingstiltak medfører, er regulert i lovens kapittel IX om refusjon. Det er ikke uvanlig at kommunen og utbygger inngår en avtale istedet for å bruke disse bestemmelsene direkte, og en slik avtale kan ofte også gå noe lenger enn det kommunen ville kunne pålagt utbyggeren med hjemmel i lov. I den grad slike «vilkår» kun er å anse som praktiske substitutt for de løsninger loven gir anvisning på, er de uproblematiske i gjeldende rett. Det er også forutsatt i lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 1 (1964-65) s. 110) at det på dette området ikke er noe i veien for at en tiltakshaver gjennom en utbyggingsavtale påtar seg forpliktelser som i en viss utstrekning går ut over de kommunen ville ha hatt hjemmel for å pålegge ham ensidig i lys av nevnte bestemmelser. Den ulovfestede vilkårslæren, jf. nedenfor, vil dessuten gjennomgående gi hjemmel for slike vilkår.

Selv om kommunen ikke kan knytte vilkår til en bestemt utbygging fordi tiltaket ikke krever dispensasjon, vil kommunen kunne nedlegge bygge- og deleforbud etter plan- og bygnings­loven § 33 med sikte på regulering. Da vil det i så fall være mulig å stille vilkår i henhold til plan- og bygningsloven § 26 under reguleringsbehandlingen. Når reguleringsplanen er ferdig behandlet, vil den tidligere innsendte søknaden måtte vurderes i forhold til de krav planen setter.

(2) Vilkårslæren og myndighetsmisbrukslæren

Selv om loven inneholder enkelte hjemler for å stille vilkår, er det neppe grunnlag for å tolke dette antitetisk slik at det er utelukket å sette vilkår ut fra annet kompetansegrunnlag. En slik fortolkning måtte i tilfelle ha klar støtte i lovens ordlyd eller i forarbeidene. Normalt vil i alle fall slik lovregulering ikke gjøre innskrenkninger i den ellers sedvanebaserte adgangen forvaltningen har til å sette vilkår.

Vilkårslæren har grodd frem av rettspraksis og juridisk teori. I korthet går den ut på at forvaltningen uten særskilt lovhjemmel har atskillig frihet til å stille vilkår for begunstigende vedtak som treffes med utgangspunkt i kompetanse etter fritt skjønn dersom vilkåret er i samsvar med formålet til vedkommende lov og ikke bygger på hensyn som anses utenforliggende (krav om saklighet). Vilkåret må heller ikke fremtre som uforholdsmessig tyngende sett i lys av de mål man vil oppnå, og hvilke alternativer som foreligger. Av nyere rettspraksis som omhandler vilkårslæren, kan nevnes Høyesteretts dom av 19. juni 2003 (HR-2002–01238).

Kravet om saklighet knytter seg til at det rent objektivt sett må være en saklig sammenheng mellom «ytelse» og «motytelse». Saklig sammenheng vil det være hvis pliktene bidrar til å fremme formålet med vedkommende tiltak, til å avverge skadevirkninger som en gitt tillatelse kan få, eller lette kontrollen med ordningen.

Kravet om forholdsmessighet innebærer at forvaltningen ikke bruker sin skjønnsmessige myndighet til å gripe inn i den enkeltes rettigheter og interesser i større utstrekning enn nødvendig. Fordelene ved å foreta inngrepet må overstige ulempene.

I tillegg til de begrensninger i adgangen til å sette vilkår som her er nevnt, kommer de begrensninger som følger av de alminnelige prinsipper om myndighetsmisbruk: Utenforliggende hensyn, vilkårlighet, urimelighet og forskjellsbehandling. Kravet til saklig sammenheng mellom begunstigelsen og vilkåret som settes, er – som nevnt – krav som uansett stilles til vilkårets innhold. Misbrukslærens saklighetskrav ligger imidlertid i en litt annen gate: Her stilles krav om saklig motivering. Selv om det ikke er noe å innvende mot vilkårets innhold, kan det tenkes at beslutningen om å sette det var usaklig motivert, for eksempel usaklige ønsker om økonomisk vinning. Graver , Alminnelig forvaltningsrett, 2. utg. s. 280 nevner imidlertid hensynet til kommunens økonomi som et saklig hensyn kommunen kan legge vekt på ved en beslutning om å utsette reguleringen av et område til utbygging fordi kommunen ikke har råd til å bygge ut den nødvendige infrastruktur. Videre fremholder han samme sted at det også kan settes vilkår ut fra økonomiske hensyn og for eksempel inngås avtale med en utbygger om at denne påtar seg å yte tilskudd til bygging av et forsvarlig avkjørselssystem fra hovedveien. Men hvis det er snakk om utbygging av et boligfelt, vil det etter Gravers oppfatning ikke være adgang til å kreve at utbyggeren yter tilskudd til oppussing av rådhuset eller til bygging av et aldershjem i en annen del av kommunen.

Misbrukslærens krav om at avgjørelser ikke må være grovt urimelige, og at det ikke må gjøres usaklige eller urimelige forskjeller, setter også skranker for hvilke vilkår som kan settes under utøvelse av det frie forvaltningsskjønnet.

(3) Andre kompetansegrunnlag

Avtaleloven gjelder direkte bare på formuerettens område, jf. avtaleloven § 41. Det er imidlertid delte meninger i teorien om de prinsipper som avtaleloven gir uttrykk for likevel kan gjelde analogisk som et særskilt kompetansegrunnlag for forvaltningen. Frihagen , Forvaltningsrett I, s. 133 flg., Eckhoff og Smith , Forvaltningsrett 7. utg., s. 282 og s. 383 og Boe , Innføring i juss bind 2 s. 651 er i utgangspunktet åpne for dette. (Motsatt: Graver , Alminnelig forvaltningsrett, s. 213.) Til en viss grad kan det hevdes at dette for utbyggingsavtalenes vedkommende uansett har vokst frem gjennom praksis i de siste 20-30 år. Det er et faktum at det i praksis har forekommet at utbyggere skriftlig (gjennom avtaleformen) har samtykket i at de påtar seg visse plikter som de antakelig ikke kunne ha blitt pålagt ensidig av kommunen.

Med et slikt utgangspunkt blir spørsmålet først og fremst hvor langt slike samtykkeerklæringer får virkning – ikke om de i det hele tatt kan få det. Dette vil i så fall måtte vurderes i lys av nevnte myndighetsmisbrukslære og eventuelt prinsippene i avtaleloven § 36 (siden man ser det slik at det for den private part delvis er tale om en privatrettslig avtale). Vurderingstemaet etter begge regelsett vil imidlertid i hovedsak være om avtalen må anses som kvalifisert urimelig. I tillegg må det stilles krav om at den private part var klar over at han påtok seg en plikt som kommunen ikke hadde adgang til å pålegge ham, og at han ikke var i en tvangssituasjon. Forholdet til tredjemenn og allmennhetens interesser må dessuten være ivaretatt gjennom anvendelse av grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper om offentlighet og medvirkning under avtaleprosessen.

Forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser og EØS

(1) Problemstillingen

Det foreligger i dag et omfattende regelverk som i detalj styrer det offentliges anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 samt ­forskriftene 2001-06-15-616 (klassisk sektor) og 1994-12-16-1110 (forsyningssektoren). Etableringen av dette regelverket har sin bakgrunn i Norges tilslutning til EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp.

Grunnpilaren i dette regelverket er plikten til å forhåndskunngjøre anskaffelsene slik at det åpnes for en fri konkurranse om kontrakttildelingene. Anskaffelser over de såkalte terskelverdiene skal kunngjøres innenfor hele EØS-området (TED-databasen), mens det for anskaffelser under disse verdiene er tilstrekkelig å foreta en nasjonal kunngjøring (DOFFIN-databasen). Et annet sentralt trekk ved regelverket er at leverandørene skal få tilstrekkelig tid til å forberede sine forespørsler eller tilbud. For anskaffelser over terskelverdiene er dette sikret gjennom bestemmelser om minimumsfrister. Et tredje trekk er kravet om gjennomsiktighet. Leverandørene skal på forhånd kjenne til hvilke kriterier de vil bli vurdert etter, og oppdragsgiver skal på alle stadier i prosessen gi begrunnelser for sine sentrale beslutninger. For øvrig er hele anskaffelsesprosessen styrt av mer alminnelige prinsipper, så som prinsippet om likebehandling og forsvarlig saksbehandling.

Pålegger utbyggingsavtalen den private part å skaffe slike ytelser til kommunen som er beskrevet i regelverket for offentlige anskaffelser, oppstår spørsmålet om bestemmelsene i dette regelverket kommer til anvendelse. Dersom utbyggingsavtalen bare forplikter den private part til å betale for anskaffelsene, eller en del av disse, vil regelverket komme til anvendelse når kommunen gjennomfører anskaffelsen.

(2) Når utbyggingsavtaler er å betrakte som offentlige anskaffelser – anskaffelser over terskelverdiene

Det grunnleggende dilemmaet ved utbyggingsavtalene er om disse skal betraktes som avtaler om fast eiendom som helt faller utenfor regelverket om offentlige anskaffelser, eller om de bare skal betraktes som en særlig måte det offentlige foretar anskaffelser på slik at dette regelverket fullt ut kommer til anvendelse.

For utbyggingsavtaler som gjelder infrastrukturarbeider med anslåtte verdier over terskelverdiene, står sak C-399/98 Scala, avsagt av EF-domstolen 12. juni 2001, helt sentralt. Saken gjaldt et privat prosjekt for utvikling av et tidligere industriområde i Milano, Italia. En betingelse etter italiensk rett for å få innvilget byggetillatelse er at tiltakshaver betaler en andel av utviklingen av infra- og servicestrukturen i området. I stedet for å betale et slikt bidrag kan utbyggeren påta seg å utføre arbeidene, eller en del av disse, direkte for kommunen mot at det foretas et tilsvarende fradrag i det beløpet som skal betales. Denne ordningen ble benyttet i den aktuelle saken. EF-domstolen slår imidlertid fast at denne framgangsmåten falt inn under anvendelsesområdet for bygge- og anleggsdirektivet. Det var med andre ord ikke tillatt å inngå avtale direkte med tomteeierne om at disse skulle utføre infra- og servicestrukturarbeidene.

Deler av domspremissene følger temmelig juridisk-tekniske linjer som ikke helt ut passer på rettssituasjonen i Norge. En særlig klar forskjell er at de italienske myndighetene kan pålegge utbygger å bidra med et bestemt beløp til byggingen av nødvendig infrastruktur, mens i Norge er ordningen med utbyggingsavtaler basert på rettslig frivillighet. Særlig den drøftelsen som EF-retten foretar av gjensidighetsvilkåret i regelverket for offentlige anskaffelser, gjør overføringsverdien av dommen noe usikker. De generelle betraktningene i dommen synes likevel å ha et temmelig klart budskap: Ut fra effektivitetshensynet er det viktig å bringe denne type avtaler inn under virkeområdet til direktivene. Det presiseres videre at direktivenes effektive virkning ikke må tilsidesettes som følge av særegne nasjonale ordninger, jf. avsnitt 55.

På denne bakgrunnen er det grunn til å anta at også de norske ordningene med utbyggingsavtaler vil rammes av reglene for offentlige anskaffelser.

Hva innebærer det så at avtalen om infrastrukturarbeidene anses som en offentlig anskaffelse? Dette forklares i dommens avsnitt 99 og 100. Utbygger skal i forhold til regelverket for offentlige anskaffelser anses å opptre på vegne av kommunen. Det er i forholdet mellom utbyggeren og dennes leverandører at regelverket for offentlige anskaffelser kommer til anvendelse. Utbyggeren skal forpliktes til å benytte de offentlige anskaffelsesreglene når han engasjerer entreprenører til å utføre byggearbeidene. Dette innebærer at reglene om offentlige anskaffelser ikke får anvendelse på inngåelse av selve utbyggingsavtalen, bare på hvorledes utbygger skal gå fram når han oppfyller sine forpliktelser etter avtalen.

(3) Anvendelse av regelverket for anskaffelser under terskelverdiene

EF-domstolens avgjørelse i sak C-399/98 Scala fastlegger Norges folkerettslige forpliktelser i forhold til EØS-avtalen. Under terskelverdiene må imidlertid virkeområdet for anskaffelsesreglene i første rekke avgjøres på grunnlag av nasjonale rettskilder.

Sterke grunner taler likevel for å innta samme standpunkt som i Scala-dommen, når det gjelder de nasjonale anskaffelsene.

For det første vil effektivitetssynspunktet også være framtredende for anskaffelser under terskelverdiene. Holdes utbyggingsavtalene utenfor anskaffelsesregelverkets virkeområde, vil et ikke ubetydelig segment av infrastrukturarbeidene unndras åpen konkurranse. For det andre taler harmoniseringshensynet for å velge den samme løsningen under som over terskelverdiene. Hertil kan tilføyes at det i anskaffelsesforskriften § 1-4 foretas en felles definisjon av kontraktbegrepet for alle anskaffelser, både over og under terskelverdiene. Det er intet som her antyder et differensiert meningsinnhold avhengig av størrelsen på anskaffelsen.

Forskjellen i rettskildebildet over og under terskelverdiene gir seg imidlertid til kjenne dersom lovgiver ønsker å gripe aktivt inn og nærmere regulere hvorledes utbyggers anskaffelse av infrastrukturarbeidene skal gjennomføres. Over terskelverdiene er det langt mindre rom for slik særregulering enn under disse verdiene som følge av Norges folkerettslige forpliktelser.

Hvor langt lovgiver kan gå i å lage særregler for anskaffelser knyttet til utbyggingsavtaler under terskelverdiene, er for øvrig noe uklart. En slik regulering må uansett holde seg innenfor de rammer som ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-avtalen setter.

(4) Bruk av utbyggerens egne ressurser – «egenregi»

Et praktisk viktig spørsmål knyttet til utbyggingsavtalene er om utbygger kan velge å utføre infrastrukturarbeidene med egne ressurser i stedet for å arrangere en ekstern konkurranse.

I en normal anskaffelsessituasjon står den offentlige oppdragsgiver fritt til å gjennomføre anskaffelser ved bruk av egne krefter, såkalt egenregi. Reglene for offentlige anskaffelser kommer først til anvendelse når det inngås en gjensidig bebyrdende avtale mellom en offentlig oppdragsgiver og en (ekstern) leverandør, jf. definisjonen i anskaffelsesforskriften § 1-4 a.

Spørsmålet er om et tilsvarende synspunkt kan gjøres gjeldende for utbygger.

I premissene til Scala-dommen, sak C-399/98, antydes det ikke noe om et slikt viktig unntak. Fullmaktskonstruksjonen som er benyttet i Scala-dommen, harmonerer dessuten dårlig med et egenregisynspunkt. I følge domspremissene i Scala-dommen, se avsnitt 100, handler utbygger på vegne av det offentlige. Det er følgelig kommunen, og ikke utbyggeren, som er den reelle oppdragsgiver. Dermed er det nærliggende å hevde at det er kommunens egne ressurser som måtte benyttes, for å betrakte anskaffelsen som egenregi. Effektivitetssynspunktet taler nok også imot å benytte egenregi-konstruksjonen.

Legges det til grunn at utbygger ikke kan velge å utføre arbeidene selv, er neste spørsmål om han også er utelukket fra å delta i konkurransen om utbyggingsoppdraget på lik linje med andre interessenter – såkalt egenregitilbud. Problemstillingen er komplisert. Generelt knytter det seg store betenkeligheter til denne type tilbud. Når det gjelder private aktører, vil betenkelighetene være ennå større enn når det offentlige legger inn egenregitilbud.

9.5 Utenlandsk rett

9.5.1 Mandatet

Det følger av punkt 7 i mandatet at:

«Utvalget forutsettes å kartlegge situasjonen i de andre nordiske land, og eventuelt andre land det kan være naturlig å hente opplysninger fra».

9.5.2 Dansk rett

Dekning av kostnadene til teknisk infrastruktur er det mest vanlige utgangspunktet for utbyggingsavtaler i Danmark, og dette fungerer i praksis som en ordning i retning av refusjon. Det finnes ikke refusjonsordninger i lovverket som hjemler dekningsbidrag fra en utbygger.

Det har vært et ønske om å kunne lovregulere utbyggingsavtaler. Herunder har man ønsket å kunne åpne for å kunne kreve høyere kostnadsandel av utbyggere av transformasjonsområder i byene. Lovforslaget om dette ble imidlertid ikke fremmet under henvisning til at den foreslåtte avtalekonstruksjon kunne komme i strid med den danske grunnloven § 43 (om skatt).

Det offentlige har imidlertid en annen mulighet for å sikre kostnadsdekning til teknisk infrastruktur fra private utbyggere. Landet er sonedelt, og ca. 96% av landarealet er definert som «landzone» med strenge restriksjoner for ny byggevirksomhet. Dette arealet har dermed også en lavere tomteverdi enn areal definert som «byzone». Ved omdanning fra landsoneareal (eller sommerhusområde), kan kommunen kreve at grunneieren betaler en andel av verdistigningen som «frigivelsesavgift».

9.5.3 Svensk rett

Bruken av utbyggingsavtaler («genomförandeavtal») er økende også i Sverige, men praksisen er ikke lovregulert særskilt. Generelt er det – som i Norge – stramme rammer omkring hva kommunene ensidig kan pålegge utbyggere av plikter, og det er en relativt utbredt oppfatning at de samme rammer må gjelde for utbyggingsavtalenes innhold. Det finnes imidlertid i dag ingen samlet kunnskap eller fakta om utbyggingsavtaler i Sverige, og det er derfor vanskelig å vise til konkrete avklaringer av for eksempel kompetansespørsmålene i denne forbindelse.

Ubalansen mellom tilbud og etterspørsel etter boliger i pressområdene gjør at svenske myndigheter søker etter prosedyrer som kan redusere tidsforbruket ved klargjøring av nye felt for bygging av boliger, og det fokuseres derfor nå på grensesnittet mellom plansaker og byggesaker og på en fleksibel byggesaksbehandling ved revisjoner av lovverket. Samtidig presiseres det at dette ikke må gå på bekostning av demokratiske prosesser.

«PBL-kommittén» – som er en parlamentarisk sammensatt komité med oppdrag å gjennomgå Sveriges plan- og bygningslovgivning og å komme med forslag til eventuelle lovendringer – har ikke noe eksplisitt oppdrag om utbyggingsavtaler i sitt mandat, og det er per i dag uklart hvor mye komiteen kommer til å gå inn på de spørsmål som reiser seg i den forbindelse. Problemstillingene aktualiseres uansett til en viss grad likevel av komiteens oppdrag om rollefordeling mellom kom­mu­nen og private utbyggere («exploratörer») når det gjelder gjennomføring av detaljplaner/reguleringsplaner.

9.5.4 Engelsk rett

Historikk

Utbyggingsavtalene har i England røtter tilbake til 1930-tallet. «The Town and Country Planning Act 1932» ga de lokale planmyndigheter adgang til å inngå «planning agreements» med grunneierne om utvikling av deres eiendommer.

Fra 1942 til 1968 var det et vilkår for rettsvirkning at man fikk samtykke fra «the Minister» til å inngå «planning agreements» mellom lokale myndigheter og grunneiere. Dette vilkåret ble fjernet i 1968, da man så en betydelig vekst i antall inngåtte avtaler og arbeidsmengden med samtykkesakene vokste.

Etter opphevelsen av samtykkekravet i 1968 begynte enkelte lokale planmyndigheter å utnytte den faktiske situasjonen på en uheldig måte. Bl.a. skaffet enkelte kommuner seg ytelser («gains») gjennom «planning agreements» som de ikke kunne oppnå gjennom å sette vilkår i forbindelse med at man ga «planning permissions». Det finnes eksempler på at planmyndighetene krevde at grunneieren avsto arealer til offentlig bruk, krav om avgivelse av bygninger til offentlig bruk, eller krav om vederlagsfri oppføring av bygninger beregnet for allmennhetens behov. Byggeboomen på 1970-tallet og fremover medførte at mange utbyggere og grunneiere var villige til å akseptere vilkårene – framfor å avvente en sendrektig rettssak hvor gyldigheten ble prøvet. Dersom man ikke var enig med planmyndigheten om innholdet i avtalen, ble det ikke fattet noe planvedtak. Avtalene, som omhandlet både teknisk og sosial infrastruktur, hadde oftere ingen sammenheng med selve planvedtaket, og avtalevilkårene lå langt utenfor det man tradisjonelt kunne betegne som planfaglige hensyn.

Planmyndighetenes praksis ble etter hvert betegnet som «the sale of planning permission» eller «cheque-book planning». Systemet var imidlertid ikke alltid like ufordelaktig for utbyggerne. Deres bidrag var ofte relativt lite sammenlignet med verdien av det å få et planvedtak. Dette er sannsynligvis forklaringen på at så få saker ble brakt inn for rettsapparatet.

Antall utbyggingsavtaler per år

Da man tidligere ikke har hatt noen registrering av inngåtte avtaler, har man få sikre kilder om dette. I Telling & Duxbury: Planning law and procedure, Butterworths 2002, side 326 opplyses imidlertid at det samlede antall avtaler som fikk samtykke fra «the Minister» i tidsrommet 1956-1959 var 83, og at det allerede i 1960-årene var steget til 157 avtaler pr. år.

I en rapport utarbeidet ved universitetet i Sheffield i 1997-98, anslås det at det årlig inngås ca. 4000 utbyggingsavtaler i England. Dette utgjør 1,5 % av alle søknader.

Rapporten viser at verdien av en utbyggingsavtale i gjennomsnitt ligger på anslagsvis £ 150.000 i Nord England, og ca. £ 750.000 i Sør-England.

Den totale verdien av utbyggingsavtaler i England er anslått til å ligge et sted mellom £ 1 milliard og £ 2 milliarder per år.

Lovhjemmel

Utbyggingsavtalene, kalt «planning obligations» eller «section 106 agreements» er i dag regulert i «The Town and Country Planning Act 1990 Section 106».

I 1991 ble det gjort enkelte endringer i loven. Endringene får imidlertid ingen betydning for avtaler inngått før 25. oktober 1991.

«Circular 1/97»

Dette er et retningsgivende dokument 4 som blant annet inneholder eksempler på hva som gyldig kan inntas i en utbyggingsavtale. Eksemplene omfatter både teknisk og sosial infrastruktur. Det nevnes spesielt at det gjennom utbyggingsavtaler f.eks. er adgang til å sikre en viss andel rimelige boliger i forbindelse med større utbyggingsprosjekter.

I Tesco-saken 5 fra 1995 som gjaldt firmaene Tesco og Tarmac som søkte om «planning permission» for å bygge et supermarked («application for planning permission for the construction of a superstore on the land known as the Henry Box site, Witney, Oxfordshire»), ble kravet til sammenheng mellom avtalevilkårene og den påtenkte utbyggingen sterkt understreket. Avgjørelsen i «House of Lords» klargjorde rettstilstanden på viktige punkter, og Circular 1/97 ble endret i tråd med avgjørelsen.

Det følger av § 7 at utbyggingsavtaler bare kan inngås når det er:

«necessary, relevant to planning, directly related to the proposed development, fairly and reasonably related in scale and kind to the proposed development and reasonable in all other respects».

Det følger videre av punkt B3 i vedlegg B at:

«Acceptable development should never be refused because an applicant is unwilling or unable to offer benefits. Unacceptable development should never be permitted because of unnecessary or unrelated benefits offered by the applicant».

I punkt B9 angis det generelle rimelighetskriterier for å kreve avtale om ytelser fra en som søker «planning permission». Rimelighetsvurderingen avhenger av hva som er tilbudt og hva som er krevet og hva som:

1. is needed to enable the development to go ahead, for example the provision of adequate access or car parking; or

2. is necessary from a planning viewpoint and is so directly related to the proposed development and the use of land after its completion that the development ought not to be permitted without it. The circular cites examples including the provision of social, educational, recreational, sporting or other community provision, the need for which arises from the development or

   1. is designed in the case of mixed development to secure an acceptable balance of uses or secure the implementation of local plan policies, eg the inclusion of an element of affordable housing in a larger residential development, or

   2. is to offset the loss of or impact on any amenity or resource present on the site prior to development, eg in the interest of nature conservation.»

I hovedsak bygger rundskrivet på kriteriene: «reasonableness», «proportionality» og «necessity» for at betingelsene skal kunne anses som «valid».

I rettspraksis har det utviklet seg enkelte kriterier for at en «planning agreement» vil kunne godtas av domstolene. Domstolene har likevel vært noe mer liberale i å godta avtaler enn det som rundskrivet gir anvisning på, jf. Telling & Duxburys, op. cit. side 338. Avgjørelsene i f. eks. R v Plymouth City Council, Good v Epping Forest, Tesco Stores Ltd v Secretary of State for the Environment og R v South Northamptonshire District Council, ex p Crest Homes viser en mindre stringent holdning fra domstolenes side på enkelte punkter enn det rundskrivet legger opp til. I avgjørelsen i saken R v South Northamptonshire District Council, ex p Crest Homes, heter det f. eks.:

«Where residential development makes additional infrastructure necessary or desirable, there is nothing wrong in having a policy that requires major developers to contribute to the costs of infrastructure related to their development.»

Som det framgår skilles det ikke mellom ulike former for infrastruktur, men grensedragning skjer etter kriteriene rimelighet, forholdsmessighet og nødvendighet. Det vises ellers til avgjørelsene i f.eks.: Bradford City Metropolitan Council v Secretary of State for the Environment (1986) 53 P & CR 55, CA, Newbury DC v Secretary of State for the Environment [1980] 1 All ER 731, [1981] AC 578, [1980] 2 WLR 379, HL, R v Plymouth City Council, ex p Plymouth and South Devon Co-op Society Ltd (1993) 67 P & CR 78, CA, R v South Northamptonshire DC, ex p Crest Homes plc [1995] JPL 200, [1994] CA Transcript 1204 og Safeway Properties Ltd v Secretary of State for the Environment [1991] JPL 966, [1991] CA Transcript 593, som alle var fremme i Tesco-saken.

Om essensen i «the necessity test» heter det i veiledningen til rundskrivet bl.a. at avtalevilkår­ene må være: «necessary, relevant to planning», «directly related to the proposed development», «fairly and reasonable related in scale and kind to the proposed development» og «reasonable in all other respects».

Klageadgang

Selve utbyggingsavtalen kan som sådan ikke påklages. Dette gjelder i motsetning til vilkår satt i planvedtaket («planning conditions»).

Etter 5 år kan utbygger anmode om at planmyndigheten foretar endringer i avtalen, eller helt avstår fra å kreve utbyggingsavtale.

Dersom anmodningen ikke etterkommes, kan avgjørelsen påklages til «the Secretary of State», som kan foreta de samme endringer som planmyndigheten kan foreta.

Kritikken mot det engelske systemet

(1) Bakgrunnen

Systemet ble etter hvert kritisert for å være tilfeldig, uforutsigbart, urimelig og utilgjengelig for allmennheten. Det ble dessuten anført at det tok for lang tid å få i stand en avtale. I praksis kom ofte utbyggingsavtalen i stand lenge etter at planvedtaket var fattet. Så lenge avtalen ikke var inngått, kunne heller ikke utbyggingen påbegynnes. I 1997 ble departementet (Miljøverndepartementet) oppfordret til å se nærmere på om lovgivningen var skikket til å hindre kjøp og salg av planvedtak.

(2) Lord Nolan`s Committee on Standards in Public Life 6

Komitèen hevdet at utbyggingsavtaler «were the most intractable aspect of the planning system with which we have had to deal…(and that they) have a tremendous impact on public confidence».

Komitèen anbefalte derfor at det ble innført regler om offentlighet.

(3) Regjeringens endringsforslag

I januar 2002 la regjeringen fram et høringsdokument 7 med ulike endringsforslag. Dokumentet gir anvisning på tre ulike tilnærmingsmåter. Disse går enkelt sagt ut på å henholdsvis forsterke/stramme inn dagens politikk med utgangspunkt i Circular 1/97 og den såkalte «necessity test», erstatte Circular 1/97 med full lokal råderett innenfor visse juridiske rammer eller la de lokale planmyndigheter selv fastsette ulike gebyrnivåer «standardised tariffs» for å oppnå ønsket utvikling.

Gebyralternativet ble vurdert til å kunne gi mindre byrder for utbyggerne, men samtidig risiko for å tape utbyggingsmuligheten på en del lokaliteter. Gebyropsjonen har mer preg av forhåndsbestemt prissetting uten individuelle forhandlinger, og ble framstilt som «completely transparent and predictable». Dette siste var viktig for å imøtekomme kritikken om at det foregikk kjøpslåing som offentligheten ikke får innsyn i.

Innstrammingsalternativet gikk ut på å «enforce a more rigorous necessity test», hvoretter de lokale plan- og bygningsmyndigheter får bevisbyrden for at avtalebetingelsene var nødvendige for å «remedy a negative impact and was directly related to the proposed development». Om dette alternativet velges til slutt, er prognosen at det vil bli inngått noe færre utbyggingsavtaler.

Det ble vurdert å utvide området for å godta avtalebetingelsene knyttet til det å oppnå bærekraftig utvikling («sustainable development»), herunder at myndighetene ved avtalevilkårene skal kunne ta i betraktning f.eks. sosiale, miljømessige og alle former for planfaglige hensyn/virkninger. I dette ligger både f.eks. «more affordable housing», og dekning av behov for alle typer infrastrukturinvesteringer.

Det framholdes at gebyrene bør fastsettes lokalt, og at det bør være adgang til å redusere eller helt unnlate å innkreve gebyr i mindre attraktive områder. Det vurderes om det også bør settes en nedre grense for hvilke tiltak som kan belastes med gebyr. Det angis dessuten ulike måter å fastsette gebyret på.

Regjeringen har gitt uttrykk for at den selv foretrakk gebyralternativet, eventuelt supplert med en adgang til å inngå utbyggingsavtaler hvor dette anses påkrevet.

Det fremholdes at dette systemet vil være langt mer forutsigbart. Det foreslås innført egne bestemmelser som oppmuntrer planmyndighetene til å gi informasjon på et tidlig tidspunkt. For å sikre rimelige boliger i forbindelse med større utbyggingsprosjekter, bør det etter forslaget øremerkes bidrag til dette gjennom gebyret. På denne måten håper man å kunne øke antall rimelige boliger, samtidig som utbyggerne sikres forutsigbare rammevilkår.

Som motargumenter til gebyralternativet, har man pekt på de praktiske problemene med å fastsette gebyrene og redusert fleksibilitet for de lokale planmyndigheter. Erfaringer fra USA viser dessuten at planmyndighetene ofte forsøker å inngå utbyggingsavtaler i tillegg, for å finne gode lokale løsninger.

(4) Resultatet etter høring av endringsforslaget

I juli 2002 annonserte regjeringen at den ikke ønsker å innføre sitt endringsforslag, jf. gebyralternativet. Utbyggerne skal ikke kunne pålegges å betale det utbyggingen faktisk koster.

I stedet ønsker man å utvikle et system med større fokus på åpenhet for de involverte parter. Systemet må også bli mer forutsigbart. Forhandlingene må videre skje raskere.

Det er også innført et system med registrering av alle utbyggingsavtaler.

Det understrekes at dersom utbyggerne pålegges uakseptable byrder, vil dette kunne medføre at en ønsket utvikling ikke finner sted.

Det bemerkes videre at det bør bli lettere å sikre at det bygges en viss andel rimelige boliger i forbindelse med større prosjekter.

(5) Videre fremdrift

Våren 2003 la regjeringen fram et høringsdokument. Et helt nytt og forbedret system antas å kunne foreligge ved årsskiftet 2003/2004.

9.5.5 Tysk rett

Avtaler vedrørende tilretteleggingsarbeid for utbygging og dekning av utgifter (Erschliessungsbezogene Vertrag) – formål, systematisk plass og innhold

Tysk rett inneholder ikke regler som direkte tilsvarer det som i norsk rett har vært benevnt utbyggingsavtaler. Reglene om «Erschlies­sungs­vertrag» i Baugsetzbuch (BGB) 2001, § 124 gir imidlertid rettslig grunnlag for anvendelse av flere ulike typer finansieringsinstrumenter for offentlige fellesanlegg og infrastruktur. Reglene om dette i tysk rett er noe snevrere enn det som tradisjonelt har vært omfattet av begrepet utbyggingsavtale i norsk rett, og ville ved en ren oversettelse til norsk kanskje like gjerne kunne betegnes som etableringsavtale eller tilretteleggingsavtale. I BGB § 124 reguleres avtaler, hvoretter en tredjemann («Erschliessungsträger oder Erschliessungsunternehmer») forplikter seg overfor kommunen til helt eller delvis for egen eller andres regning å etablere/tilrettelegge et område for utbygging, og deretter overdra det ferdigstilte område til kommunen. Gjelder avtalen kun den tekniske gjennomføringen og finansieringen av utbyggingen, anses avtalen som mer begrenset enn tilretteleggingskontraktene/etableringsavtalene («Erschliessungsvertrag»), og kalles «Vorfinanzierungsvertrag». Hvis avtalen går ut på at etablereren/utbyggeren er forpliktet til å gjennomføre etableringen av utbyggingsområdet og å forskuttere finansierin­gen av utgiftene og at kommunen er forpliktet til å refundere etableringsutgiftene, er det ikke tale om en etableringsavtale, men en forskutteringsavtale.

Som hovedregel ligger de kostnadsmessige byrder med å tilrettelegge arealer for ulike utbyggingsformål på kommunen («die Gemeinde»). Kommunene imøtekommer prinsipalt sine plikter etter «Baugesetzbuch» (BGB) 2001 § 123 flg., nemlig ansvaret for å skaffe fellesanlegg for infrastruktur, ved at de som regel etablerer nødvendige felles infrastrukturinnretninger på kommunal grunn eller på ervervet privat grunn. Etableringen gjennomføres enten ved at kommunen oppfører infrastrukturinnretninger for kommunale midler, eller ved at en tredjemann (oftest grunneier eller grunneier/entreprenør) oppfører innretningene/anleggene etter avtale med kommunen. Utgiftene, de såkalte «etableringskostnadene», dekkes oftest i første omgang av kommunen, men kommunen kan i neste omgang fordele dem på grunneierne/festerne av de tilknyttede tomter ved å innkreve et etableringsbidrag fastsatt etter bestemmelsene i BGB § 128 etter fradrag av minst 10 % lovbestemt kommunal egenandel, jf. BGB § 129 I 3. På denne måten er kommunen på den ene side tvunget til å forskuttere finansieringen av etableringsutgiftene, ofte over flere år. På den annen side kan kommunen kreve forskudd på etableringsbidraget (§ 133 III), eller den kan fakturere deler av arbeidet før de offentlige anlegg i utbyggingsområdet er ferdigstilt (§ 133 II). Med en stram kommuneøkonomi vil denne plikten for kommunen til å forskuttere finansieringen av utgiftene kunne føre til at etableringsprosjektet må utsettes, og dermed vil tomtene ikke kunne bebygges fordi etableringen av utbyggingsområdet vil være en forutsetning for bebyggelse, jf. BGB §§ 30, 33, 34, 35. Her skal BGB § 124 I virke som en motvekt.

Kommunen kan også helt eller delvis kreve finansielle bidrag/ytelser fra de berørte på forhånd («Vorausleistungen»), noe som er vanlig med anlegg som etableres over flere år. Avgjørende for bidragenes størrelse er bl.a. byggbarheten for eiendommene etter at fellesanlegget/infrastrukturen er oppført. Bidragene kan kun kreves fra hjemmelshavere i et begrenset område, og det finansielle grunnlaget kan ikke tas inn som en generell avgift.

Lovgivernes formål med de samlede regler om instrumenter for utbyggingsfinansiering i BGB er at kommunene også skal kunne få etablert nødvendige infrastrukturtiltak og utvikle et område, uavhengig av om kommunen selv har økonomiske midler.

Etter BGB §§ 123 flg kan kommunen på forskjellige måter gjennom avtalebasert samarbeid med private motta både fysiske/tekniske og finansielle bidrag.

Det gjelder ingen spesielle forhåndsbestemte beskrankninger eller krav, dog må bidragene knytte seg til tilretteleggingskostnader knyttet til etablering og bruk av grunn for bygninger eller gater – og ytelsene må være saklige i ethvert henseende og være forholdsmessige.

For kommunens forhold til tredjemenn, herunder eiendomsbesittere som kan bli gjenstand for forhåndspålagte eller etterfølgende ytelsesplikter, gjelder et likebehandlingspåbud («Gleichbehandlungsgebot», eller forbud mot «Ungleichbehandlung»). Denne plikten omfatter også at kommunen må avstå fra å favorisere seg selv på bekostning av tredjemenn, men påse at det ikke blir urimelig forskjell på kommunens fordeler når de bygger ut et område eller anlegg for egne midler og når utbyggingsbehovet løses gjennom avtaler med tredjemenn.

Ordningen har klare fiskale mål, og systematiseres i noen henseende under privatretten som «Werkverträge» (§ 631 BGB), dog slik at selve avtalene om utbygging/tilrettelegging oppfattes som offentligrettslige.

I BGB § 124 er såkalt «Erschliessungsvertrag» regulert. Det omfatter avtaler om tilrettelegging av anlegg (f.eks. grøntområder, parker, infrastruktur), og om finansiering av slike. Disse avtaletypene omfatter både «Folgekostenvertrag» (§ 11 I Nr. 3 BGB), som utelukkende gjelder finansiering av infrastrukturinnretninger, og «Durchfürungsvertrag» som refererer seg til avtaler om kostnader til gjennomføringen av utbyggingen. Etter BGB § 124 II 2 kan tredjemann forplikte seg overfor kommunen til helt eller delvis å dekke etableringskostnadene, inkludert kommunens egenandel, noe som fremgår av § 124 II 3. Det har ingen betydning om det kan kreves etableringsbidrag for de offentlige anlegg i utbyggingsområdet eller ikke. Etter BGB § 124 III 1 må de avtalte ytelser være rimelige, alle forhold tatt i betraktning, og de må stå i en reell sammenheng med etableringen av utbyggingsområdet. En vesentlig hensikt med etableringsavtalen er å overdra kostnadene for etablering av et nytt utbyggingsområde. Det er framfor alt entreprenører, boligbyggelag og andre eiere av store, ubebygde arealer som er villige til å inngå avtale om etablering av et nytt utbyggingsområde og dekning av kostnadene. Det er på denne måten de får byggeklare tomter til disposisjon. De ville allikevel være forpliktet til å dekke sin del av etableringskostnadene som fastsettes etter BGB §§ 127 flg., gjennom etableringsbidraget. Med andre ord forskyver etableringsavtalen i disse tilfellene kun forskutteringsansvaret i forbindelse med offentlige anlegg, jf. BGB § 127, fra kommunen til etablereren, og kommunen unngår sin egenandel. Ved et senere salg kan etablereren fordele etableringsutgiftene på kjøperne over kjøpesummen. Kommunen derimot kan ikke kreve inn noe etableringsbidrag, siden den som følge av etableringsavtalen ikke hadde utgifter i forbindelse med etablering av utbyggingsområdet.

Nærmere om «Erschliessungsvertrag». Avtalens innhold. Rammer. Parter

Kommunen kan etter BGB § 124 inngå avtaler med en tredjemann («Erschliessungsunternehmer») om utføringen av nødvendige anleggstiltak for gjennomføringen av plan, og om finansieringen av slike. Det kan bestå i at oppgaver deles mellom vedkommende avtalepart og kommunen, eller at vedkommende tredjemann gjennomfører det hele selv. Det synes ikke tvilsomt, jf. f.eks. Winfried Brohm: Öffentliches Baurecht, Bauplanungs-, Bauordnungs- und Raumordnungsrecht, 1999, side 453, at avtalegjenstand kan være ulike former for infrastruktur knyttet til vann og energiforsyning (f.eks. elektrisitet, gass og varme og for transport av vann), avløpssystemer og renovasjonsordninger. Bruer og tunneler omfattes også av det som etter gjeldende rett kan være avtalegjenstand. Det hersker derimot noe tvil i tysk rett (Bundes- oder landesrecht) om hvorvidt f.eks. skoler, og aldershjem mv. omfattes. Barnehager og sykehus er også nevnt som muligens å ha noe fjernere tilknytning, men anses i utgangspunktet å omfattes, jf. f.eks. Klaus Finkelnburg og Karsten-Michael Ortloff: Öffentliches Baurecht, Band I: Bauplanungsrecht, München 1998, side 176 flg. Flere forfattere argumenterer imidlertid for at denne type fenomener likevel bør anses å omfattes av «Folgekostenverträgen». Om dette sier f.eks. Brohm, op. cit.:

«Indessen könnte die Übernahme des Kosten für diese Anlagen (Schulen, Altersheime u. ä.) unter den Voraussetzungen des § 11 I Nr, 3 BauGB in selbständigen Folgekostenverträgen vereinbart werden, es steht dann Nichts im Wege, sie auch in den Erschliessungsvertrag aufzunehmen.»

Den mest alminnelige ordning etter § 124 er at kommunens avtalepart («der Erschliessungsunternehmer»), i praksis grunneiere/utbygger/entreprenørselskap («Bauträgergesellschaft»), tilrettelegger arealene for egen kostnad, men med en generell hovedregel om minst 10 % kommunal egenandel (som det unntaksvis kan tillates at underskrides, jf. vgk. § 124 II 3 i. V. m. § 129 I 3 BGB). Deretter overdrar som hovedregel vedkommende arealene/grunnen som er tilrettelagt og anlegget som er etablert – vederlagsfritt til kommunen. Kommunens avtalepart dekker inn sine kostnader ved overdragelse av rettigheter til det byggeklare grunnstykket med «passende» prispåslag, eller ved overdragelse av rettigheter til bygninger og anlegg som vedkommende har oppført på grunnstykket. Tilretteleggingskostnadene inkorporeres i den endelige kjøpesum for eiendommene/anleggene. Det gjelder grenser for påslagets størrelse. Kravet er at det skal være «passende» («nicht unangemässen»), da det ikke er meningen at avtalen skal gjøre vedkommende til en «beliehenen Unternehmer», som har en sikret rett til å kreve hva han ønsker.

Tilretteleggingsavtalen endrer ikke rammene for de lovbestemte kostnadene for kommunen («Erscliesseungslast der Gemeinde»). Dersom avtaleparten («der Erschliessungsunternehmer») helt eller delvis ikke overholder avtalen, eventuelt går konkurs, er kommunen forpliktet til å gjennomføre avtalen selv. Dette er et resultat av at kommunen ikke kan overdra sin egen forpliktelse. Dersom inndekning av utgiftene til dette ikke kan finne sted hos avtaleparten, har kommunen adgang til å kreve deler av tilretteleggingsbidrag innbetalt fra grunneierne i området – ut fra et refusjonslignende konsept. Også kommunens 10% andel («Gemeindeanteil») kan kreves inn igjen gjennom tilretteleggings/utbyggingstilskudd eller direkte fra funksjonelt sett berørte eiendommer.

I BauGB § 124 III 1 ligger det et rimelighetspåbud («Angemessenheitsgebot/Angemessenheitsgrundsatz»). Det utspringer av forholdsmessighetsprinsippet («Verhältnismässigkeitsprinzip»). I dette antas å ligge at infrastruktur- og anleggskostnadenes art og omfang, inklusive påslaget, ikke må være uforholdsmessig («nicht unangemessen»), dersom de skal kunne kreves inndekket av tredjemann. For å bedømme forholdsmessigheten skal man f.eks. se hen til hva kostnadene ville vært for kommunen om de hadde utført arbeidene selv. Utbyggerens krav må etter samme bestemmelse dessuten være nødvendige, og stå i direkte saklig sammenheng («unmittelbaren Zusammenhang») med tilretteleggingskostnadene (også kalt «Koppelungsverbot»).

«Folgekostenvertrag»

«Folgekostenvertrag» omfatter kun finansieringsoverenskomster (ikke avtaler om den tekniske tilrettelegging eller gjennomføring) knyttet til hel eller delvis overtakelse av kommunale utgifter som direkte følger av tilrettelegging for nye bolig- eller ervervs-/næringsområder, som f.eks. utgifter til etablering av skoler, aldershjem, anlegg for brannvesen og anlegg for avfallsordning.

Formkrav

Avtalene om utbygging er ansett som offentligrettslige avtaler/kontrakter («öffentlich-rechtlicher Vertrag»). De kan bare inngås skriftlig.

Notoritet skapes ved at det etter BGB § 313 kreves notarialbekreftelse. Slik bekreftelse gir både tredjemannsvern for rettigheter og allmennheten adgang til å gjøre seg kjent med innholdet.

At form- og innholdskravene er oppfylt er en forutsetning for at avtalen skal kunne anses som gyldig.

Andre finansielle instrumenter knyttet til utbygging av fellestiltak

Gjennom avtaler kan kommunen erverve ytelser/bidrag ved tomteendringer, grunnarbeider og utarbeidelse av planer. Det kan også avtales ytelser for å fremme oppnåelsen av planformål, f.eks. å imøtekomme spesielle krav til brukergruppers boliger («Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen»), dekke behovet for bestemte boligtyper/boligstørrelser for ett bestemt område eller en bestemt gruppe («Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung», og naturvernformål.

9.6 Fordeler og ulemper med utbyggingsavtaler. Behov for lovregulering

Utvalget ser det slik at fordelene ved å benytte utbyggingsavtaler særlig ligger i mulighetene for å oppnå effektivitet og fleksibilitet. Både den private part og det offentlige tilbys en alternativ fremgangsmåte eller et supplement til den prosessen som forutsettes ved et tradisjonelt forvaltningsvedtak, for eksempel behandling av en ny reguleringsplan. Fleksibiliteten knytter seg særlig til muligheten utbyggingsavtaler gir til å avtale enklere og smidigere løsninger for gjennomføring av plan enn de lovhjemlede virkemidler som for eksempel refusjonsregler og ekspropriasjon.

Avtaleformen kan også føre til større sikkerhet for at planene faktisk blir gjennomført og dermed bidra til økt realisering av ønskede utbyggingsformål. Videre bedres dialogen mellom utbyggere og kommuner ved at partene kan inngå avtaler om bl.a. framdriften i prosjektet. Avtalene gir økt forutberegnelighet for utbyggerne i forhold til kommunen som reguleringsmyndighet både med hensyn til muligheten for et positivt utfall og kortere saksbehandlingstid. Avtalene kan også gi forutberegnelighet med hensyn til de endelige kostnader som skal bæres av den private part, og dermed reduseres risikoen for kostnadsoverskridelser. Mange kommuner sliter på sin side dessuten med dårlig økonomi, og har problemer med å finansiere de forskjellige kommunale tiltakene som er nødvendige for å ta imot nye innbyggere. Utbyggingsavtaler blir således ett av flere virkemidler for å realisere og finansiere slike tiltak.

Betenkelige sider for det offentlige er de bånd slike avtaler i realiteten kan legge på kommunens framtidige handlefrihet i for eksempel reguleringssaker. Dette knytter seg som nevnt særlig til vernet for tredjemanns- og allmennhetens interesser – forvaltningsvedtak skal treffes etter en bred vurdering av alle hensyn, både argumenter for utbygging og argumenter mot utbygging. Erstatter avtalen langt på vei et tradisjonelt vedtak, er det en fare for at motforestillinger ikke kommer godt nok fram og dermed heller ikke blir tillagt den vekt de fortjener. Mindre kommuner kan dessuten mangle tilstrekkelig kompetanse og erfaring til å kunne vurdere innspill fra ressurssterke private aktører som har kyndig juridisk bistand.

For den private part ligger betenkeligheten i at man står ovenfor en stor og mektig motpart, som har en sterk posisjon i kraft av lovverket. Bytteforholdet i avtalen kan derved bli mindre balansert. Grensene for hvor langt kommunene kan gå i sine krav overfor den private, er dessuten en problemstilling som ikke er helt avklart i alle sammenhenger. Flere utbyggere opplever således rent faktisk at kommunen stiller krav om «uhjemlede» eller i alle fall urimelige bidrag for å godkjenne reguleringsforslag og utbyggingsavtaler.

Uavhengig av hvilket syn man måtte ha på de ovennevnte spørsmål, er det et faktum at både fysiske og juridiske personer i dag selv mener de inngår bindende utbyggingsavtaler som de må forholde seg til ved gjennomføringen av forskjellige prosjekter og planer. Er det da behov for å lovregulere dette? I mandatet står det følgende om utbyggingsavtaler:

«Utvalget bør vurdere eventuelle behov for særskilte regler om avtalebasert gjennomføring med virkning for byggesak, kostnadsfordeling, eiendomserverv, og andre vilkår i avtalene. Utvalget bør søke samarbeid med Planlovutvalget om muligheten for integrering av avtaleinngåelse og andre gjennomføringselementer, som ledd i planbehandlingen.»

Planlovutvalget antok i sin første delutredning (NOU 2001: 7 s. 94) at det er behov for «visse regler om (utbyggings-) avtaler i selve loven for å øke forutsigbarheten for de som er parter i avtalen, sikre en forsvarlig saksbehandling fra forskjellige perspektiver, og sikre at kommunens rettigheter og plikter etter plan- og bygningsloven ikke berøres». Under høringen av Planlovutvalgets første delinnstilling ble det uttrykt betydelig støtte til dette både fra de mest berørte departementer (Kommunal- og regionaldepartementet og Nærings- og handelsdepartementet), fylkesmenn, Statens bygningstekniske etat og Husbanken, og fra noen av de større entreprenører og eiendomsutviklere. Det er også opplyst at det blant kommunene var en positiv holdning, selv om enkelte ga uttrykk for en viss skepsis. I sin siste delinnstilling har Planlovutvalget gått ett skritt videre og foreslått konkrete lovregler om utbyggingsavtaler til et nytt kapittel 18 i plan- og bygningsloven. Vi kommer nærmere tilbake til dette forslaget under pkt. 9.7 nedenfor.

Bygningslovutvalget mener det er et klart behov for lovregulering av utbyggingsavtaler i en eller annen form. Utviklingen og den faktiske forekomsten av slike avtaler i de siste 20-30 år gir i seg selv uttrykk for dette. Videre kan det vises til at det heller ikke synes å være særlig uenighet i dag om avtalenes potensial mht. effektivitet og forenkling både for det offentlige og for de private aktører ved gjennomføring av planer og konkrete utbyggingsprosjekter. I stedet er det nettopp manglende avklaringer når det gjelder både materielle og prosessuelle skranker for den praksis som har utviklet seg som framheves som et problem. En lovregulering vil i en slik situasjon kunne gi et praktisk viktig og nyttig virkemiddel der både utbyggere og kommunene i større grad enn i dag vet hvilke rettigheter og plikter som gjelder i avtaleforholdet. Samtidig vil lovgiveren kunne redusere andre betenkelige sider ved dagens praksis gjennom mer eksplisitt fastsatte normer – for eksempel i forhold til tredjemannsinteresser, offentlighet, anbud/EØS-forpliktelser osv.

9.7 Planlovutvalgets lovforslag

I NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven II, har Planlovutvalget fremmet forslag til lovregler om utbyggingsavtaler. Forslaget om lovregulering ble varslet i Planlovutvalgets første delinnstilling (NOU 2001: 7), og i høringsrunden framkom det overveiende støtte til at det innføres regler om dette – selv om det var forskjellig syn på hva reglene burde gå ut på.

Planlovutvalget foreslår et eget kapittel 18 i en ny plan- og bygningslov som omhandler utbyggingsavtaler. Forslaget er som følger:

«Del VII Avtaler om gjennomføring m.v.

Kap. 18 Vilkår om ytelser i tillatelse til utbygging. Utbyggingsavtale

§ 18-1 Vilkår om ytelser i tillatelse til utbygging

Innenfor de rammene som følger av reglene om offentlige anskaffelser, kan kommunen i forbindelse med planvedtak eller tillatelse etter denne lov gjøre utbygging betinget av at tiltakshaver besørger eller helt eller delvis finansierer veg, annet anlegg for offentlig kommunikasjon, anlegg for energiforsyning, vanntilførsel og avløp, og fellesarealer, som kommunen påviser er nødvendig for å gjennomføre utbyggingen. Med veg forstås kjørebane med fortau og snuplasser, gangveg, sykkelsti, turvei og offentlig plass, hvor private avkjørsler blir tillatt. Betingelsen kan også gjelde avbøtende tiltak, jf. § 1-9.

Kommunen kan ikke sette betingelser om andre ytelser, eller motta gaver som har sammenheng med planvedtaket eller tillatelsen.

§ 18-2 Definisjon av, og adgangen til å inngå, utbyggingsavtale

Med utbyggingsavtale menes i denne lov en avtale mellom kommunen og en tiltakshaver om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens myndighet som planmyndighet etter denne lov. En utbyggingsavtale er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2.

Kommunen kan inngå utbyggingsavtale innenfor de rammer som gjelder for offentlige anskaffelser og med de begrensninger som følger av reglene i dette kapitlet.

§ 18-3 Utbyggingsavtalens innhold

En utbyggingsavtale kan gjelde forhold som kommunen har gitt bestemmelse om i arealdel til kommuneplan, områdeplan eller detaljplan. Slik avtale kan også gå ut på at tiltakshaver skal besørge eller helt eller delvis finansiere bestemte ytelser knyttet til utbyggingen, innenfor de rammene som følger av § 18-1 og reglene om offentlige anskaffelser.

Avtalen må ikke legge vesentlige bånd på den brede vurderingen av alle interessene som knytter seg til bruken av arealet.

§ 18-4 Saksbehandling, offentlighet og medvirkning

Når forhandlinger om en utbyggingsavtale påbegynnes, skal dette gjøres offentlig kjent gjennom varsel og offentlig kunngjøring etter reglene i § 10-2 første ledd. Kommunen skal legge til rette for medvirkning av berørte grupper og interesser i samsvar med reglene i § 1-7 som grunnlag for sin deltakelse i forhandlingene.

Omforent forslag til avtale skal gjøres offentlig minst 4 uker før den legges fram for godkjennelse i kommunen.

Dersom utbyggingen krever ny eller revidert områdeplan eller detaljplan, skal forslaget til avtale følge planforslaget som en del av dette i forbindelse med planbehandlingen. Det samme gjelder dersom arealet samtidig er under regulering eller omregulering i områdeplan eller detaljplan, og avtalen gjelder forhold av betydning for reguleringen.

Utbyggingsavtale er ikke bindende for kommunen før det foreligger vedtatt plan.

§ 18-5 Endring av utbyggingsavtale

For endring av utbyggingsavtale gjelder forvaltningsrettslige regler om omgjøring. Endring av en utbyggingsavtale som medfører endring av vedtatt plan kan likevel foretas i samsvar med planendringen når denne er behandlet og vedtatt etter lovens regler. § 18-4 gjelder tilsvarende.»

Formålet med Planlovutvalgets forslag til regler om utbyggingsavtaler framgår av utredningen s. 338:

«Utvalget mener at det i loven bør tas inn bestemmelser med et dobbelt formål: å legge til rette for gjennomføring av planer ved at tillatelse gjøres betinget av visse gjennomføringstiltak, og å trekke opp grensene for hva kommunen kan kreve eller avtale av slike ytelser fra utbyggere, samt sikre en forsvarlig saksbehandling i forhold til planleggingen.»

Hele kapittelet med forslag til bestemmelser bygger på at betingelser om ytelser fra utbygger enten kan settes ensidig som et vilkår i planvedtak eller tillatelse, eller kan avtales mellom kommunen som planmyndighet og utbyggeren, det vil si tiltakshaveren. Ut fra den politiske diskusjonen – herunder drøfting i Stortinget – av hva som bør være rammene for utbyggingsavtaler, har Planlovutvalget lagt til grunn at rammene for ensidige vilkår og for avtaler bør være de samme, og at de bør være relativt stramme. Dette er lagt til grunn for oppbyggingen av kapitlet.

Utgangspunktet følger av forslaget til ny § 18-1 som setter rammene for hva som kan fastsettes ensidig. Denne supplerer de generelle hjemlene til å gi bestemmelser i forbindelse med planer, og gjelder dermed også andre typer ytelser. I hovedsak er dette begrenset til nødvendige ytelser innen teknisk infrastruktur. Om dette heter det således på s. 339 i utredningen:

«De ytelser som kan kreves etter første ledd, er det som gjerne går under fellesbetegnelsen «teknisk infrastruktur» i forbindelse med en utbygging. Dette tilsvarer i hovedsak de infrastrukturtiltak som omfattes av plan- og bygningslovens regler om refusjon (kap IX). Etter § 46 i dagens lov kan det ikke kreves refusjon for utgifter til offentlig vegstrekning hvor private avkjørsler ikke blir tillatt, og det bør da heller ikke kunne stilles krav om at en utbygger skal besørge eller finansiere slik vegstrekning. I tillegg er tatt med anlegg for energiforsyning, særlig med tanke på fjernvarmeanlegg o.l. Listen er ment å være uttømmende.»

Det er bare tiltak som er «nødvendig for å gjennomføre» utbyggingen, som i følge forslaget til § 18-1 kan settes som vilkår for utbygging. Vilkårene må altså for det første knytte seg til gjennomføringen – når planen skal iverksettes. For det andre må de være nødvendige for å gjennomføre utbyggingen. Det kan for eksempel ikke settes vilkår om at utbyggeren finansierer en vei med større kapasitet enn det som den aktuelle utbyggingen krever, med tanke på en mulig framtidig utbygging. Det er kommunen som i så fall må påvise at tiltaket er nødvendig.

For å unngå usikkerhet og redusere omgåelsesmulighetene, er det for øvrig presisert i § 18-1 andre ledd at kommunen ikke kan motta andre ytelser eller gaver som har sammenheng med planvedtaket eller tillatelsen.

I forslaget til ny § 18-2 er selve begrepet utbyggingsavtale definert, og samtidig trekkes den generelle rammen for adgangen til å inngå slike avtaler opp. I særmotivene er det til denne bestemmelsen bl.a. uttalt at avtalene må være inngått på grunnlag av kommunens planmyndighet, og at det derfor også dreier seg om utøvelse av offentlig myndighet. Avtalene er dermed «vedtak» og «enkeltvedtak» slik dette er definert i forvaltningsloven § 2 a) og b). Om betydningen av dette heter det videre:

«Det følger av dette at det i utgangspunktet er forvaltningsrettslige regler, og ikke privatrettslige avtaleregler, som gjelder for avtalen. Oppstår det tvister om avtalens innhold eller i forbindelse med oppfyllelse av avtalen vil likevel avtalerettslige regler kunne supplere de forvaltningsrettslige, ut fra en konkret vurdering. Såkalte forvaltningsavtaler – hvor forvaltningsrett og avtalerett møtes – er et komplisert og noe uklart rettsområde. Det vil til sjuende og sist kunne bli domstolenes oppgave å avgjøre de spørsmål som her kan reise seg.»

Rammene for hva en utbyggingsavtale kan gå ut på er trukket opp i forslaget til § 18-3. Også dette er begrenset til teknisk infrastruktur. Om bakgrunnen for og det nærmere innhold av denne bestemmelsen heter det i NOU 2003: 14 s. 340-341:

«Et av de viktigste spørsmålene i diskusjonen om utbyggingsavtale har vært hva en utbyggingsavtale kan gå ut på: Hva kan en kommune oppnå av fordeler, og hva kan utbygger forplikte seg til, gjennom en utbyggingsavtale? Utvalget har forstått det slik at det rettslig sett kan være mulig å avtale vilkår som går noe lengre enn det en myndighet har hjemmel for å kreve ved ensidig pålegg. Det vises imidlertid til drøftingen av emnet foran i kapittel 4.2. Det synes å være tverrpolitisk enighet i Stortinget om at det bør settes klare rammer for hva som her skal kunne avtales. I Innst. O. nr. 67 (2002-2003) uttaler komitemedlemmer fra alle partier at det må settes grenser for hva som kan avtales gjennom utbyggingsavtaler, og at utbyggingen ikke skal belastes med kostnader til utvikling av sosial infrastruktur som skoler, barnehager, med videre. Utvalget legger til grunn at stortingsflertallet mener det ikke bør være adgang til å avtale vilkår som går ut over det som kan pålegges, og at rammen for dette bør være stram.

Dette er bakgrunnen for formuleringen i første ledd. Her sies det først at en utbyggingsavtale kan gjelde forhold som kommunen har gitt bestemmelse om i arealdel til kommuneplan, områdeplan eller detaljplan. I dette ligger for det første at det er de materielle rammene for kommunens adgang til å gi bestemmelser i slike planer som også er rammene for det som kan avtales. Dette omfatter også selve arealformålet. Avtalen utvider altså ikke kommunens adgang til å gi bestemmelser. Men avtalen kan gjerne gå ut på presiseringer av slike bestemmelser. For det andre gjøres det klart, ved uttrykket «har gitt bestemmelser om», at en utbyggingsavtale ikke kan foregripe planvedtaket. En utbyggingsavtale må i tid inngås etter at planvedtaket er truffet. Dette sies også uttrykkelig i § 18-4 fjerde ledd. Videre sies det at en utbyggingsavtale kan gå ut på at utbyggeren skal besørge eller helt eller delvis finansiere slike ytelser som kommunen kan stille vilkår om etter § 18-1. Det gjelder altså her de samme rettslige grensene for avtalevilkår som for vilkår fastsatt ved ensidige pålegg. Kommunen kan heller ikke gjennom avtale oppnå at en utbygger gir bidrag for eksempel til utbygging av skolekapasiteten eller annen sosial infrastruktur, selv om utbyggingen vil medføre behov for dette. I dette spørsmålet har utvalget valgt å legge til grunn det som det her synes å være tverrpolitisk enighet om i Stortinget. Også her vil reglene om offentlige anskaffelser kunne sette grenser.»

I § 18-4 er det for øvrig gitt regler om saksbehandlingen. Hovedhensynet med disse forslagene er at det skal være en viss form for åpenhet omkring slike avtaler, og at det skal være medvirkning som grunnlag for kommunens deltakelse i forhandlingene. Er avtalen knyttet til planvedtak, skal avtalen følge planforslaget i forbindelse med planbehandlingen. Avtaler kan ikke inngås med bindende virkning før det foreligger vedtatt plan. Spørsmålet om endring av utbyggingsavtale er regulert i forslaget til § 18-5.

9.8 Bygningslovutvalgets forslag

Bygningslovutvalget er enig med Planlovutvalget i at det er behov for lovregulering av den praksis som har utviklet seg vedrørende utbyggingsavtaler mellom kommuner og utbyggere. Utbyggingsavtaler kan være et positivt virkemiddel for kommunene til å styrke gjennomføringen av både kommuneplaner og reguleringsplaner. Den praksis som har utviklet seg, reiser imidlertid en rekke vanskelige spørsmål av politisk, økonomisk og juridisk art. Gjennom en lovregulering tas det sikte på å rydde i disse problemstillingene samtidig som det legges opp til at utbyggingsavtalene kan beholdes som et positivt verktøy for planmyndighetene ved realiseringen av arealplaner.

Bindingen til kommunens planmyndighet er for øvrig helt vesentlig. Det er bare avtaler som gjelder gjennomføring av plan som lovreguleres. Det forutsettes således at området som utbygges er omfattet av en arealplan før en bindende utbyggingsavtale kan inngås. Andre avtaler som kommuner inngår uavhengig av sin planmyndighet og plangrunnlaget i det aktuelle utbyggingsområde, for eksempel i kraft av å være grunneier, faller således utenfor bestemmelsene. Bindingen til kommunens planmyndighet synliggjøres også i forslaget til regulering av kommunens materielle kompetanse til å inngå avtaler. I den grad avtalevilkårene ikke kan fastsettes ensidig fra kommunens side med utgangspunkt i de alminnelige planbestemmelsene, gir reglene anvisning på en avveining av planfaglige og andre bredere, samfunnsmessige hensyn opp mot utbyggerens interesser i det konkrete tilfellet.

Bygningslovutvalget har kommet til at det er gode grunner for at visse av de merkostnader en kommune får i forbindelse med en utbygging, helt eller delvis skal kunne dekkes av utbygger. Dette gjelder selv om resultatet f.eks. kan bli at kostnadene veltes over på boligkjøpere i form av høyere priser. Et sentralt tema for utvalget har imidlertid vært hvilke typer infrastruktur som i utgangspunktet skal kunne finansieres på denne måten. Bør i hovedsak bare teknisk infrastruktur kunne dekkes inn, slik Planlovutvalget foreslår, eller bør også kostnader ved utbygging av sosial infrastruktur i prinsippet omfattes? I den grad bidrag til sosial infrastruktur skal kunne avtales, mener Bygningslovutvalget det uansett er behov for klare og relativt strenge rammer for når slike avtalevilkår kan aksepteres.

I NOU 2003: 14 har Planlovutvalget begrunnet sitt standpunkt til ovennevnte problemstilling slik (s. 341):

«Det synes å være tverrpolitisk enighet i Stortinget om at det bør settes klare rammer for hva som her skal kunne avtales. I Inst. O. nr. 67 (2002-2003) uttaler komitemedlemmer fra alle partier at det må settes grenser for hva som kan avtales gjennom utbyggingsavtaler, og at utbyggingen ikke skal belastes med kostnader til utvikling av sosial infrastruktur som skoler, barnehager, med videre. Utvalget legger til grunn at stortingsflertallet mener det ikke bør være adgang til å avtale vilkår som går ut over det som kan pålegges, og at rammen for dette bør være stram.»

Bygningslovutvalget har søkt å komme fram til lovregler som gir begge parter i avtalen, både kommunen og den private part, et fleksibelt verktøy som ikke utgjør en hindring for utbygging og utvikling. Den variasjon av prosjekter som søkes gjennomført både hva gjelder type og størrelse, viser etter utvalgets mening at det er en sammensatt virkelighet som skal reguleres. Det må påregnes at man her også vil stå overfor en dynamisk virkelighet i den perioden lovreglene skal gjelde. Det er grunn til å forvente at samhandlingen mellom det offentlige og de private aktører vil fortsette å fremby nye måter å fordele oppgaver på og å løse felles utfordringer på – til beste for berørte parter og samfunnet som helhet. Det krever en fleksibel og dynamisk lovregulering på dette feltet. Grensene mellom de ulike typer infrastruktur samfunnet vil trenge i forbindelse med utbygging kan ikke forventes å være konstante og entydige i framtiden, og regelverket må kunne hindre misbruk og samtidig fremme nødvendig utbyggingssamarbeid også innenfor områder hvor utviklingen ennå er i en uferdig fase. Av den grunn er det i lovforslaget søkt å unngå å sette absolutte og rigide grenser for hvilken type infrastruktur som i utgangspunktet kan tenkes å omfattes av en utbyggingsavtale. I stedet er det foreslått strenge krav til sammenhengen og forholdsmessigheten mellom det som kan avtales og det som skal bygges. Forslaget innebærer således bl.a. at de kostnadene knyttet til infrastruktur som den private part påtar seg i en utbyggingsavtale, ikke skal bli større enn den ekstra belastning på infrastrukturen som utbyggingen medfører. Slik hindrer man at en tilfeldig utbygger, og i siste hånd muligvis en boligkjøper, blir den som belastes større investeringer som utbygging over tid har skapt behov for.

Den nære tilknytningen som forutsettes å foreligge mellom den konkrete utbyggingen og de tiltak utbyggeren eller en grunneier ved samtykke kan påta seg, medfører dessuten etter utvalgets mening at utbyggingsavtalene blir stående i en annen stilling enn for eksempel skatter og avgifter som har et mer utpreget fiskalt preg. Ved å hjemle kompetansen kommunen har til å inngå slike avtaler i lov, antas dessuten grunnlaget for innvendinger om «dobbeltbeskatning» mv. som tidvis er rettet mot dagens praksis, å falle bort så langt disse knytter seg til vedtaksformen og spørsmålet om personell kompetanse, sammenhold med Grunnloven § 75a og den permanente fullmakt kommunene har i den alminnelige skattelov til – innenfor maksimums-/minimumssatser fastsatt av Stortinget – å fastsette kommuneskatt (lov om skatt av formue og inntekt 26. mars 1999 nr. 14 § 15-3). Verken det som betegnes som teknisk infrastruktur eller sosial infrastruktur har tradisjonelt vært fullfinansiert gjennom alminnelige skatter og avgifter, noe man ser eksempler på ved f.eks. finansiering av veibygging gjennom bompenger, og ulike former for egenandeler i sosialsektoren.

Bygningslovutvalgets forslag må for øvrig ses i lys av at det allerede foreligger forslag til en måte å lovregulere dette på. I den grad det sittende Storting har gitt uttrykk for ensartede oppfatninger om på hvilken måte praksisen med utbyggingsavtaler bør lovfestes, har også Bygningslovutvalget sett hen til det. Det er således lagt vekt på å fastsette regler med relativt strenge og klare grenser for hva som kan avtales gjennom utbyggingsavtaler. Bygningslovutvalget har vurdert Planlovutvalgets forslag. På bakgrunn av den anmodning Bygningslovutvalget fikk om å prioritere og ferdigstille arbeidet med utbyggingsavtaler, har utvalget foretatt en selvstendig analyse og fremmer et eget forslag på dette grunnlag. Bygningslovutvalgets forslag er enstemmig på alle punkter.

Utvalget har vurdert å positivt angi hvilke forpliktelser en utbygger kan påta seg, slik Planlovutvalget har foreslått. Bygningslovutvalget har imidlertid kommet til at ulempene med en slik totalopplisting av hva som er tillatt, overstiger fordelene en klar grenseoppgang innebærer både faktisk og lovteknisk. Utvalget har lagt vekt på at det er vanskelig å forutse alle framtidige fenomener og samhandlingsbehov som kan oppstå, og som vil kunne falle utenfor en slik positiv oppregning selv om det er både hensiktsmessig og ønskelig at de skal kunne omfattes av en utbyggingsavtale.

Utvalget følger heller ikke Planlovutvalgets lovforslag om kun å gi utbygger adgang til å påta seg ansvaret for teknisk infrastruktur. Ved denne vurderingen har Bygningslovutvalget lagt betydelig vekt på at en konsekvens av å avgrense fullstendig mot sosial infrastruktur er at rekkefølgebestemmelser vil kunne sette en stopper for utbygging. Dette gjelder også der en utbygging er av et slikt omfang at den foranlediger behov for eksempelvis etablering av barnehage i utbyggingsområdet. Det er utvalgets syn at de mulige konsekvensene av en så stram regel ikke er hensiktsmessig eller ønskelig sett fra verken partenes eller samfunnets side. Etter alt å dømme vil en konsekvens kunne bli at utbyggingen i en periode stopper helt opp dersom kommunene ikke har midler til å etablere nødvendig sosial infrastruktur.

Ved i stedet å foreslå en fleksibel regel basert på relativt strenge, skjønnsmessige kriterier, er tanken å gi en mulighet for å skreddersy de infrastrukturtiltak utbygger har anledning til å påta seg til det enkelte prosjekt. Slik hindrer man at utbygging stopper opp, samtidig som behovet for infrastruktur foranlediget av utbyggingen ivaretas. Løsningen er også dynamisk, idet nye fenomen som kan dukke opp omfattes av lovteksten uten at dette nødvendiggjør lovendringer. Samtidig innebærer forslaget ikke på noen måte at det åpnes for fullt for avtaler om bidrag til det som omtales som «sosial infrastruktur». Som hovedregel skal det tvert i mot mye til for at dette kan omfattes av en utbyggingsavtale. Det stiles således relativt strenge krav til det nærmere innhold av slike avtaler gjennom de skjønnsmessige kriterier som er foreslått angitt i lovteksten.

Klare saksbehandlingsregler og regler om offentlighet bidrar til gode avtaleprosesser, ivaretakelse av berørte tredjemenns interesser, samt behovet for offentlighetens innsyn. Grunnlaget for eventuelle mistanker om korrupsjon og at utbyggere «kjøper» seg et positivt planvedtak, reduseres. Åpenhet omkring avtalen og avtaleprosessen er således tillagt betydelig vekt. Det er også lagt vekt på å sikre at kommunens formelle og reelle planbehandling og planvurderinger ikke forhåndsbindes.

Ved utformingen av lovutkastet er det også lagt vekt på forenkling, slik mandatet tilsier. Saksbehandlingsreglene og reglene om offentlighet mv. har fått sin utforming i en avveining mellom på den ene side forenkling og effektivitet og på den annen side rettssikkerhet.

9.9 Lovforslag med kommentarer

Bygningslovutvalget bruker de betegnelser på arealplaner som Planlovutvalget har foreslått i NOU 2003: 14. Bestemmelsene foreslås tatt inn i loven som et eget kapittel om utbyggingsavtaler.

§ x-1 Definisjon

Med utbyggingsavtale menes i denne lov en avtale mellom kommunen og en grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter denne lov.

Merknader til § x-1:

Bestemmelsen definerer en utbyggingsavtale som en avtale mellom en kommune og en grunneier eller utbygger om utbygging av et område. Utbyggingsavtalen gir en eller begge parter forpliktelser eller rettigheter innenfor rammene som følger av § x-2.

Kompetansen til å inngå avtale ligger til kommunestyret som kommunens øverste myndighet. Adgangen til å delegere myndigheten antas dekkende regulert i kommuneloven. Fylkeskommunen omfattes også av bestemmelsen etter den alminnelige fortolkning av begrepet «kommune».

Også staten kan ha behov for å inngå utbyggingsavtaler med grunneiere og utbyggere. I Planlovutvalgets forslag til ny § 4-5 om statlige arealplaner bør det vurderes å innta at bestemmelsene om utbyggingsavtaler gis tilsvarende anvendelse.

Den private part i avtalen er i lovutkastet angitt til «grunneier eller utbygger». Med dette har Bygningslovutvalget ment å omfatte samtlige som i praksis inngår utbyggingsavtaler. Planlovutvalget har betegnet den private part som «tiltakshaver». Dette er imidlertid bygningslovgivningens betegnelse på den et tiltak utføres på vegne av, og som er ansvarlig for at tiltaket blir oppført i samsvar med myndighetskrav, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 264. Tiltakshaver er således en rettslig betegnelse med et gitt innhold under byggeprosessen, og det blir av den grunn etter Bygningslovutvalgets mening ikke dekkende og hensiktsmessig å benytte betegnelsen i bestemmelsene om utbyggingsavtaler. Hensynet til konsekvent språkbruk tilsier derfor også at et annet og mer dekkende begrep benyttes her.

Primært reguleres situasjoner hvor det er en privat part som kontraherer med kommunen, men bestemmelsen omfatter også situasjonen der det offentlige, som eksempel stat eller fylkeskommune, er planmyndighetens motpart.

Med uttrykket «grunnlag i kommunens planmyndighet» synliggjøres at avtalene må ha en eller annen form for tilknytning til forslag om ny plan eller en eksisterende plan. Det er avtaler som gjelder gjennomføring av plan som lovreguleres. Dette dekker både avtaler som inngås i forbindelse med behandling av private eller offentlige forslag om ny eller revidert plan, og avtaler som inngås i samsvar med en eksisterende plan eller på bakgrunn av spørsmål om dispensasjon fra en eksisterende plan (for eksempel rekkefølgebestemmelser). Andre avtaler kommunene inngår i kraft av å være grunneier, eksempelvis entrepriseavtaler, faller utenfor bestemmelsen.

At avtaler som inngås i forbindelse med behandling av forslag om ny eller revidert plan omfattes, innebærer at avtaleforhandlingene kan skje både forut for og parallelt med selve planbehandlingen. Dette betyr likevel ikke at endelig avtale skal kunne inngås før det foreligger et planvedtak for området, jf. forslaget til § x-4 femte ledd. Det er heller ikke meningen å åpne for at det gjennom avtaleforhandlingene i realiteten legges vesentlige bånd på den brede vurderingen av alle interesser som kommunen ellers forutsettes å skulle foreta ved behandlingen av plan for området: Verken endelig utbyggingsavtale eller avtaleforhandlingene forut for denne skal kunne foregripe planvedtaket i den forstand at vernet om tredjemenn og allmennhetens interesser svekkes. Når det åpnes for slike parallelle behandlinger av utbyggingsavtaler og planer, tilsier imidlertid hensynet til tredjemenn og allmennheten at det må stilles strenge krav til reglene om saksbehandlingen.

Ved spørsmål om avtale vedrørende opparbeidelse av refusjonsberettiget teknisk infrastruktur, legger utvalget til grunn at avtalen etter gjeldende praksis også kan være foranlediget av de krav til opparbeidelse som følger direkte av plan- og bygningsloven §§ 67 og 67a ved søknad om tillatelse til tiltak. Etter disse bestemmelsene forutsettes det imidlertid også at det foreligger en arealplan, m.a.o. at planmyndighetene har vurdert utnyttelsen av området. Forslaget her innebærer i realiteten en omgjøring av denne faktiske forutsetningen til en lovmessig betingelse, dvs. en skranke mot de tilfeller der slike avtaler inngås av bygningsmyndighetene uten at det foreligger planvedtak for området. Dette er i samsvar med hovedsiktemålet om å lovregulere adgangen til å inngå avtaler om gjennomføring av plan.

Bestemmelsene i dette kapittel kommer således ikke til anvendelse på avtaler eller vilkår om utbygging av et område som ikke omfattes av en arealplan, og som har sitt grunnlag i kommunens myndighet etter loven til å dispensere fra lov, forskrift og vedtekt, for eksempel dispensasjon fra lovens §§ 65 og 66. Denne type avtaler lovreguleres ikke, gjeldende rettstilstand og gjeldende praksis videreføres. Skrankene for slike (avtale-) vilkår i forholdet mellom kommunen og grunneieren eller utbyggeren er lite omtvistet i gjeldende rett, og adgangen følger av den alminnelige, ulovfestede vilkårslæren.

Både den private part og kommunen kan påta seg forpliktelser i avtalen, for eksempel kan partene påta seg å samfinansiere hovedavløpsledning. Paragraf x-2 setter imidlertid skranker for hvilke forpliktelser den private part lovlig kan påta seg i forbindelse med utbyggingen.

§ x-2 Utbyggingsavtalens innhold

En utbyggingsavtale kan gjelde forhold som kommunen har gitt bestemmelse om i arealdel til kommuneplan, områdeplan eller detaljplan.

Slik avtale kan også gå ut på at grunneier eller utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste tiltak som står i saklig sammenheng med og som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak. Slike tiltak skal tjene interessene i utbyggingsområdet og stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang.

Merknader til § x-2:

Et av de viktigste spørsmålene i diskusjonen om utbyggingsavtaler har vært hva en utbyggingsavtale kan inneholde. Utvalget har søkt å utforme en dynamisk og fleksibel regel der hensikten er å gi et nyttig redskap for så vel kommunen som utbyggeren, spesielt ved utbygging i pressområder.

Første ledd dekker forhold som kommunen har gitt bestemmelser om i arealdel til kommuneplan, områdeplan eller detaljplan. En tilsvarende bestemmelse er foreslått av Planlovutvalget i deres utkast til ny § 18-3 første ledd første punktum. De materielle rammene som her angis for avtalene omfatter det samme som kommunen kan gi bestemmelser om i arealplaner. Med hjemmel i denne bestemmelsen kan avtalen derfor ikke utvide kommunens adgang til å gi planbestemmelser, men avtalene kan gjerne gå ut på presiseringer av slike bestemmelser. For det andre gjøres det klart, ved uttrykket «har gitt bestemmelse om», at en utbyggingsavtale ikke kan foregripe planvedtaket. En utbyggingsavtale må i tid inngås etter at planvedtaket er truffet. Dette sies også uttrykkelig i § x-4 femte ledd.

Andre ledd utvider de ytre rammene for hva som kan avtales at den private part skal besørge eller bekoste. Andre ledd angir imidlertid samtidig klare og relativt strenge rammer for skjønnsutøvelsen som må ligge til grunn ved anvendelsen av denne kompetansen. I utgangspunktet skal det således mye til før avtaler om for eksempel bidrag til sosial infrastruktur kan aksepteres.

Ved en slik formulering, kombinert med avgrensningen i § x-1 til kommunens planmyndighet, lovfestes kommunens materielle kompetansegrunnlag til å inngå utbyggingsavtaler.

Bestemmelser i utbyggingsavtaler om sosial boligprofil, for eksempel om at kommunen skal gis leierett til en prosentandel av boligene til fastsatt pris eller kommunal kjøpsrett til en prosentandel av boligene til en fastsatt pris, faller slik bestemmelsen er formulert utenfor det som kan avtales. Planlovutvalget har imidlertid i sitt lovforslag § 11-5 listet opp en del forhold som det kan gis bestemmelser om i områdeplan. Bestemmelsen får tilsvarende anvendelse for detaljplan, jf. lovforslaget § 12-3. I lovforslaget § 11-5 nr. 5 er det foreslått hjemmel for å ha bestemmelser som i en viss utstrekning kan bidra til å oppfylle kommunens boligpolitiske mål, jf. formuleringen «antallet boliger i et område, største og minste boligstørrelse, og nærmere krav til boligens utforming der det er hensiktsmessig for spesielle behov». Dersom utkastet til nye regler om områdeplan og detaljplan blir vedtatt, innebærer dette at også utbyggingsavtaler kan inneholde tilsvarende bestemmelser om slike boligpolitiske virkemidler, jf. forslaget til § x-2 første ledd.

Etter andre ledd kan en tiltakshaver gjennom en utbyggingsavtale påta seg ansvar for å besørge eller helt eller delvis bekoste ulike typer tiltak. Uttrykksmåten «besørge eller helt eller delvis bekoste» er valgt ut fra hensynet til ryddighet. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig at den private part i avtalen både skal kunne påta seg å besørge og samtidig bekoste tiltaket. Det vises i denne sammenheng også til den generelle gjennomgangen av forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser og EØS.

Tiltak omfatter her i prinsippet både teknisk infrastruktur og sosial infrastruktur. Men selv om bestemmelsen i utgangspunktet åpner for å la sosial infrastruktur omfattes av en avtale, setter de nærmere vilkår i andre ledd klare begrensninger. Utvalget har imidlertid ikke ønsket å sette et absolutt forbud mot at tiltakshaver i noen tilfeller påtar seg ansvaret for etablering av anlegg/bygninger knyttet til sosial infrastruktur i en utbyggingsavtale. Utvalget har heller ikke ønsket å sette sperrer for annen, tenkelig samfunnsmessig utvikling.

Andre ledd åpner også for avtalevilkår tilsvarende lovbestemte krav til utbyggingen, for eksempel etter plan- og bygningsloven § 67 eller etter bestemmelsene i §§ 68 og 69. I tillegg gir andre ledd anledning til å kreve opparbeidet teknisk infrastruktur som ikke kan pålegges direkte med hjemmel i lovens byggesaksregler. Forutsetningen er at vilkårene finnes nødvendig for gjennomføring av plan og at de øvrige vilkår i andre ledd er til stede.

Andre ledd første punktum fastsetter at tiltaket for det første må stå i saklig sammenheng med, og være en nødvendig følge av gjennomføringen av gjeldende arealplaner for området. Med saklig sammenheng menes at det må være en relevant og nær tilknytning mellom det kommunen krever og planens innhold. Som eksempel nevnes opparbeiding og/eller bekostning av veikryss, etablering av rundkjøringer og bygging av gangbroer. Det kan også være avtaler om rekkefølgen i utbyggingen og kostnadene ved dette knyttet til etablering av sosial infrastruktur som skoler, barnehager mv. Normalt vil en utbygging ikke være av et slikt omfang at den isolert utløser behov for ny skole osv. En utbygging kan imidlertid føre til et så stort press på en eksisterende skole at den nødvendiggjør en utvidelse, eller en utbygging vil legge beslag på et visst antall elevplasser på en planlagt ny skole i området. Det er i forslaget inntatt en viktig skranke idet omfanget av forpliktelser utbygger lovlig kan påta seg må stå i rimelig forhold til utbyggingens omfang, jf. nedenfor.

Kravet til at det grunneier eller utbygger påtar seg skal være en nødvendig følge av gjennomføring av planen, innebærer et krav om at den aktuelle utbyggingen medfører et konkret behov for ytelsen. Tiltaket må være funksjonelt og planfaglig nødvendig. Som eksempel på funksjonelt nødvendig kan nevnes krav til bredere vei, fortau, gang- og sykkelsti, grendelekeplass, vannledning, avløpsanlegg og bestemmelser om utbyggingstakt, som igjen henger sammen med utviklingen av eller presset på infrastrukturen i området. Med planfaglig nødvendig menes at tiltaket etter en faglig vurdering er en forutsetning for at utbyggingsområdet skal ha tilfredsstillende utforming, dvs. imøtekommer gjeldende krav til/prinsipper for forsvarlig planlegging – for eksempel i forhold til forurensing, støy, grøntområder, trafikkføring mv. Rene fiskale hensyn kan derimot ikke begrunne tiltak som utbygger påtar seg å besørge eller bekoste i en utbyggingsavtale.

Med planvedtak må også forstås det som er omfattet av en områdeplan, slik at avtale i forbindelse med detaljplan ikke nødvendigvis begrenses til detaljplanens innhold. Dersom et utbyggingsområde eies av flere grunneiere, og en av disse fremmer en detaljplan for sin eiendom, vil skrankene i andre ledd således referere seg til områdeplanen og ikke detaljplanen.

Det er som nevnt viktige begrensninger i hva en utbyggingsavtale kan omfatte i bestemmelsens andre ledd andre punktum. Tiltaket skal tjene interessene i utbyggingsområdet. I dette ligger en betydelig skranke for hva som kan avtales. Skal det f. eks. bygges seniorboliger, kan det ikke kreves at det skal oppføres en skole. Det kan imidlertid ikke kreves at tiltaket som avtales skal ligge eksklusivt til interessene i området. For eksempel kan man ikke kreve at en barnehage bare skal betjene de nye beboerne i området.

Tiltaket må også stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang, noe som innebærer en praktisk viktig begrensning i hva som lovlig kan avtales. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i den aktuelle utbyggingen: Hva medfører denne konkrete utbyggingen av behov for teknisk og sosial infrastruktur? Eksempelvis vil en større boligutbygging kunne utløse behov for en ny skole. Et slikt krav må dermed anses rimelig i forhold til utbyggingens omfang. Bygging av et kjøpesenter vil kunne utløse krav om veiutvidelse og rundkjøring, men ikke eksempelvis nytt kulturhus. Forholdsmessighetsbetraktningen må gjøres etter en konkret helhetsvurdering hvor det er tale om et større utbyggingsområde.

Lovens materielle skranker må også ses i sammenheng med adgangen til å «delvis bekoste» tiltak. Dette er en viktig bestemmelse, som gjør at tilskudd til infrastruktur lettere kan aksepteres når tilskuddets størrelse fastsettes i forhold til det utbyggingen vil medføre av ekstra belastning på infrastrukturen. Som eksempel nevnes delvis finansiering av hovedavløpsanlegg og tilskudd til utvidelse av hovedvei mv. Formuleringen «helt eller delvis bekoste» er ikke ment å skulle utelukke at den private part delvis besørger et tiltak.

Når det i loven sies at tiltakshaver kan påta seg å «besørge eller helt eller delvis bekoste», innebærer dette for det første at han kan påta seg å legge til rette for at eksempelvis en barnehage etableres i området uten at han selv finansierer bygget eller selv står som utbygger. Et annet alternativ er at kommunen besørger tiltaket, mens tiltakshaver bidrar økonomisk helt eller delvis. For eksempel kan utbygger påta seg å bekoste en prosentandel av kostnadene til oppføring av gangbru eller kulvert. Ved fastsettelsen av bidragets størrelse, må dette stå i rimelig forhold til utbyggingens omfang.

Forhold knyttet til drift av bygningene/anleggene er ikke ment omfattet av uttrykket «tiltak» i andre ledd. Som eksempel på drift kan nevnes avtale om snørydding samt drift og vedlikehold av offentlig avløpsledning eller skole.

Etter ordlyden vil et forhold som omhandles i en utbyggingsavtale kunne synes å bli omfattet av både første og andre ledd, f. eks. hvor det i planen er fastsatt rekkefølgebestemmelser som forutsetter bygging av et infrastrukturtiltak, f. eks. en vei. For at forholdet da skal falle inn under kompetansen etter § x-2 andre ledd, forutsettes at tiltaks­haver eller utbygger i avtalen konkret påtar seg å besørge eller helt eller delvis bekoste tiltaket. Bestemmelser i avtalen som går ut på nærmere presiseringer av slike planbestemmelser dekkes som nevnt av første ledd.

Kommunens handlefrihet er begrenset av de ulovfestede reglene om myndighetsmisbruk. Dette innebærer at det ikke må stilles urimelig tyngende krav, kravene må være saklig motivert og kommunen må ikke ha tatt utenforliggende hensyn. Usaklig forskjellsbehandling må heller ikke foreligge. Lovens materielle skranker for hva utbyggingsavtaler kan inneholde er imidlertid vesentlig snevrere enn det som rammes av de ulovfestede regler om myndighetsmisbruk. Som eksempel nevnes at vilkåret «nødvendig for gjennomføringen av planvedtak», er langt snevrere enn normen utenforliggende hensyn. Likeledes er kravet til forholdsmessighet mellom det utbygger påtar seg og utbyggingen strengere enn det ulovfestede kriteriet sterkt urimelig resultat.

Bygningslovutvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå en eksplisitt, materiell beskrankning i kommunenes kompetanse tilsvarende Planlovutvalgets forslag til ny § 18-3 andre ledd (jf. NOU 2003: 14 s. 340). Som nevnt forutsetter også Bygningslovutvalgets forslag at endelig avtale ikke skal kunne inngås før det foreligger et planvedtak for området, jf. forslaget til § x-4 femte ledd. Videre er det heller ikke meningen å åpne for at det gjennom avtaleforhandlingene i realiteten «legges vesentlige bånd på den brede vurderingen av alle interesser» som kommunen ellers forutsettes å skulle foreta ved behandlingen av plan for området: Verken endelig utbyggingsavtale eller avtaleforhandlingene forut for denne skal kunne foregripe planvedtaket slik at vernet om hensynet til tredjemanns og allmennhetens interesser svekkes. Hensikten med å gi adgang til parallell behandling av forhandlinger om utbyggingsavtale og plan for området er først og fremst å legge til rette for praktisk anvendbare og ressursbesparende ordninger, herunder å unngå unødig dobbeltbehandling. Dette skal likevel ikke gå på bekostning av tredjemanns/allmennhetens interesser i utbyggingsområdet eller andre bredere samfunnsmessige hensyn. Utvalget mener imidlertid at den rettsteknisk beste måten å ivareta disse hensyn på i denne sammenheng, er gjennom reglene om saksbehandlingen. Etter utvalgets mening vil dette også styrke forutberegneligheten for de direkte involverte parter i avtalen.

De materielle skrankene medfører også at tiltak som ikke tilfredsstiller lovens krav til saklighet, nødvendighet, interesser i utbyggingsområdet og rimelighet, ikke kan gis i gave til kommunen for å omgå reglene. Er lovens materielle krav oppfylt, vil betegnelsen «gave» være mindre aktuell.

§ x-3 Forholdet til reglene om offentlige anskaffelser

Avtalene må ligge innenfor de rammene som følger av reglene om offentlige anskaffelser.

Merknader til § x-3:

Bestemmelsen fastslår at utbyggingsavtalene må utformes slik at de ikke kommer i konflikt med regelverket for offentlige anskaffelser.

Utvalget har under punkt 9.4.2 gjort nærmere rede for i hvilken grad dette regelverket setter skranker for utbyggingsavtalenes innhold. Det framgår av denne redegjørelsen at det hefter en viss tvil om anvendelsen av reglene for offentlige anskaffelser på utbyggingsavtalene. Utvalget har derfor vurdert om det burde gripe mer aktivt inn ved å regulere de viktigste berøringspunktene mellom utbyggingsavtalene og reglene for offentlige anskaffelser i lovteksten. Formålet med en slik regulering ville først og fremst være å avgjøre viktige uavklarte problemstillinger. Et mer ambisiøst siktemål kunne være å skreddersy egne anskaffelsesregler for utbyggingsavtalene. Særlig for anskaffelser under terskelverdiene ville dette kunne ha vært aktuelt.

Utvalget har likevel nøyd seg med en ren henvisningsregel. Den avgjørende grunnen til dette standpunktet er den kompleksiteten dagens regelverk for offentlige anskaffelser har sett i forhold til utvalgets sammensetning og den tid man har til rådighet for å fremme lovforslaget. Utvalget er ikke nedsatt med tanke på de anskaffelsesrettslige problemstillingene, og medlemmene har dermed heller ikke den nødvendige kompetanse på dette området. Et viktig aspekt ved spørsmålet om regulering er de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg når det gjelder offentlige anskaffelser. Disse forpliktelsene gjelder i første rekke for anskaffelser over de såkalte terskelverdiene, men heller ikke under disse verdiene står Norge helt fritt. En lovregulering måtte ta hensyn til disse forpliktelsene. Det vil derfor kunne få folkerettslige konsekvenser å foreta en regulering i strid med disse forpliktelsene.

Bestemmelsen slik den er foreslått har derfor fått en rent informativ karakter. Den sier ikke annet enn at de begrensninger som måtte følge av reglene for offentlige anskaffelser, skal respekteres ved utformingen av utbyggingsavtalene. Det er følgelig ikke tatt standpunkt i selve lovteksten til i hvilken grad reglene om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse, hvorledes disse i tilfelle skal anvendes på utbyggingsavtalene, eller konsekvensene av at reglene brytes. Disse problemstillingene må finne sitt svar gjennom en tolking av regelverket for offentlige anskaffelser.

Det er etter utvalgets oppfatning likevel viktig å gjøre partene i utbyggingsavtalene uttrykkelig oppmerksom på at forholdet til regelverket for offentlige anskaffelser må avklares før det inngås en bindende avtale. Utvalget har grunn til å tro at det i dag inngås et betydelig antall utbyggingsavtaler uten at disse ses i sammenheng med dette regelverket.

§ x-4 Saksbehandling og offentlighet

Kommunen skal kunngjøre oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtale.

Dersom fremforhandlet forslag til utbyggingsavtale bygger på kompetansen i § x-2 andre ledd, skal dette legges ut til offentlig ettersyn med 30 dagers frist for merknader.

Når utbyggingsavtale er inngått, skal denne kunngjøres.

Reglene i første til tredje ledd gjelder tilsvarende ved eventuelle endringer i utbyggingsavtalen.

Kommunen kan ikke inngå bindende utbyggingsavtale før arealplan er vedtatt.

Merknader til § x-4:

Bestemmelsen gir regler om saksbehandlingen for utbyggingsavtaler, og skal sikre åpenhet rundt avtaleprosessen og at avtalene ikke foregriper de brede prosessene og vurderingene som gjelder for arealplaner etter loven. For at beslutningsprosessen skal bli forsvarlig, legges det opp til innflytelsesmuligheter for alle som blir berørt av utbyggingen.

Etter første ledd skal kommunen alltid kunngjøre oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtale. Begrepet «oppstart av forhandlinger» er ikke entydig, men så snart det er klart hvem som skal forhandle og at man tar sikte på å fremforhandle en utbyggingsavtale, skal kunngjøring skje. Et minimumskrav til kunngjøring er annonsering i minst en avis som er alminnelig lest på stedet og gjennom elektroniske medier. Offentligheten får da det nødvendige varsel.

Andre ledd fastsetter at dersom et omforent forslag til utbyggingsavtale omfatter mer enn det kommunen ensidig har gitt bestemmelser om i plan, jf. § x-2 første ledd, må det omforente forslaget legges ut til offentlig ettersyn med 30 dagers frist for eventuelle merknader. I andre tilfeller forutsettes behovet for offentlighetens innsyn ivaretatt gjennom planbehandlingen.

Enhver utbyggingsavtale skal kunngjøres etter bestemmelsen i tredje ledd. Lovens regler om offentlighet er utformet slik at dersom en utbyggingsavtale fremforhandles parallelt med utarbeidelse av ny arealplan, kan kunngjøringen tidligst skje samtidig med kunngjøring av den nye arealplanen.

Ved planprosessen er det svært viktig at kommunen om nødvendig innhenter synspunkter fra alle berørte interesser som grunnlag for vedtak om utnyttelsen av et område, jf. Planlovutvalgets lovutkast § 1-7 (NOU 2003: 14 s. 250). I den utstrekning en utbyggingsavtale bygger på kompetansen i Bygningslovutvalgets forslag til § x-2 første ledd, vil slike generelle bestemmelser om medvirkning komme til anvendelse siden prosessen for vedtagelse av plan dermed forutsettes å være fulgt. Ut over forslaget til bestemmelser om kunngjøring av oppstart av forhandlinger og endelig avtale, samt offentlig ettersyn av fremforhandlede forslag til avtale i § x-4 første til tredje ledd, har imidlertid Bygningslovutvalget ikke funnet det nødvendig eller hensiktsmessig med en tilsvarende bestemmelse om medvirkning ved forhandlinger om utbyggingsavtale som bygger på kompetansen i forslaget til § x-2 andre ledd. Det vises i den forbindelse til mandatets pålegg om forenkling og effektivisering.

Fjerde ledd fanger opp tilfeller der partene i ettertid blir enige om at det er ønskelig med endringer i allerede inngått utbyggingsavtale, uten at det er tale om en klagesak eller en ensidig begjæring om omgjøring etter § x-5. Utvalget finner det hensiktsmessig at partene av hensyn til allmennheten og tredjemanns interesser i slike tilfeller henvises til å starte avtaleprosessen på nytt.

Femte ledd bestemmer at kommunen ikke kan inngå bindende utbyggingsavtale før arealplan er vedtatt. Dette innebærer at forhandlinger kan skje før plan er vedtatt, mens endelig avtale må utstå. Formålet er å unngå en forhåndsbinding av kommunens planmyndighet, herunder å sikre at planprosessen etter loven er fullført før avtalen formaliseres. Det er ikke noe i veien for at avtalen inngås i samme kommunestyremøte som planen vedtas dersom prosessene har gått parallelt. Den private part kan forplikte seg før plan er vedtatt, og dersom planen endres av kommunestyret etter dette tidspunkt, kan den private part eventuelt påberope seg bristende forutsetninger. Om den materielle kompetansen og forholdet til tredjemenn og allmennhetens interesser, vises for øvrig til merknadene til §§ x-1 og x-2 ovenfor.

§ x-5 Klage og omgjøring

Grunneier eller utbygger som er part i avtalen og andre med rettslig klageinteresse kan påklage avgjørelse om utbyggingsavtale etter reglene i plan- og bygningsloven § 15. Det kan likevel ikke klages på forhold som det er adgang til å klage over i planvedtak. Klageinstansen kan stadfeste eller oppheve avgjørelse om utbyggingsavtale.

For omgjøring av avgjørelse om utbyggingsavtale gjelder reglene i §§ 11-8 og 12-5 så langt omgjøringsspørsmålet gjelder forhold som kommunen har gitt bestemmelser om i arealdel til kommuneplan, områdeplan eller detaljplan. Andre endringer i utbyggingsavtaler følger reglene om statlig organs omgjøring av kommunale enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 35 andre til femte ledd.

Merknader til § x-5:

Ved vurderingen av spørsmålet om og eventuelt i hvilken utstrekning det bør være adgang til å påklage utbyggingsavtaler, finner utvalget det hensiktsmessig innledningsvis å vise til den generelle gjennomgangen av gjeldende rett under pkt. 9.4.2 ovenfor, særlig teorien om at utbyggingsavtalen (i snever forstand) på en og samme tid, men overfor ulike rettssubjekter kanskje bør vurderes både som en privatrettslig avtale og som et offentligrettslig vedtak – med den betydning det har for retten til å klage. I forhold til den private part (grunneier eller utbygger) synes det reelt sett i utgangspunktet å være mindre grunn til å statuere klagerett: Avtalene bygger i prinsippet på dennes frivillige samtykke, og det settes samtidig lovbestemte rammer for avtalenes innhold og krav til saksbehandlingen som er ment å skulle sikre både parten og andre mot myndighetsmisbruk. Utvalget mener likevel det er vanskelig i disse tilfeller fullt ut å avskjære den klageinteressen som private i alminnelighet har i tilfeller hvor det offentlige (uansett grunnlag) utnytter sin posisjon til å «pålegge» private forpliktelser og regulere deres rettigheter. Det kan ikke ses bort fra at de private parter under forhandlingene i enkelte tilfeller fortsatt vil kunne føle et sterkt press fra kommunen for å få medkontrahenten til å «samtykke» i vidtrekkende infrastrukturforpliktelser. I slike tilfeller mener utvalget det ikke vil være tilfredsstillende kun å henvise den private part til eventuelt å søke domstolenes hjelp til å få kjent avtalen ugyldig i etterhånd.

For de som ikke er parter i avtalen, allmennheten/tredjemann som for eksempel naboer, velforeninger og andre med særlig interesse for utviklingen av området, vil situasjonen være annerledes. De har et særskilt behov for innsyn og for å kunne påvirke prosessen, noe som er søkt ivaretatt gjennom forslaget til saksbehandlingsregler. Dette vil antakelig gjøre det mindre attraktivt å prøve seg på omgåelser av de forbud og skranker som nedfelles i loven og som følger av alminnelige prinsipper for god og forsvarlig saksbehandling. De samme hensyn tilsier imidlertid også at tredjemann og allmennheten for øvrig må ha anledning til å påklage utbyggingsavtalen når denne er ferdig fremforhandlet – i den grad de i det enkelte tilfellet kan sies å ha «rettslig klageinteresse», jf. den alminnelige klageregelen i forvaltningsloven § 28 første ledd.

I lys av ovennevnte, regulerer § x-5 første ledd klageadgangen både til den private part (grunneier eller utbygger) og andre med rettslig klageinteresse. Det er «avgjørelse om utbyggingsavtale» som kan påklages. Med dette henvises til den delen av avtaleforholdet som knytter seg til kommunens avgjørelser og handlemåte: Det er spørsmålet om kommunen ved sin endelige avgjørelse («vedtagelse» av utbyggingsavtalen) har holdt seg innenfor de materielle beskrankninger for hva det kan inngås avtale om som kan påklages. At de foreskrevne saksbehandlingsregler og prinsipper ikke er fulgt forut for og i forbindelse med vedtagelsen, kan også brukes som klagegrunn. Den private parts vurderinger og avgjørelser mht. om og eventuelt i hvilken utstrekning han vil inngå utbyggingsavtalen med kommunen, kan ikke påklages. Det kan heller ikke klages over kommunens avgjørelse om at den ikke ønsker å inngå en utbyggingsavtale.

Klageinstansens alminnelige kompetanse framgår for øvrig av forvaltningsloven § 34, men i og med at det her er tale om avgjørelse om en avtale, bør klageorganets kompetanse være noe snevrere. Hensynet til det kommunale selvstyret og forholdet til den kommunale økonomi tilsier således at departementet (fylkesmannen) som klageinstans ikke uten videre skal kunne bevirke en avtale med et nytt innhold som binder kommunen. Det samme gjelder i forhold til den private part – klageinstansen bør for eksempel ikke ensidig kunne gjøre endringer som i realiteten øker eller skjerper utbyggers eller grunneierens plikter som fra før i prinsippet hviler på dennes samtykke. I praksis innebærer dette at departementet (fylkesmannen) vil stå overfor valget mellom å oppheve kommunens avgjørelse om utbyggingsavtale eller å stadfeste den. Alternativet «selv treffe nytt vedtak i saken», jf. forvaltningsloven § 34 siste ledd, er ikke aktuelt i denne sammenheng.

De alminnelige reglene i forvaltningsloven kap. VI om klagens innhold, klagefrister med mer vil for øvrig gjelde tilsvarende.

For et stykke på vei å unngå problemet med «dobbeltbehandling» av samme klagegrunner, foreslås klageadgangen begrenset til de delene av utbyggingsavtalen som inneholder noe mer enn det kommunen har truffet vedtak om i forbindelse med planbehandling, jf. første ledd andre punktum. Det er således avtalens «merverdi/merinnhold» i forhold til gjeldende plan, som i hovedsak kan påklages med hjemmel i § x-5, for eksempel avtalevilkår som går ut på at utbygger helt eller delvis skal bekoste en ny barnehage eller skole. Avtalevilkår som følger av plan, og som kan påklages etter reglene for planer, kan derimot ikke påklages etter § x-5.

Begrensningen i adgangen til å påklage utbyggingsavtaler i § x-5 første ledd andre punktum, innebærer altså ingen innskrenking av parters eller andre med rettslig klageinteresses muligheter til å få overprøvd kommunens avgjørelser om utnyttelsen av et område. For at begrensningen skal komme til anvendelse ved utbyggingsavtaler, forutsetter således første ledd andre punktum at det foreligger et planvedtak med det samme eller tilsvarende materielle innhold som utbyggingsavtalen, og som parter og andre med rettslig klageinteresse kan påklage etter reglene for planbehandling. Begrensningen i første ledd andre punktum er – som nevnt – foreslått utelukkende for å unngå unødig dobbeltbehandling av samme klagegrunner.

I andre ledd foreslås omgjøringsadgangen regulert på samme måte som adgangen til å endre en områdeplan eller en detaljplan, jf. Planlovutvalgets forslag til ny §§ 11-8 og 12-5. Rettsposisjoner som den private part har oppnådd i utbyggingsavtalen utover planvedtaket og det som følger av reglene om vilkår/bestemmelser til plan, følger imidlertid reglene i forvaltningsloven § 35 andre til femte ledd om statlig organs adgang til å oppheve ugyldige kommunale enkeltvedtak. Det er m.a.o. en snevrere adgang for omgjøring av avtalens «merverdi», se de generelle motiver pkt. 9.4.2, enn for planvedtakene som ligger til grunn for den. Kommunen selv gis for øvrig ikke anledning til ensidig å omgjøre en utbyggingsavtale som bygger på kompetansegrunnlaget i § x-2 andre ledd.

I relasjon til de offentligrettslige regler og planvedtakene har planmyndigheten den samme endrings- og omgjøringsadgang for planvedtakene uavhengig av om det er inngått utbyggingsavtale eller ikke. Beroende på det samlede innhold i den enkelte avtale, kan det imidlertid foreligge privatrettslige skranker som – om de overtres i forbindelse med planendringen – kan lede til misligholdsbeføyelser, herunder f.eks. erstatning.

I tilfeller der en anmodning om omgjøring knytter seg til ulike deler av en avtale, kan bestemmelsene i § x-5 andre ledd gi anvisning på to forskjellige saksbehandlingssystemer. Det vil være tilfelle for eksempel når et av avtalevilkårene som begjæres omgjort knytter seg til kompetansen i § x-2 første ledd, og andre vilkår som begjæres omgjort knytter seg til kompetansen i § x-2 andre ledd. I slike tilfeller mener utvalget det er mest hensiktsmessig at man avventer prosessen for omgjøring av de deler av avtalen som knytter seg til kommunens «planvilkårskompetanse» (dvs. § x-2 første ledd) slik at omgjøringsspørsmål som skal avgjøres av fylkesmannen (dvs. deler av avtalen som knytter seg til § x-2 andre ledd) behandles først.

Dersom ett av flere klagegrunnlag/omgjøringsgrunnlag fører fram, f.eks. slik at ett vilkår i avtalen oppheves, oppheves for øvrig hele avtalen. Kommunen og den eller de private parter må deretter begynne avtaleprosessen på nytt, jf. § x-4, dersom avtale fortsatt ønskes inngått.

Bortfall av avtale kan også føre til behov for endring av kommunens generelle plangrunnlag for området. Slik endring følger de alminnelige regler om endring av plan.

[Forslaget inneholder ikke utkast til overgangsbestemmelser. Dette mener utvalget at Kommunal- og regionaldepartementet eventuelt bør vurdere nærmere på et senere tidspunkt dersom det blir aktuelt å følge opp utvalgets innstilling med lovforslag til Stortinget. Departementet vil da ha bedre oversikt over den aktuelle rettslige og faktiske situasjon som forslaget til regler om utbyggingsavtaler må ses i sammenheng med.]

9.10 Økonomiske og administrative konsekvenser

9.10.1 Økonomiske konsekvenser

Bruk av utbyggingsavtaler har økonomiske konsekvenser for det offentlige, i første rekke kommuner, og for private, direkte for utbyggere (entreprenører), men også indirekte for boligkjøpere, kjøpere av næringsbygg og grunneiere. Det foreligger lite pålitelig statistikk over økonomisk volum av utbyggingsavtaler i Norge til nå. Avtalene påvirker partene i avtalen økonomisk gjennom flere ulike elementer som opptrer samtidig og med ulike fortegn for partene. Netto økonomisk effekt av avtalen for partene vil også variere fra avtale til avtale, både med hensyn til volum og fortegn. Det innebærer også at de økonomiske konsekvenser for tredjemann, for eksempel kjøpere av bolig eller næringsbygg, er usikre. De økonomiske konsekvenser for det offentlige og de private kan dermed ikke tallfestes. De ulike økonomiske effekter kan likevel beskrives.

Det bør skilles mellom avtaler som inngås i kommuner med henholdsvis stort og lite utbyggingspress. Avtaler i presskommuner (for eksempel byer og bynære kommuner) pålegger ofte den private å bidra til etablering av offentlige tilbud. Det er slike avtaler lovforslaget primært tar sikte på å regulere. I kommuner som har problemer med fraflytting og skjev befolkningssammensetning er det ikke uvanlig at kommunen bidrar med rimelig tomtegrunn, og dekker infrastrukturkostnader over skatteseddelen som kunne vært pålagt utbygger, for å stimulere til gunstig befolkningsvekst.

Det er viktig å være oppmerksom på at omfanget av eventuelle konsekvenser vil være avhengig av i hvor stor grad lovfestingen fører til særlig annen bruk av eller innhold i utbyggingsavtaler enn det som praktiseres i dag.

Virkning for byggemarkedet

Hvis man tar utgangspunkt i den formen for utbyggingsavtaler man har observert i kommuner med stort ubyggingspress, kan noen virkninger beskrives. I forhold til en situasjon hvor utbygging av bolig- og næringsfelt bestemmes av kommuneplan og reguleringsplan supplert med rekkefølgebestemmelser alene (med Planlovutvalgets forslag; kommuneplan, områdeplan og detaljplan), kan en supplerende utbyggingsavtale mellom utbygger og kommune påvirke tempo og forutberegnelighet i en utbygging. De utbyggingsavtaler som er observert i markedet i Norge (og i andre land) innebærer en forsering av framdrift og en mer forpliktende plan for infrastrukturutbygging. Forsering skjer da ved at utbygger bidrar til en raskere infrastrukturutbygging enn de offentlige budsjetter ellers tillater.

Høyere kostnader forbundet med utbygging i pressområder vil isolert sett redusere utbyggingstempo og byggevolum. Noe av det tapte byggevolumet vil kunne kompenseres ved at bygging forskyves til områder hvor presset på infrastrukturen, og dermed kostnadene, er mindre.

Den totale effekten på byggemarkedet av Bygningslovutvalgets forslag er ikke lett å estimere, men vil blant annet avhenge av kostnadsdelingen mellom partene og betalingsvilligheten og prisforventningene hos aktørene som er involvert. Som det pekes på her, vil økte kostnader for utbygger redusere nybyggingen, mens økt forutberegnelighet vil redusere utbyggers kostnader og øke nybyggingen. Samtidig vil muligheter for overvelting av kostnader fra kommune over på utbygger bidra til at kommuner tilrettelegger nye utbyggingsområder i et høyere tempo, noe som kan øke nybyggingen. Dersom tomtetilgangen reduseres som følge av at grunneiere ikke vil delta i kostnadsdelingen, vil nybyggingen reduseres.

Virkninger for utbygger

En privat utbygger vil ha et økonomisk motiv hvor investeringsbeslutninger bestemmes av forventede kostnader og inntekter. Kostnadene er sammensatte, og plikter og rettigheter som følger av en utbyggingsavtale vil bare kunne påvirke deler av slike. For utbygger vil økt forutberegnelighet og tempo i en utbygging innebære redusert risikopremie og reduserte rentekostnader. Tidsintervallet fra kostnader påløper til økonomisk oppgjør skjer, går ned. Prisen utbygger betaler for økt tempo og forutberegnelighet i utbyggingen gjennom bidrag til etablering av infrastruktur, vil på den annen side øke prosjektkostnadene. Hvorvidt avtalene øker eller reduserer prosjektkostnadene avhenger av forholdet mellom utbyggerbidraget til infrastruktur og besparelser som nevnt.

Etter lovforslaget kan avgjørelse om utbyggingsavtale påklages med risiko for at klagebehandlingen medfører forsinket igangsetting av prosjektet og påfølgende økte kostnader. Utvalget antar imidlertid at antallet klager vil bli begrenset.

Virkninger for boligkjøpere

Et hovedspørsmål er om boligprisene vil øke. Det er vanlig å anta at nyboligprisene i et område i hovedsak vil følge prisene på tilsvarende brukte boliger, og at boligkjøpere gjerne betaler noe mer for nyboliger, men at de ikke aksepterer store prisdifferanser mellom nytt og brukt. Dette skulle tilsi at utbygger bare i begrenset grad kan velte kostnader over på kjøpere av nyboliger. Imidlertid vil et marked med lite tilbud og høy etterspørsel kunne akseptere prispåslag. Dersom Bygningslovutvalgets forslag i tillegg gir redusert nybygging vil dette påvirke det totale tilbudet av boliger, og dermed øke boligprisene. Prisene for bruktboliger vil også øke, slik at virkningen for boligkjøper vil være størst for nye kjøpere i markedet. Dersom prisene på boliger øker vil merkostnaden være en verdi som tilligger boligen, også ved eventuelt videresalg, og ikke et prispåslag som må dekkes av førstekjøper av nybolig alene.

Virkninger for kommuner og stat

Utbyggingsavtaler som innebærer utbygging av infrastruktur ut over det som ligger inne i kommunens planer (kommuneplan, økonomiplan og budsjett) innebærer økte utgifter for kommunene. Dersom avtalen inneholder krav til bidrag fra utbygger til infrastrukturutbygginger, vil slike kunne dekke deler av de økte utgiftene.

For kommunene innebærer bruk av utbyggingsavtaler behov for prosess- og forhandlerkompetanse. Arbeid med utbyggingsavtaler kommer i tillegg til kommunenes øvrige arbeid med planer. Utbyggingsavtaler vil gi administrative kostnader for kommunene. Dersom lovfesting fører til økt bruk av utbyggingsavtaler, må de administrative kostnader for kommunene også antas å øke.

For staten antas de økonomiske konsekvensene i første rekke å ha sammenheng med aktivitetsendringer som følge av utbyggingsavtaler, og da i form av skatte- og avgiftsinntekter. Det ses bort fra tilfeller hvor staten selv er part i avtalen. Dersom bruk av utbyggingsavtaler gir en aktivitetsøkning, vil statens inntekter normalt øke. Statens kostnader kan øke helt marginalt som følge av klagesaksbehandling. Statens utgifter for øvrig påvirkes ikke. Det legges her til grunn at staten ikke går inn med kompenserende ordninger for noen av de øvrige parter.

Fordelingsvirkninger

Tilbudet av boliger antas på mellomlang og lang sikt å være relativt følsom for prisendringer i markedet. I en studie gjort ved NTNU (Borge, Falch og Rattsø 2002) brukes en priselastisitet på tilbudssiden med tallverdi mellom 2 og 3. Etterspørselen antas på den annen side, i samme studie, å være langt mindre følsom for prisendringer. En prisøkning må ut fra dette antas å ha langt større betydning for tilbudet av boliger enn for etterspørselen etter boliger. For en utbygger, som normalt kjøper tomt av grunneier, innebærer dette at den økonomiske effekt av utbyggingsavtalen (netto) i relativt stor grad kan veltes over på boligkjøper. Dersom utbyggingsavtalen gir økte prosjektkostnader med uendret fortjenestemargin for utbygger, vil avtalen gi økt pris for boligkjøper. Dersom utbygger i stedet søker å velte nevnte kostnader over på grunneier ved kjøp av tomt, er det fare for at grunneier vil avstå fra eller utsette et salg i påvente av en bedre pris.

For utbyggere som allerede har investert i tomt uten hensyn til eventuelle bidrag gjennom utbyggingsavtale, vil muligheten for å dele kostnadene med grunneier være avskåret. Dette vil kunne gi kortsiktige effekter med redusert boligbygging i påvente av bedre lønnsomhet. Langsiktig virkning av lovforslaget antas likevel å være at prisene i tomtemarkedet vil påvirkes av at utbygger i sine investeringskalkyler legger inn forventede kostnader til infrastruktur.

Tomte- og utbyggermarkedet i pressområder er kjennetegnet ved stor grad av profesjonalisering dominert av større boligutviklere og entreprenører. Det er ikke uvanlig at kjøpsavtaler for tomter har bestemmelser som sier noe om reguleringsforutsetninger og deling av økonomisk risiko mellom selger og kjøper, spesielt for større prosjekter. Mye taler for at langtidseffekter av lovforslaget vil være at forhold knyttet til utbyggingsavtale søkes avklart før eventuelle tomteerverv. Dette tilsier en større overvelting av kostnadene ved redusert tomtepris.

Planlovutvalgets og Bygningslovutvalgets forslag

Ettersom Planlovutvalget og Bygningslovutvalget har to forskjellige forslag, er det naturlig å foreta en viss sammenligning av konsekvensene av begge forslagene.

Planlovutvalget foreslår en klar begrensning i dagens praksis når det gjelder hvilke økonomiske bidrag til infrastruktur som lovlig kan avtales mellom kommune og utbygger. Sosial infrastruktur vil, med Planlovutvalgets forslag, fullt ut og alltid måtte belastes og tilpasses de kommunale budsjetter. Kommunene vil uansett kunne benytte rekkefølgebestemmelser eller muligheten til å avvise/nekte å fremme reguleringsforslag hvor det økonomiske grunnlaget for gjennomføring fra kommunens side er mangelfullt. Man må anta at dette innebærer at gjennomføring av utbyggingsplaner i enkelte tilfeller vil måtte utsettes i forhold til en løsning med samfinansiering mellom det offentlige og utbygger dersom kompenserende tiltak ikke settes inn. For utbygger vil slik utsettelse kunne innebære økt risikopremie og økte rentekostnader. Bygningslovutvalgets forslag inneholder også klare juridiske begrensninger, men er mer moderat og fleksibelt. Dette gir tilsvarende mindre konsekvenser for kommuner og private.

9.10.2 Administrative konsekvenser

Det antas som nevnt å bli behov for prosess- og forhandlerkompetanse ved inngåelse av utbyggingsavtaler, så vel hos den private som i kommunen. Dette medfører primært økonomiske konsekvenser i form av administrative kostnader, og er berørt ovenfor. For de kommuner og private som i dag inngår utbyggingsavtaler vil lovfestingen ikke antas å innebære store endringer i ressursbruken.

I lovforslaget er det inntatt krav til saksbehandling, offentlighet, og regler om klage og omgjøring. Oppstart av forhandlinger, fremforhandlet avtale og inngått utbyggingsavtale skal kunngjøres, men i den utstrekning prosessen skjer parallelt med utarbeidelse av plan vil disse kunngjøringene kunne skje samlet. Det blir således ikke større administrative (eller økonomiske) konsekvenser forbundet med dette.

Kommunens avgjørelse om utbyggingsavtale kan etter lovforslaget påklages til fylkesmannen. For kommunen og fylkesmannen vil formaliseringen av klagesaksbehandlingen kunne medføre noe merarbeid.