1 Selvbestemmelse og frihet på lik linje med andre

Lovutvalg for vurdering av regler om tvang mv. i psykisk helsevern

Dissens av Hege Orefellen

«Jeg er ikke interessert i å spise smuler av medfølelse fra bordet til en som ser på seg selv som min herre. Jeg vil ha hele menyen av rettigheter.»

Kilde:  – Desmond Tutu

1.1 Innledning

Lovutvalg for vurdering av regler om tvang mv. innen psykisk helsevern (Paulsrud-utvalget) hadde, i kjølvannet av den rettspolitiske utvikling og styrking av rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne som skjer internasjonalt, en unik mulighet til å ta et oppgjør med fordommene og diskrimineringen dagens psykisk helsevernlov bygger på. Det er dessverre i liten grad skjedd, hvilket har gjort det umulig å stille seg bak flertallets innstilling, og nødvendiggjort denne dissensen.

Jeg vil først si litt om utvalgets arbeid og rammer, før jeg jeg setter min dissens i perspektiv ved å gi en beskrivelse av utviklingen internasjonalt. Deretter går jeg over til å si noe om de premisser og menneskerettslige prinsipper jeg bygger min dissens på.

1.1.1 Utvalgets rammer og prosess

Jeg gikk inn i lovutvalgets arbeid med en tro på at utvalget skulle gjøre en grundig vurdering av legitimiteten ved dagens tvangshjemler for psykisk helsevern, og at utvalget etter en slik vurdering ville svare på om psykisk helsevernloven som tvangs- og særlovgivning kunne forsvares og opprettholdes. Likeledes om sentrale enkeltdeler av loven, som hjemlene for tvangsmedisinering og annen tvangsbehandling, kunne forsvares. I følge mandatet skal utvalget utrede etiske, faglige og rettslige sider ved dagens regler og praksis om tvang innen psykisk helsevern, og særlig gjennomgå bl.a. forholdet mellom psykisk helsevernloven og menneskerettigheter, behandlingsvilkåret for etablering av tvungent psykisk helsevern og vilkårene for iverksetting av behandling under tvang. Jeg tok det som en selvfølge at dette skulle avstedkomme grundige diskusjoner.

Allerede i første utvalgsmøte ble det imidlertid gjort klart for medlemmene at utvalget «ikke hadde rammer til å foreta grunnleggende endringer». Det var det ikke tid eller anledning til. Rammene var altså lagt – vi skulle flikke på det bestående. En slik tilnærming vil nødvendigvis innebære en sterkt innskrenket mulighet for drøfting av grunnleggende problemstillinger, og sette en sperre for muligheten til en reell vurdering av gjeldende tvangsregler. Den påfølgende prosessen har således gitt lite rom for undring, refleksjon, nytenkning og debatt. Jeg har opplevd at motstrømstenkning har blitt marginalisert, og viktige diskusjoner ofte kvalt ved roten. Diskusjonene har gjennomgående vært lagt opp med det premiss at dagens lov og tvangsregler skulle beholdes. I tillegg til dette, har utvalgsleder hele veien gjort det klart at målet var å levere «en politisk spiselig innstilling, som ikke skulle havne i en skuff i Helse- og omsorgsdepartementet, slik NOU 1988:8 gjorde». Med en slik tilnærming ryker muligheten for å opptre som et selvstendig og uavhengig utvalg. Istedenfor å levere en politisk spiselig og «strategisk» innstilling, burde utgangspunktet være å levere en innstilling utvalget mener er forsvarlig og riktig basert på etiske, kunnskapsbaserte og menneskerettslige betraktninger. Politiske hensyn bør ikke legge føringer og begrensninger.

Jeg har erfart at prosessen i utvalget har vært preget av en stram konsensuslinje, med disiplineringsinnslag bl.a. i form av beskjed om at dersom man ikke underla seg konsensus ville man stå i veien for «å bringe verden videre». Takhøyden har vært lav når det gjelder aksept og respekt for alternative synspunkter og argumenter, som ofte er blitt latterliggjort, og kalt uansvarlig og naivt. Den lave takhøyden, disiplineringen og marginaliseringen er nok ganske opplagt noe som har vært mest merkbart for utvalgsmedlemmer som har utfordret bestående modell og tenkning. Utnulling av argumenter og standpunkter har skjedd proporsjonalt med graden av motstrømstenkning og utfordring av bestående maktstrukturer.

Mine skriftlige og muntlige innspill har i stor grad blitt nullet ut. Utnullingen gikk så langt at det til og med ble foreslått at begrepet «utvalget» i NOUen skulle gjelde «alle utvalgets medlemmer unntatt medlemmet Orefellen».1 Jeg er klar over at det å gå offentlig ut med informasjon som kan anses å være intern for lovutvalgsprosessen vil kunne bli ansett som et brudd på uskrevne normer, men jeg vurderer det slik at det ikke ville være forsvarlig å sitte inne med informasjon av betydning for hvordan utvalgets innstilling, og rammene for denne, kan forstås, som klart er av offentlig interesse. Ikke minst ville det være et svik mot de grupper jeg har representert inn i lovutvalget å ikke synliggjøre disse forhold.

En av mine oppgaver i utvalget har vært å være en stemme for mange av de som blir, eller har blitt, utsatt for tvang i psykiatrien, og som har erfaringer med at slik tvang skader, krenker og traumatiserer. Dette er stemmer, og en del av virkeligheten, som har vært marginalisert, benektet og bagatellisert så lenge tvangspsykiatrien har eksistert. At tvangspsykiatriens ofre og overlevere også i 2011 blir forsøkt tiet ihjel er helt uakseptabelt. Taletid i et lovutvalg hjelper lite dersom det som sies ikke blir lyttet til og får konsekvenser for innstillingen.

Utnullingen av det syn og de stemmer jeg representerer, sammen med det faktum at jeg i det vesentlige er uenig i flertallets konklusjoner og premissene for disse, gjør at jeg har valgt å ta dissens fra hele flertallsinnstillingen, og heller gi en samlet redegjørelse for mitt syn og mine standpunkter.2 Av plasshensyn må dette likevel gjøres relativt kortfattet.

Den endelige flertallsinnstilling ble først ferdigstilt søndag 8. mai 2011, samme dag som dissensen skulle sendes inn. Dette har vanskeliggjort muligheten for å relatere dissensen direkte til flertallets tekst. Dissensen er således skrevet på bakgrunn av de drøftelser som har vært i utvalget og tidligere tekstutkast.

1.2 Litt om begrepsbruk

Psykisk helsevern har tradisjonelt vært et felt med mye stigma og fordommer, og den psykiatrifaglige definisjonsmakt har vært sterk og dominerende. Mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne har ofte blitt stemplet som «avvikende» og satt i båser som de har opplevd uforenlige med egen identitet og oppfatning av seg selv og sin situasjon. Det er særdeles viktig at definisjonsmakten på dette feltet overføres fra fagfolk til enkeltindividet. Retten til selvfortolkning bør være et grunnleggende premiss, hvilket utelukker bruk av begreper som f.eks. «manglende sykdomsinnsikt».

1.2.1 Begrepene «psykisk lidelse», «alvorlig sinnslidelse» og «nedsatt psykososial funksjonsevne»

Det eksisterer forskjellige opplevelser av, og oppfatninger om, hva det som betegnes som psykiske lidelser er. Mennesker som har erfaringer fra psykisk helsevern beskriver sine symtomer og tilstander på ulikt vis. Mens noen ser på sin tilstand som sykdom, ser andre den som naturlige reaksjoner på livsbelastninger, traumer eller andre omstendigheter i livet, og atter andre som en form for nedsatt psykososial funksjonsevne. Dette gjenspeiler seg i begrepsbruken hvor «psykisk sykdom», «psykisk lidelse», «psykiske helseproblemer», «psykisk reaksjon», «livskrise», «psykososiale vanskeligheter», «nedsatt psykososial funksjonsevne» og andre begreper lever side om side.

Mens begrepet «psykisk sykdom» gjerne brukes i enkelte fagmiljøer, da fortrinnsvis de psykiatrifaglige, tar andre, og mange brukere og overlevere, avstand fra sykdomsbegrepet. Verdensnettverket av brukere og overlevere fra psykiatrien foretrekker begrepet «psychosocial disability» – «nedsatt psykososial funksjonsevne».3 «Psychosocial disability» er også blitt et innarbeidet begrep relatert til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (heretter forkortet CRPD) 4, og brukes også av ulike FN-organer.5

I tråd med den internasjonale bruker- og overleverbevegelsen velger jeg også å bruke begrepet «nedsatt psykososial funksjonsevne». Nedsatt psykososial funksjonsevne sier noe om at problemene oppstår i enkeltmenneskets møte med samfunnet og etablerte normer, og krever ikke at man klassifiserer psykisk lidelse som sykdom, knyttet opp mot den medisinske modellen.

1.2.2 Når språket tilslører og omdefinerer

Å benytte positivt ladede begreper som «omsorg» eller «helsehjelp» når vi snakker om psykiatriske tvangsinngrep kan tilsløre realitetene, og oppleves støtende på mennesker som har erfaring med slike inngrep som krenkende og/eller skadelig. Ofte tildekker språket i offentlige dokumenter at det er tvangsinngrep det er snakk om. Et eksempel er helsedirektoratets rundskriv IS – 10/2008 hvor det står at å unnlate å gi helsehjelp kan krenke individets rett til å ikke bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling. I realiteten er det, ut fra konteksten utsagnet er plassert i, ikke unnlatelse av helsehjelp helsedirektoratet sikter til, men å unnlate å gjennomføre behandling som vedkommende motsetter seg – altså å avstå fra tvangsinngrep. I lovutvalgets drøftelser stilles spørsmålet «når er det akseptabelt å hjelpe eller beskytte når noen ikke vil ha hjelp?» (kap. 12, s. 1). Her er det opplagt også tvangsinngrep det er snakk om, som man uten videre kaller «hjelp» og «beskyttelse». Likeledes snakker lovutvalgets flertall om at «det kan virke unaturlig å holde tilbake denne behandlingen», når det i realiteten er snakk om medisinering uten fritt og informert samtykke (kap. 15, s. 4). Det spørsmålet gjelder er med andre ord ikke å holde tilbake behandling, men hvorvidt man skal ha mulighet for tvangsmedisinering.

Det er ytterst problematisk at begrepene «behandling» og «hjelp» benyttes når det er snakk om psykiatriske tvangsinngrep, og mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne kan oppleve samme «behandling» og «hjelp» som overgrep og mishandling. Jeg har derfor bevisst forsøkt å holde språket verdinøytralt og bruke ord som «inngrep» og «tiltak», istedenfor ord som «hjelp», «beskyttelse» eller «omsorg», når det er snakk om psykiatriske tiltak uten fritt og informert samtykke.

1.3 Perspektiv og kontekst – den internasjonale utviklingen

Opp gjennom historien har mange grupper måtte kjempe for å oppnå sin rett til frihet, inkludering og deltakelse på lik linje med andre; kampen mot slaveriet på 1800-tallet, kvinnenes kamp for stemmerett og likestilling på begynnelsen av 1900-tallet, og borgerettsbevegelsens kamp for nedbygging av raseskillet på midten av 1900-tallet. Kampen mot Apartheidregimet. De homofile og lesbiskes kamp for like rettigheter, avkriminalisering av homofili, og for å fjerning av homofili som psykiatrisk diagnose. I dag kjemper brukere og overlevere av psykiatrien en hard kamp for sine grunnleggende rettigheter, og for frihet fra undertrykkelse og tvang i psykisk helsevern.

En sentral plattform for dette arbeidet er CRPD, som ses som en milepæl i arbeidet med å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne fulle rettigheter. Verdensnettverket av brukere og overlevere av psykiatrien (WNUSP)6, den globale demokratiske organisasjonen som representerer mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne, spilte en sentral rolle under utarbeidelsen av, og forhandlingene om konvensjonen, og er i dag en sentral aktør i den internasjonale «disability rights»-bevegelsen.

1.3.1 Den internasjonale «disability rights»-bevegelsen

Mange ulike internasjonale organisasjoner arbeider med rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. DPOer (Disabled People’s Organisations), er organisasjoner hvor majoriteten av medlemmer og ledelse består av mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det går et viktig skille mellom organisasjoner som snakker på vegne av mennesker med nedsatt funksjonsevne, og representative organisasjoner som er drevet av og for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det handler om legitimitet, og retten til å ha en selvfølgelig plass og innflytelse i spørsmål som angår en selv. Særlig viktig er dette på et område hvor de det gjelder tidligere har vært sterkt marginalisert. CRPDlegger stor vekt på at mennesker med nedsatt funksjonsevne og deres representative organisasjoner skal være involvert i både implementering og monitorering av konvensjonen (jf. CRPD art. 4 para 3 og art. 33 para 3).

Mennesker med nedsatt funksjonsevne blir av FN referert til som verdens største minoritet;

«Some 10 per cent of the world’s population, approximately 650 million people, live with a disability. They are the world’s largest minority»7

Kilde:  (UN, 2006).

En stadig voksende internasjonal «disability rights»-bevegelse har stått samlet gjennom CRPD-forhandlingene i FN (da som International Disability Caucus), og etter at konvensjonen ble vedtatt 13. desember 2006. Under parolen «Nothing about us without us» er det skapt en sterk, solidarisk bevegelse som krever inkludering, likeverd og like rettigheter. Nedsatt funksjonsevne blir fremhevet som en av det 20 århundrets største rettferdighetsutfordringer.8

Den største og mest sentrale internasjonale DPOen som arbeider med implementering og monitorering av CRPD, er International Disability Alliance (IDA)9, en paraplyorganisasjon for 8 globale og 4 regionale DPOer, herunder Verdensnettverket av brukere og overlevere fra psykiatrien (WNUSP).10

IDA, WNUSP, og andre internasjonale DPOer som er sentrale i arbeidet med å fremme menneskerettigheter for mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne, har siden CRPD ble vedtatt utarbeidet en mengde «position papers», rekommandasjoner og andre dokumenter, hvor deres standpunkter til, og tolkning av CRPD i forhold til, tvang i psykisk helsevern fremkommer. Felles for disse organisasjonene er at de krever opphør av psykiatrisk tvangsbehandling og avskaffelse av lovverk som baserer frihetsberøvelse eller fratakelse av rettslig handleevne på nedsatt (psykososial) funksjonsevne.11

Problemstillinger knyttet til tvangsbehandling og andre tvangsinngrep i psykisk helsevern må ses i lys av den menneskerettighetskamp og rettspolitiske utvikling som pågår internasjonalt, hvor CRPD har en sentral plass, og hvor mennesker med nedsatt funksjonsevne reiser seg i et felles krav om ikke-diskriminering, selvbestemmelse og frihet på lik linje med andre.

1.3.2 FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne – en ny modell

CRPD ble utarbeidet basert på en erkjennelse av at mennesker med nedsatt funksjonsevne på mange områder hadde, og fortsatt har, et svakere menneskerettslig vern enn andre, og i praksis er avskåret fra elementære rettigheter og friheter de fleste tar for gitt.12 Konvensjonens overordnede mål er å hindre diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne.

Historisk sett har nedsatt funksjonsevne gjerne blitt betraktet som et forhold ved individet; en svekkelse, skade eller sykdom, som har medført at vedkommende har redusert mulighet til å delta på ulike områder i samfunnet. Etter en slik modell har tiltak blitt iverksatt langs to linjer; 1) forsøke å «fikse» individet gjennom rehabilitering eller medisinske tiltak, herunder også inngrep mot vedkommendes vilje (medisinsk modell), eller 2) yte assistanse i form av ulike omsorgstiltak, gjerne med sterke paternalistiske innslag (veledighetsmodell). Ofte har kontrollen over viktige beslutninger som hvor man vil bo, og hva slags hjelp eller assistanse man ønsker, blitt overført til helsepersonell eller andre fagfolk.13 Med en slik modell ses mennesker med nedsatt funksjonsevne som objekter for medisinske og andre intervensjoner, istedenfor subjekter med iboende verdighet og menneskerettigheter på lik linje med andre.

Med CRPD forlates den medisinske modellen til fordel for en menneskerettighets- og sosial modell:

«First the Convention recognizes that disability is the result of the interaction between an individual with impairment and the physical, attitudinal and other barriers in society. The medical and charity model is completely abandoned in favour of a human rights and social model.»14

Fokuset er ikke lenger på hva som er galt med personen, men på hva som er galt med samfunnet når mennesker med nedsatt funksjonsevne diskrimineres og ekskluderes. Nedsatt funksjonsevne ses som et samspill mellom forhold ved den enkelte («impairments») og ulike barrierer i samfunnet som hindrer deltakelse på lik linje med andre. Slike barrierer kan være av fysisk, holdningsmessig, sosial, rettslig eller annen art. Personen i rullestol som ikke kommer inn i banken på grunn av trapper utestenges av fysiske hindringer. Personen med nedsatt psykososial funksjonsevne som sperres inne på institusjon i årevis utestenges og segregeres fra samfunnet bl.a. gjennom lovgivning som åpner for slik frihetsberøvelse og som rammer denne gruppen særskilt.

For å sikre full inkludering og like rettigheter kreves det nedbygging av fysiske, rettslige og andre hindringer som særlig rammer personer med nedsatt funksjonsevne, samt tilrettelegging og assistanse slik at grunnleggende rettigheter kan utøves på lik linje med andre. Forflytningen fra medisinsk modell til sosial modell, og det paradigmeskiftet dette innebærer, krever en retenkning av tidligere praksis og lovregulering.15 Det vil kreve stor grad av bevisstgjøring å foreta denne forflytningen16, og implikasjonene av den sosiale modell CRPD bygger på er foreløpig i liten grad kjent og forstått.Sentrale bestemmelser i CRPD i forhold til regler om tvang i psykisk helsevern blir beskrevet under punkt 6.

Norge undertegnet CRPD 30. mars 2007, og har ved signering forpliktet seg til å ikke handle i strid med konvensjonens formål (Wienkonvensjonen av 23. mai 1969 om traktatretten, art. 18). Norge står foran utfordringer når konvensjonen skal ratifiseres og implementeres.17 Ikke minst gjelder dette i forhold til lovverk og praksis knyttet til bruk av tvang i psykisk helsevern.

1.4 Bruk av tvang i psykisk helsevern

Tvang i psykisk helsevern reguleres hovedsakelig gjennom Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern av 2. juli 1999 nr. 62 (psykisk helsevernloven).18

Denne loven er med hensyn på antall tvangshjemler og hjemlenes inngripende karakter, samt det store antall tvangsvedtak årlig19, den mest omfattende tvangslovgivningen innen sivilretten. Psykisk helsevernloven gir helsepersonell vide og skjønnsmessige tvangsfullmakter til å foreta alvorlige inngrep i den enkeltes liv og frihet, som tvangsmedisinering med psykofarmaka og administrativ frihetsberøvelse.20

Psykisk helsevernloven følger en over 160 år gammel tradisjon hvor det, helt siden Sinnsykeloven av 1848 (Lov om Sindsyges Behandling og forpleining), har eksistert særlovgivning for frihetsberøvelse og tvangsbehandling av mennesker som har blitt definert å ha «alvorlig sinnslidelse» (jf. psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3). I psykisk helsevernlovens forarbeider påpekes det at særreglene om frihetsberøvelse av «alvorlig sinnslidende» må sees på bakgrunn av vår kulturelle og rettslige tradisjon, hvor man har lang erfaring med å gripe inn overfor nettopp denne gruppen.21

Gjennom slik tvangs- og særlovgivning blir mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne «de andre», de som blir sett på som så annerledes at de kan sperres inne og utsettes for tvang etter særlige regler.

Christie og Giertsen (2005) skriver at «om dem man har makt over betraktes som uvanlige, om de fremstår som en fremmedartet eller farlig kategori, da kan vårt normsystem om vanlig atferd overfor vanlige mennesker miste styringen over oss», og mener at i dette ligger trolig noe av forklaringen på hva som har kunnet skje innenfor institusjonspsykiatriens rammer:22

«Galskapens historie er full av eksempler på den gode viljes forferdende midler; trekking av tenner og fjerning av testikler, iskalde bad og uventede fall, elektrosjokk og lobotomi, ville vi gjort det mot en venn eller en nabo?»23

Tvang, straff, og bruk av atferdsregulerende midler og metoder har fulgt den psykiatriske praksis siden før asylenes tid.24 Også i dag benyttes inngripende, kontroversielle og potensielt irreversible og skadelige metoder i psykisk helsevern.

Hvordan ulike psykiatriske tvangsinngrep oppleves av menneskene som utsettes for dette eksisterer det mange ulike beretninger om, herunder også positive fortellinger om tvangsinngrep som vedkommende selv mener har reddet hans/hennes liv eller helse. Men ofte er historiene vitnemål om tvangsinngrep som oppleves urettmessig, nedbrytende og traumatisk.25 Det fortelles om bruk av tvangstrøyer, reimer, håndjern, fotlenker og transportbelter, om langvarige frihetsberøvelser og sosial isolasjon, om tvangsmedisinering som gir alvorlige skadevirkninger, om elektrosjokk gitt uten samtykke, om integritetskrenkelser og nedverdigende behandling, om maktovergrep og avmakt, og om en følelse av å være rettsløs. Det foreligger etter hvert omfattende dokumentasjon av grove krenkelser i norsk psykiatri.26 Også den internasjonale bruker- og overleverbevegelsen beskriver tilsvarende negative erfaringer:

«Our members are imprisoned in medical hospitals and institutions (…), cutting short their opportunities to develop a life of their own choosing and perpetuating segregation that reinforces negative stereotypes, leading to further discrimination. Violent medical practices like forced electroshock, forced drugging, restraint and solitary confinement continue to be practiced, (…), in people’s own homes as well as in institutions, causing trauma that is unacknowledged as such in our communities, since it is done in the name of therapeutic treatment. Many people experience madness or are labeled as mad after being traumatized by serious acts of violence and abuse or other disasters; their needs go unmet and are exacerbated by a mental health system based on diagnostic labeling and subjection of the mind and body to forced interventions.»27

Det er med erkjennelsen av disse erfaringene, av krenkelsene, skadene og traumene, at spørsmålet om lovendringer og menneskerettslig vern mot tvangsinngrep i psykisk helsevern aktualiserer seg med full styrke.

1.4.1 Psykiatriske tvangsbehandlingsmetoder

Når vi ser bort fra tvangsernæring, er tvangsmedisinering i realiteten ofte den eneste lovhjemlede form for tvangsbehandling som lar seg gjennomføre i praksis, og spørsmålet om psykiatrisk tvangsbehandling gjelder i all hovedsak tvangsmedisinering med nevroleptika (nærmere beskrevet under punkt 6.8).28 Det er vanskelig å forestille seg at for eksempel samtaleterapi eller andre psykologiske intervensjoner lar seg gjennomføre uten samtykke og medvirkning fra pasientens side, og nærmest umulig dersom pasienten motsetter seg tiltakene. Tvangstiltak kan imidlertid føre til underkastelse og føyelighet fra pasientens side, slik at resultatet bli at pasienten underlegger seg behandlingstiltak vedkommende ikke ønsker eller tror på, noe som vil kunne ha direkte antiterapeutiske virkninger i forhold til et formål om å fremme vedkommendes selvrespekt, selvstendighet, selvfølelse og tro på egne krefter.

En annen metode som praktisk lar seg gjennomføre med tvang er elektrosjokk, eller elektrokonvulsiv terapi (ECT) som metoden er omdøpt i nyere tid. Norsk lov tillater ikke så alvorlige inngrep29 som elektrosjokk uten informert samtykke, men likevel skjer dette, og begrunnes med nødrett.30 Disse alvorlige tvangsinngrepene foregår utenfor myndighetenes kontroll og regulering, og innebærer et alvorlig rettssikkerhets- og menneskerettighetsproblem. I forarbeidene til psykisk helsevernloven fremgår det at elektrosjokk kan tenkes gitt med tvang «i en akuttsituasjon som ikke kan avhjelpes med andre midler» og at «en slik akuttsituasjon vil det typisk være hvor det foreligger en overhengende fare for selvmord på grunn av alvorlig depresjon». Men det er ikke sannsynliggjort at elektrosjokk redder liv, og det finnes ingen studier som viser at bruk av elektrosjokk gir redusert selvmordsrisiko.31

Verdens helseorganisasjon (WHO) klassifiserer elektrosjokk som et påtrengende, irreversibelt og kontroversielt inngrep og krever forbud mot at elektrosjokk gis uten informert samtykke.32 FNs spesialrapportør for tortur mener elektrosjokk gitt uten fritt og informert samtykke vil kunne klassifiseres som tortur eller annen mishandling (se punkt 6.8).33 En av de aller største forkjemperne for elektrosjokkmetoden, dr. Harold Sackheim, publiserte en (retrett)studie som viser at elektrosjokk systematisk forårsaker permanent hukommelsestap og kognitiv svekkelse.34

Basert på den kunnskap som foreligger om alvorlige skadevirkninger av elektrosjokk, samt menneskerettslige betraktninger (se under punkt 6), er det behov for forby elektrosjokk gitt uten fritt og informert samtykke, også i nødrettslige tilfeller.35

1.5 Premisser for vurderinger av psykiatriske tvanginngrep

Psykiatriske tvangsinngrep, og særlig tvangsbehandling, har, til tross for utstrakt motstand fra en rekke internasjonale og nasjonale organisasjoner og enkeltindivider av brukere og overlevere fra psykiatrien, tradisjonelt vært ansett nødvendig og akseptabelt av helsemyndigheter og psykiatriske fagmiljøer. Legitimering av slik tvangsbehandling har vært begrunnet dels i at enkelte pasienter som defineres å ha «alvorlig sinnslidelse» mangler rettslig kompetanse eller «innsikt» til å treffe beslutninger om egen behandling, og dels i at psykiatrisk tvangsbehandling anses nødvendig og å ha en positiv effekt. Drøftelser knyttet til grunnleggende menneskerettigheter har vært mangelfulle, og særlig har diskrimineringsperspektiver i stor grad vært utelatt. Når etiske, juridiske og faglige dilemmaer har blitt oppstilt, har det vært en tendens til å ikke vektlegge negative effekter ved psykiatrisk tvangsbehandling. Erfaringsbasert kunnskap som viser at psykiatrisk tvangsbehandling kan ha alvorlige, livsødeleggende og til dels fatale konsevenser for enkeltindivider har i stor grad blitt marginalisert og ignorert.

Det har også vært en tendens til å oppstille dikotomier hvor det gis et bilde av at regler om psykiatrisk tvangsbehandling handler om en avveining mellom hensyn som selvbestemmelse og integritetsvern på den ene siden og forbygging av lidelse på andre siden.Det legges til grunn, nærmest som et postulat, at man har effektiv behandling som kan få personer ut av en smertefull og belastende sinnstilstand. Et eksempel finner vi i lovutvalgets mandat:

«Ulike verdier, som hensynet til individets rett til selvbestemmelse og integritetsvernet på den ene side og samfunnets plikt til å minske og forebygge lidelser hos personer med psykisk sykdom på den andre side, kan komme i konflikt.» 36

En slik dikotomi mellom selvbestemmelse og integritetsvern på den ene siden og minsking av lidelse (ved psykiatriske tvangsinngrep) på den andre siden, er feilaktig og uhensiktsmessig.

• For det første så henger psykisk helse ofte sammen med hvorvidt man blir møtt med respekt for sin autonomi og sin fysiske og psykiske integritet, og tilsvarende så påføres det ofte lidelse ved integritetskrenkelser. Det er således uhensiktsmessig å sette to størrelser som samvarierer opp mot hverandre på en slik måte.

• For det andre er det på ingen måte godtgjort at psykiatriske tvangsinngrep reduserer lidelse. Det mangler vi forskningsmessig grunnlag for å påstå, og vi vet også at mange påføres lidelse gjennom tvangsinngrep. Det kan således ikke legges til grunn som et premiss at samfunnet vil redusere lidelse ved å foreta psykiatriske tvangsintervensjoner. Psykiatriens metoder er kontroversielle, og svært mange har erfart slike tvangsinngrep som skadelige, traumatiske og krenkende. Både gjennom forskning og erfaringsbasert kunnskap er det dokumentert at psykiatriske tvangsinngrep kan ha skadelige konskevenser og føre til økt lidelse.

• For det tredje er det uakseptabelt å skille ut en særskilt gruppe (mennesker med psykiske lidelser) som samfunnet skulle ha en særlig plikt til gripe inn med tvangsvedtak overfor. Her er det viktig å anlegge et gjennomgående ikke-diskrimineringsperspektiv, i tråd med CRPD, og anerkjenne at også mennesker med psykososial funksjonsnedsettelse/psykiske lidelser, har rett til frihet og selvbestemmelse på lik linje med andre samfunnsborgere (se under punkt 6).

Med overforenklede og feilaktige premisser, hvor smertefulle og belastende følger av psykiatrisk tvangsbehandling ikke tas inn i avveningen, tvangsinngrepene oppstilles som effektive uten dokumentasjon på at så er tilfelle, og menneskerettslige betraktninger og ikke-diskrimineringsprinsipper utelates, blir det umulig å få en forsvarlig drøfting av problemstillingene knyttet til psykiatrisk tvangsbehandling. Det er i lys av den utvikling og bevisstgjøring som har skjedd innenfor internasjonale menneskerettigheter, da særlig gjennom CRPD, et behov for en annen tilnærming enn den tradisjonelle når regler om psykiatrisk tvangsbehandling skal vurderes.

Når det skal tas stilling til hvorvidt det ved rettslig regulering bør være adgang til å iverksette psykiatrisk tvangsbehandling, må både menneskerettslige, etiske og kunnskapsbaserte aspekter vurderes. Utganspunktet må være det enkelte individ som rettssubjekt, og individenes rett til respekt for fysisk og psykisk integritet, rett til å ikke bli utsatt for nedverdigende eller umenneskelig behandling eller tortur, rett til tankefrihet, rett til helsehjelp basert på fritt og informert samtykke, og rett til å ikke bli diskriminert basert på nedsatt funksjonsevne eller annen status. Det må foretas en vurdering av hvorvidt psykiatrisk tvangsbehandling er forenelig med CRPD og generelle ikke-diskrimineringsbestemmelser nedfelt i andre internasjonale menneskerettighetsinstrumenter. Helsefaglige betraktninger, vurderinger av medikamenteffekter osv. er sekundært. F.eks foreligger retten til helsehjelp basert på fritt og informert samtykke og retten til respekt for fysisk og psykisk integritet uavhengig av de ulike behandlingsmetoders eventuelle positive og negative virkninger. Imidlertid kommer det forskningsbaserte og erfaringsbaserte kunnskapsgrunnlaget, samt etiske betraktninger, inn som selvstendige argumenter og hensyn.

1.6 Noen menneskerettslige betrakninger – med utgangspunkt i CRPD og et nytt paradigme

Menneskrettighetene har ikke, før CRPD trådte i kraft, bidratt til å gi mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne et tilfredsstillende vern mot frihetsberøvelse og tvangsbehandling i psykisk helsevern. Tvert i mot har mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne, både i nasjonal lovgivning og internasjonale menneskerettighetsinstrumenter, tradisjonelt vært særlig utsatt for unntaksbestemmelser og særlovgivning som har innskrenket deres grunnleggende rettigheter og friheter i større utstrekning enn for andre, herunder i form av fratakelse av selvbestemmelsesrett på viktige områder i eget liv. Internasjonale menneskerrettighetsinstrumenter har oppstilt særlige bestemmelser om frihetsberøvelse og tvangsbehandling for mennesker basert på psykisk lidelse.

Et eksempel på dette er Den europeiske menneskerettighetskonkvensjon (EMK) art. 5 para 1, som åpner for » (…) lovlig frihetsberøvelse av (…) sinnslidende (…)». Et annet eksempel er FNs MI-prinsipper37, som åpner for tvangsinnleggelse og tvangsbehandling av mennesker med psykiske lidelser. FNs spesialrapportør for helse (2005) påpeker hvordan omfattende unntaksvilkår nærmest har medført at hovedregelen om informert samtykke til helsehjelp blir meningsløs:

«The Mental Illness Principles recognize that no treatment shall be given without informed consent. This is consistent with fundamental tenets of international human rights law, such as the autonomy of the individual. But this core provision in the Principles is subject to extensive exceptions and qualifications. (…) in practice their combined effect tends to render the right of informed consent almost meaningless.» 38

Det er mot dette bakteppet, hvor tidligere menneskerettighetsinstrumenter har vist seg utilstrekkelige, at vi kan se CRPD, og innføringen av en sosial modell for nedsatt funksjonsevne, som et gjennombrudd når det gjelder å oppnå et menneskerettslig vern mot integritetskrenkelser og tvangsbehandling i psykiatrien. Særlig viktig blir det å se nærmere på diskrimineringsforbudet i CRPD. I tidligere vurderinger foretatt av norske myndigheter av forholdet mellom menneskerettighetene og regler om tvang i psykisk helsevern har diskrimineringsperspektivet, som sagt, i stor grad vært fraværende eller mangelfullt.39 Bevisstheten omkring diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne har blitt styrket med CRPD, og overgangen fra medisinsk modell til sosial modell gjør det nødvendig å se på reglene om tvang i psykisk helsevern med nye briller.40

CRPD har allerde vært feiret som et revolusjonerende41, nytt normativt rammeverk for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Konvensjonen har hatt stor oppslutning blant FNs medlemsland, og trådte i kraft i rekordfart 3. mai 2008, etter at 20 land hadde ratifisert bare halvannet år etter at konvensjonen ble vedtatt. På åpningsdagen, 30. mars 2007, undertegnet 81 stater og EU, det høyeste antallet åpningssignaturer noensinne for noen menneskerettighetskonvensjon.42 CRPD-komitèen er allerede utvidet til 18 medlemmer, etter at antall ratifiseringer passerte 80.

I det komitèen har begynt å vurdere de første statsrapportene, er spenningen stor; hvordan vil komitèen håndtere spørsmål knyttet til psykiatriske tvangsinngrep? Hvordan vil sentrale bestemmelser bli tolket? Vil komitèen legge seg på samme tolkningslinje som FNs høykommisær for menneskerettigheters kontor (OHCHR)43, FNs spesialrapportør for tortur, og den internasjonale «disability-rights»-bevegelsen (se under)?

1.6.1 Hvem er omfattet av CRPD?

CRPD omfatter rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne og oppstiller forbud mot diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne.

Det er konvensjonsteknisk sett spesielt at konvensjonen ikke inneholder noen legaldefinisjon av begrepet «nedsatt funksjonsevne», men isteden en beskrivelse av «mennesker med nedsatt funksjonevne». Den valgte løsning har imidlertid sin forhistorie. Under utarbeidelsen av konvensjonen var spørsmålet om hvorvidt konvensjonen skulle inneholde en definisjon av nedsatt funksjonsevne lenge uløst, og det var en drakamp mellom ulike aktører. Oppgaven med å formulere en definisjon var kompleks og tidkrevende, og med risiko for å uintensjonelt ekskludere visse grupper. For å forhindre at en definisjon av nedsatt funksjonsevne, etter at konvensjonen var vedtatt, skulle bli gjenstand for nitidige juridiske analyser og mulige tvister rundt hvem som var omfattet av konvensjonen, ble løsningen til slutt å plassere en ikke-uttømmende beskrivelse av mennesker med nedsatt funksjonsevne i art. 1 som omhandler konvensjonens formål, istedenfor en definisjon plassert i art. 2 som inneholder konvensjonens legaldefinisjoner.44

I følge CRPD art. 1 inkluderer mennesker med nedsatt funksjonsevne «those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others». Ordlyden understreker at beskrivelsen ikke er uttømmende. Ordet «includes» indikerer at den oppramsede liste er omfattet, men ikke ekslusiv.

Konvensjonen inneholder bestemmelser om «tidlig identifikasjon og intervensjon» i forbindelse med helsetjenester (art. 25 b), og om habiliteringstjenester- og rehabiliteringstjenester «på et så tidlig stadium som mulig» (art. 26 a), hvilket også indikerer at det ikke bare er «long-term impairment» som er omfattet av konvensjonen. En inkluderende tolkning innebærer at også mennesker som opplever, eller tidligere har opplevd, kortvarig, forbigående eller tilbakevendende nedsatt funksjonsevne omfattes av konvensjonen.

Det er verdt å påpeke at det både ut fra konvensjonens utarbeidelses- og forhandlingsprosess, og konvensjonspraksis i etterkant, ikke kan være tvil om at konvensjonen omfatter psykiatriens brukere og overlevere.

1.6.2 Konvensjonens formål og generelle prinsipper

Konvensjonen har som formål å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte alle mennskerettigheter og grunnleggende friheter, og fremme respekten for deres verdighet (CRPD art. 1).

Konvensjonens overordnede mål er å hindre diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne.

Gjennom fortalen understrekes en bekymring for at mennesker med nedsatt funksjonsevne, til tross for tidligere menneskerettighetsinstrumenter, fortsatt møter barrierer når de vil delta i samfunnet på lik linje med andre, og at deres menneskerettigheter fortsatt krenkes verden over (fortalens bokstav k). Den likeverdige rett mennesker med nedsatt funksjonsevne har til å nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter, på lik linje med andre, går igjen i fortalen og de ulike konvensjonsbestemmelser. Begreper som «på lik linje med andre», «like muligheter» og «uten diskriminering» er gjennomgående.

Som konvensjonens formål, er art. 1 ikke gjenstand for reservasjon eller derogasjon.

I CRPD art. 3 er konvensjonens generelle prinsipper oppstilt som følgende:

1. Respekt for menneskets iboende verdighet, individuelle autonomi inkludert friheten til å ta egne valg, og uavhengighet

2. Ikke-diskriminering

3. Full og effektiv deltagelse og inkludering i samfunnet

4. Respekt for ulikheter og aksept av personer med nedsatt funksjonsevne som en del av det menneskelige mangfold og den menneskelige natur

5. Like muligheter

(….)

Ved tolkningen av hver enkelt bestemmelse i konvensjonen må vi hele tiden ha med oss konvensjonens bærende prinsipper om verdighet, autonomi, frihet til å ta egne valg, likhet og ikke-diskriminering.

1.6.3 Likhet og ikke-diskriminering

CRPD art. 5 om likhet og ikke-diskriminering anerkjenner at alle er like for loven, og har rett til samme beskyttelse og samme fordel av loven, uten noen form for diskriminering (art. 5.1). Statspartene forpliktes til å forby enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne lik og effektiv rettslig beskyttelse mot diskriminering, uansett grunn (art. 5.2). Særlige tiltak som er nødvendig for å fremskynde eller oppnå faktisk likhet for mennesker med nedsatt funksjonsevne, skal ikke anses som diskriminering (art. 5.3). Vi må til legaldefinisjonen i art. 2 for å finne det nærmere innholdet i konvensjonens diskrimineringsforbud (se punkt 6.3.1).

Art. 5 para 2 oppstiller både et forbud mot diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne og en garanti til mennesker med nedsatt funksjonsevne om lik og effektiv rettslig beskyttelse mot all diskriminering. Diskrimineringsvernet inkluderer således både personkretsen av mennesker med nedsatt funksjonsevne og nedsatt funksjonsevne som diskrimineringsgrunnlag. Hotvedt og Syse (2008) påpeker at når diskrimineringsvernet ikke begrenses til mennesker som «har nedsatt funksjonsevne», men gir vern «på grunnlag av nedsatt funksjonsevne», så er det ikke avgjørende om en diskriminert har nedsatt funksjonsevne, dersom vedkommende f.eks. ble diskriminert ut fra en antagelse om nedsatt funksjonsevne eller fordi han/hun har et barn med nedsatt funksjonsevne.45 Slik kan muligens definisjonsspørsmål, og avgrensning, i forhold til hvem som omfattes av konvensjonen, unngås. Man unngår også at diskrimineringen avhenger av hvorvidt personen selv identifiserer seg med å ha nedsatt funksjonsevne eller andre kriterier som beskriver personen selv. Det er den diskriminerende handling, praksis eller lovregulering som er det avgjørende.

Fjerning av diskriminerende lover vil være et nødvendig og umiddelbart første skritt for å sikre slik rettslig beskyttelse som nevnt over i art. 5 para 2. Lover som sikter seg inn på en hvilken som helst gruppe av mennesker med nedsatt funksjonsevne, og har som formål eller virkning at denne gruppen forskjellsbehandles, vil for å kunne passere som legitim måtte oppfylle kriterier for saklighet og rimelighet, og ha et formål i tråd med CRPD. Lovoppstilte innskrenkninger av menneskerettigheter og grunnleggende friheter, f.eks. retten til frihet på lik linje med andre, som rammer mennesker med nedsatt funksjonsevne særskilt vil være i strid med konvensjonens formål, og således ikke møte kravet om saklig og rimelig forskjellsbehandling.

Diskrimineringsforbudet i CRPD art. 5 må leses i sammenheng med de spesifikke konvensjonsbestemmelser.

1.6.3.1 Innholdet i konvensjonens diskrimineringsbegrep

I følge CRPD art. 2 er «diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne»: enhver forskjellsbehandling, utelukkelse eller innskrekning på grunn av nedsatt funksjonsevne som har som formål eller virkning å begrense eller oppheve anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen, på lik linje med andre, av alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller et hvilket som helst annet område. Det omfatter alle former for diskriminering, herunder å bli nektet en rimelig tilrettelegging.

Ordlyden «har som formål eller virkning» innebærer at diskrimineringsvernet rommer både direkte og indirekte diskriminering.

Lovutvalgets flertall legger til grunn at CRPD forbyr usaklig forskjellsbehandling mellom somatikk og psykisk helsevern. Det konvensjonen imidlertid forbyr er usaklig forskjellsbehandling mellom mennesker med nedsatt funksjonsevne og andre, og dette forbudet går på tvers av både somatikk og psykisk helsevern.

1.6.4 Rettslig handleevne på lik linje med andre – art. 12

Rettslig handleevne, som nedfelt i art. 12 nr. 2, er en kjernebestemmelse i CRPD, og er svært sentral for utøvelsen av de øvrige konvensjonsrettigheter. Rettslig handleevne henger nært sammen med autonomi, selvbestemmelse og friheten til å ta egne valg.

Under art. 12 blir paradigmeskiftet CRPD innfører særlig tydelig. CRPD art. 12 fastslår at mennesker med nedsatt funksjonsevne (herunder mental/psykososial) «har rettslig handleevne på lik linje med andre på alle livets områder» (art. 12 para 2). Det er ikke oppstilt unntak. Dersom konvensjonen skulle tolkes slik at art. 12 kun setter skranke for ulovlig eller vilkårlig fratakelse eller innskrening i rettslig handleevne, ville det vært naturlig at bestemmelsen inneholdt formuleringer tilsvarende art. 14 om rett til frihet hvor statspartene har plikt til å sikre at frihet ikke berøves ulovlig eller vilkårlig (art. 14 para 1 b). Art. 12 tolket i lys av konvensjonens formål, og i samsvar med konvensjonens generelle prinsipper om ikke-diskriminering, individuell selvstendighet og rett til å treffe egne valg (art. 3), tydeliggjør at bestemmelsen gir mennesker med nedsatt funksjonsevne rettslig kompetanse til å ta beslutninger om eget liv på lik linje med andre, herunder til å samtykke til eller avstå fra medisinsk behandling. Rettslig handleevne må anses å innebære både rett til å ha rettslig handlevne og rett til å utøve rettslig handleevne, til å kunne stifte rett og påta seg ansvar. En slik forståelse synes også i tråd med de tolkninger, presiseringer og uttalelser som er kommet fra CRPD-komitèen og andre FN-organer. OHCHR uttryker det slik:

Article 12 of the Convention requires States parties to recognize persons with disabilities as individuals before the law, possessing legal capacity, including the capacity to act, on an equal basis with others.46

En naturlig og rimelig tolkning av CRPD art. 12 er at denne bestemmelsen ikke åpner for fratakelse eller innskrenkning av rettslig handleevne basert på noen former for nedsatt funksjonsevne. Det er ikke oppstilt unntak for nedsatt mental/psykososial funksjonsevne, grad av hjelpebehov eller alvorlighetsgrad av funksjonsnedsettelse. Isteden bygger CRPD på en modell der mennesker med nedsatt funksjonsevne skal sikres den støtten de måtte trenge for å selv utøve sin rettslige handleevne, jf. art. 12 para 3 («supported decision-making»). Dette kan dreie seg om mange ulike former for tiltak, som f.eks. tilgjengelige og tilpassede kommunikasjonsmidler, informasjon på et forståelig språk, støttende relasjoner bygget på tillit, likemannsarbeid, fullmakt til representasjon mv. Felles for alle tiltakene er at retten til å ta egne beslutninger og foreta rettslige disposisjoner beholdes av vedkommende selv. Støtte må ikke forveksles med å overføre kompetanse til andre til å handle «på vegne av», mot vedkommendes vilje («substituted decision-making»). CRPD-komitèens tidligere president understreker dette i en uttalelse fra 3. desember 2009:

This year as we focus on the right to act, let us recognize all people’s right to make their own choices, and take their own actions as they see fit. Whenever people with disabilities need assistance they should be supported by people of their own free choice in making decisions, but never replaced in their legal capacity to act under no circumstance.47

Beskyttelsesmekanismene knyttet til «supported decision-making» understreker statspartenes plikt til å sikre at støtte til utøvelse av rettslig handleevne respekterer individets vilje og preferanser (art. 12 para 4), hvilket setter skranke for å foreta helsemessig begrunnede inngrep vedkommende motsetter seg, med unntak av i eksepsjonelle tilfeller (f.eks. i smittevernhensyn) og da på lik linje med andre.

1.6.5 Rett til frihet på lik linje med andre – art. 14

CRPD art. 14 slår fast en statlig forpliktelse til å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne, på lik linje med andre, har rett til personlig frihet og sikkerhet:

«Partene skal sikre at ethvert menneske med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre

1. a) har rett til frihet og personlig sikkerhet,

2. b) ikke berøves friheten på ulovlig eller vilkårlig måte og at enhver frihetsberøvelse skjer på lovlig måte, og at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse» (art. 14 para 1).

Det sentrale i denne bestemmelsen er at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rett til frihet på lik linje med andre og at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse. Ut fra ordlyden må det være åpenbart at frihetsberøvelser som baseres utelukkende på nedsatt funksjonsevne er i strid med art. 14. Men hva betyr det at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse?

Spørsmålet er hvor langt ordlyden i art. 14 nr. 1 bokstav b rekker i forhold til lover hvor vilkår for frihetsberøvelse er delvis basert på nedsatt funksjonsevne, dvs. hvor ett eller flere vilkår er knyttet til nedsatt funksjonsevne, men hvor det er andre kummulative vilkår som til sammen danner grunnlag for frihetsberøvelse. Syse (2009) og UD (2009) synes å legge til grunn at vilkår for frihetsberøvelse hvor f.eks. «alvorlig sinnslidelse» er ett av flere vilkår ikke vil være i strid med art. 14.48 Ut fra bestemmelsens ordlyd, i lys av kontekst og konvensjonens formål, synes det vanskelig å forsvare et slikt standpunkt.

Ordlyden er svært restriktiv i forhold til frihetsberøvelse basert på nedsatt funksjonsevne, og det åpnes ikke for noen unntak («in no case»). Det er heller ikke i ordlyden inntatt ord eller begreper som skulle tilsi at det kun er frihetsberøvelse begrunnet i nedsatt funksjonsevne «alene» som omfattes av ordlyden. Ordet alene («solely») ble fjernet fra art. 14 under CRPD-forhandlingene.49

Når nedsatt funksjonsevne er ett av flere vilkår for frihetsberøvelse, rammer slik frihetsberøvelse kun mennesker med nedsatt funksjonsevne, i det nedsatt funksjonsevne blir et nødvendig terskelvilkår for å iverksette frihetsberøvelsen. Nedsatt funksjonsevne kan ikke utgjøre et saklig grunnlag for å innskrenke friheten til mennesker med nedsatt funksjonsevne i større grad enn for andre.

Konvensjonen må etter min mening tolkes slik at den ikke tillater frihetsberøvelse verken helt eller delvis basert på nedsatt funksjonsevne. Et slikt resultat har også OHCHR kommet frem til:

«The Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) states clearly that deprivation of liberty based on the existence of a disability is contrary to international human rights law, is intrinsically discriminatory, and is therefore unlawful. Such unlawfulness also extends to situations where additional grounds—such as the need for care, treatment and the safety of the person or the community—are used to justify deprivation of liberty.

Under international human rights law, persons with disabilities are entitled to enjoy their rights to liberty and security on an equal basis with others, and can be lawfully deprived of their liberty only for the reasons, and in accordance with the procedures, that are applicable to other persons in the same jurisdiction.»50

OHCHR nevner spesifikt vilkår for frihetsberøvelse som knyttes opp til diagnostisert psykisk lidelse og mener slik lovgivning må oppheves:

«Legislation authorizing the institutionalization of persons with disabilities on the grounds of their disability without their free and informed consent must be abolished. This must include the repeal of provisions authorizing institutionalization of persons with disabilities for their care and treatment without their free and informed consent, as well as provisions authorizing the preventive detention of persons with disabilities on grounds such as the likelihood of them posing a danger to themselves or others, in all cases in which such grounds of care, treatment and public security are linked in legislation to an apparent or diagnosed mental illness.»51

CRPD-komitèen synes å legge seg på samme linje som OHCHR når de ber Tunisia, som første land ut for vurdering av statsrapport, om å:

«(…) indicate whether having disabilities, including intellectual, mental and psychosocial disabilities, constitute a basis for the deprivation of liberty under current legislation, either alone or in combination with other grounds.»52

Komitèen følger opp med følgende anbefaling til Tunisia i sine konkluderende observasjoner:

«The Committee recommends that the State party repeal legislative provisions which allow for the deprivation of liberty on the basis of disability, including a psychosocial or intellectual disability (…)»53

Kilde: (Concluding Observations, para 4).

FNs spesialrapportør for tortur konstaterer at psykiatrisk frihetberøvelse (og tvangsbehandling) er i strid med CRPD:

«(…) the Special Rapporteur notes that the acceptance of involuntary treatment and involuntary confinement runs counter to the provisions of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities.»54

1.6.6 Rett til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet – art. 19

CRPD art. 19 slår fast at mennesker med nedsatt funksjonsevne har samme rett som andre til å leve i samfunnet, med de samme valgmuligheter, herunder;

«have the opportunity to choose their place of residence and where and with whom they will live on an equal basis with others and are not obliged to live in a particular living arrangement»

Kilde: (art. 19 litra a).

CRPD art. 19 kan ses på som en form for «de-institusjonaliserings»-bestemmelse, hvor retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet fordrer at statlige myndigheter skifter policy fra oppbygging og opprettholdelse av segregerende institusjoner (herunder psykiatriske institusjoner) til inkludering i samfunnet gjennom ulike tilretteleggingstiltak. Slike tilretteleggingstiltak kan være støttetjenester i eget hjem, samt den personlige bistand som er nødvendig for å kunne bo og være inkludert i samfunnet og for å forhindre isolasjon og segregering (jf. art. 19 litra b).

Art. 19 kan ses i sammenheng med art. 12, hvor anerkjennelsen av rettslig handleevne gjenoppretter «makten» til å ta beslutninger i eget liv, mens anerkjennelsen av retten til et selvstendig liv baner vei for å bruke beslutningskompetansen til å velge hvor, og på hvilken måte, man vil leve sitt liv.55 Opprettelse av særskilte boformer og boligordninger på tvers av ønskene til en person med nedsatt funksjonsevne vil således være i strid med CRPD art. 19. Dog vil denne bestemmelsen, etter ordlyden «equal right (…) to live in the community, with choices equal to others», ikke være til hinder for f.eks. fengsling av mennesker med nedsatt funksjonsevne og tilsvarende segregerende tiltak, så fremt det skjer uten diskriminering, herunder at det ytes rimelig tilrettelegging jf. CRPD art. 5. Art. 19 kan således ses i sammenheng med art. 14.

1.6.7 Rett til respekt for fysisk og psykisk integritet – art. 17

Retten til respekt for fysisk og psykisk integritet utgjør kjernen i det menneskerettslige integritetsvern, slik dette er nedfelt i bl.a. bestemmelser om rett til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse i EMK art. 8, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 17 og CRPD art. 22.

Vern om personlig integritet er nedfelt i CRPD art. 17 og fastslår at ethvert menneske med nedsatt funkjsonsevne har rett til respekt for sin fysiske og psykiske integritet på lik linje med andre.

Ordlyden i art. 17 gir, i seg selv, ikke mye tolkningsveiledning, og gir heller ingen konkrete føringer i forhold til hvorvidt psykiatriske tvangsinngrep er forenelig med denne bestemmelsen. Men sett i sammenheng med konvensjonens formål og generelle prinsipper, herunder om autonomi og selvbestemmelse, og at mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre jf. art 12, krav om fritt og informert samtykke til helsehjelp i art. 25 d (se punkt 6.9), retten til å være fri fra medisinske eksperimenter og behandling uten slikt samtykke, retten til å kontrollere egen kropp og helse og retten til å være fri fra tortur jf. art. 15 (se punkt 4.8), kan også art. 17 sies å intervenere i forhold til tvangsbehandling i psykisk helsevern. Inngripende og potensielt irreversible metoder som administrering av psykofarmaka og elektrosjokk uten samtykke, utgjør en alvorlig krenkelse av retten til respekt for den fysiske og psykiske integritet.

Ser vi retten til tanke- og samvittighetsfrihet, nedfelt i EMK art. 3 og SP art. 18, og retten til meningsfrihet, nedfelt bl.a. i CRPD art. 21, i sammenheng med, eller som en del av, retten til respekt for psykisk integritet, kan art. 17 også ses som en rett til selvfortolkning, til å definere seg selv og sitt liv, og til å beholde sin egen overbevisning uten begrensing og inngrep fra offentlig myndighet.

I følge EMK art. 9 har offentlig myndighet bare mulighet til å gjøre unntak og gripe inn i forhold til retten til å gi uttrykk for sin overbevisning. Retten til å ha tankefrihet mv. er absolutt. EMD har også slått fast at EMK art. 9 forhindrer staten i å vurdere om noens personlige tro eller dens uttrykksformer er legitime.56 Likevel tvinges ofte mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne, til å forandre sine tanker og meninger, og til å erkjenne såkalt «sykdomsinnsikt» i tråd med fagpersonalets forståelse av vedkommendes lidelse. Mange berøves friheten og tvangsbehandles inntil de underkaster seg behandlerens virkelighetsforståelse, innrømmer «sykdom» og «behandlingsbehov»og underlegger seg det faglig ansvarlig mener er «nødvendig helsehjelp.

Gosden (1997) foretar en analyse av psykiatrisk tvangspraksis sett i forhold til retten til tankefrihet, og konkluderer med at psykiatrien systematisk krenker retten til tankefrihet ved tvangsbehandling med sinnsendrende medikamenter. Gosden skriver bl.a. at

«tvangsinnlagte pasienter ofte befinner seg i en situasjon hvor de blir frihetsberøvet på ubestemt tid uten å være tiltalt for kriminelle handlinger, tvunget til å endre sine tanker og overbevisninger, utsatt for smertefulle og ukomfortable behandlinger hvis de ikke kan eller vil gjennomføre de mentale endringene som kreves, og fratatt friheten inntil deres identitet er tilstrekkelig tilpasset. Det er i denne kontekst spørsmålene reises om hvorvidt enkelte psykiatriske praksiser systematisk krenker fundamentale menneskerettigheter.»57

Det er også i denne kontekst at CRPD art. 17 må ses i sammenheng med art. 15 om forbud mot mishandling (se punkt 6.8), og hvor det blir tydelig at det å nekte å la seg underkaste psykiatrisk diagnostisering og fortolkning som er i strid med egen overbevisning, å nekte enhver form for tvangsmedisinering med sinnsendrende medikamenter og andre former for manipulering av hjernefunksjoner, tanker og følelser, og å nekte å motta behandling man ikke ønsker eller tror på, kan ses som en del av retten til respekt for fysisk og psykisk integritet.

Ni norske organisasjoner som nylig har levert parallellrapport til FNs menneskerettskomitè har også fokusert på psykiatrisk tvangsbehandling og rett til tankefrihet:

«The use of coercive measures are attempts to change the persons’ personality and thus an interference with their right to private life, freedom of thought and religion, to hold opinions and the freedom of expression. This raises therefore also the issue of compatibility with ICCPR Articles 17, 18 and 19.»58

CRPD-komitèens har gitt noen spede indikasjoner på at CRPD art. 17 kan komme til å bli viktig i forhold til vern mot tvangsbehandling i psykisk helsevern. I sin «List of issues» i forbindelse med eksamineringen av Tunisia i april 2011, under overskriften «Protecting the integrity of the person (art. 17)», blir Tunisia bedt om å forelegge informasjon om hvorvidt landet har spesifikk lovgivning som beskytter mennesker med nedsatt funksjonsevne fra medisinske eksperimenter og behandling uten deres frie og informerte samtykke, samt å skissere de protokoller og treningsprogrammer, hvis tilstede, som skal sikre at idivider ikke utsettes for bruk av mekaniske tvangsmidler og tvangsbehandling i psykisk helsetjeneste.59

I kontrast til dette står Australias tolkningserkæring (deklarasjon), avgitt ved ratifisering av konvensjonen;

«Australia recognizes that every person with disability has a right to respect for his or her physical and mental integrity on an equal basis with others. Australia further declares its understanding that the Convention allows for compulsory assistance or treatment of persons, including measures taken for the treatment of mental disability (…).»60

Enkeltlands forståelse av innholdet i en konvensjonsbestemmelse har liten rettskildemessig betydning, men Australias deklarasjon indikerer at det kan ha oppstått tolkningstvil i forhold til art. 17.

1.6.8 Forbud mot tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling – art. 15

Det menneskerettslige forbud mot tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (som kan forkortes til mishandling) er nedfelt i CRPD art. 15 (tilsvarende torturforbudet i EMK art. 3, SP art. 7, CAT og ECPT).

Forbudet mot mishandling er absolutt og gir ingen mulighet for unntak i enkelttilfeller, men det er snakk om en terskelbestemmelse, og den åpner ikke for «rettmessige inngrep» selv om terskelen er overskredet.61 Ofte vil inngrepets rettmessighet vurderes forskjellig av psykiatrisk fagpersonale og den som utsettes for inngrepet. Hittil har den psykiatrifaglige definisjonsmakt veid tungt, og alvorlige inngrep i enkeltindividers liv, som i andre sammenhenger ville vært klassifisert som mishandling, har fått passere som «nødvendig helsehjelp».

I lys av det normative paradigmeskiftet CRPD har innført, pågår det en kontinuerlig re-analyse av det internasjonale rammeverket knyttet til tortur og annen mishandling. FNs spesialrapportør for tortur offentliggjorde en rapport i 2008, hvor torturbestemmelsene tolkes basert på ikke-diskrimineringsprinsipper, i kontekst av nedsatt funksjonsevne, og hvor ulike psykiatriske tvangsintervensjoner utgjør en vesentlig del av det fokuserte tema. Det fremkommer av rapporten at tvangsmedisinering med psykofarmaka og elektrosjokk gitt uten samtykke vil kunne bli klassifisert som tortur eller annen mishandling:

«Medical treatments of an intrusive and irreversible nature, when they (…) aim at correcting or alleviating a disability, may constitute torture and ill-treatment if enforced or administered without the free and informed consent of the person concerned.»

«The administration in detention and psychiatric institutions of drugs, including neuroleptics that cause trembling, shivering and contractions and make the subject apathetic and dull his or her intelligence, has been recognized as a form of torture.»

«The Special Rapporteur notes that forced and non-consensual administration of psychiatric drugs, and in particular of neuroleptics, for the treatment of a mental condition needs to be closely scrutinized. Depending on the circumstances of the case, the suffering inflicted and the effects upon the individual’s health may constitute a form of torture or ill-treatment.»62

Torturrapportøren legger her vekt på omstendighetene i den enkelte sak, påført lidelse og effekten tiltaket har på den enkeltes helse, samt at det medisinske tiltaket administreres med tvang eller uten fritt og informert samtykke fra den det gjelder.

CRPD inneholder ingen definisjon av begrepene i art. 15. Imidlertid kan det søkes veiledning i FNs torturkonvensjon (CAT), som definerer begrepet tortur slik:

«For the purposes of this Convention, the term torture means any act by which severe pain or suffering, wether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the concent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent or incidental to lawful sanctions.»

Kilde: (art.1)

Minkowitz (2006 – 07) har foretatt en analyse av hvorvidt, og under hvilke betingelser, psykiatriske intervensjoner uten samtykke vil kunne utgjøre tortur jf. definisjonen i CAT, og har i den forbindelse delt opp de ulike delene av torturdefinisjonen i følgende elementer:

• Severe physical or mental pain or suffering

• Intentionally inflicted

• For purposes such as:

  • Obtaining information or a confession

  • Punishment

  • Intimidation or coercion

  • Any reason based on discrimination of any kind

• By or at the instigation of or with consent or acquiescence of a public official

Minkowitz viser hvordan hvert av disse vilkårene kan være oppfylt når det gjelder psykiatrisk tvangsbehandling, da særlig tvangsmedisinering med nevroleptika og tvangselektrosjokk. Det er her bare plass til å gjengi et lite utdrag av hennes analyse;

Alvorlig fysisk eller psykisk smerte og lidelse:

«Severity of pain and suffering experienced by the victims varies, depending on the particular methods used, duration, context, and personal characteristics. (…) First person accounts attest to both physical and mental pain and suffering caused by non-consensual administration of neuroleptic drugs, electroshock, and other psychiatric interventions, at the time of the experience and extending long afterwards. Electroshock is experienced by many as a death of part of the self, due in part to its destruction of chunks of memory and identity. (…) Neuroleptic drugs can have a similar effect of loss or separation from self, causing terror and panic that may lead to desperate acts. Neuroleptic drugs have the signature effects of psychic apathy or numbing and movement disorders such as akathisia (extreme restlessness and agitation) with a psychological as well as physical manifestation. (…) The extent and type of suffering is comparable to other methods that have been understood to amount to torture. Aggrevating factors in the context and personal characteristics of the victims emphasize the violation. The context is usually under loss of liberty where length of detention is indeterminate and may depend on one’s apparent compliance with arbitrary standards. (…) Most, but not all, are taken when they are in the midst of intense psychological experiences, so that the suffering caused by additional trauma can be unbearable.»63

Minkowitz’ beskrivelser av påført smerte og lidelse ved psykiatriske tvangsinngrep finner vi også igjen i norske førstehåndsberetninger om erfaringer med slik tvangsbehandling.64 At overgrepene skjer i en medisinsk kontekst kan gjøre det vanskeligere å få aksept for at det er snakk om nedverdigende eller umenneskelig behandling eller tortur;

«Det tragiske er at det som begynner som omsorg og skal sikre pasienten rett til behandling, oppfølging og kartlegging, åpner for bruk av polititransport, tvangsmedisinering, beltelegging og glattcelle (…). Handlinger som i andre hus kalles tortur, overgrep og straff, skal gis et annet fortegn når det utføres av leger (…). Psykiatriske pasienter må forholde seg til et helsevesen der den samme hånden som trøster og sier den vil hjelpe, i neste omgang legger dem i belter. Å takle en slik situasjon er umenneskelig og fører til kaos i et menneskesinn. Når traumet er et faktum, har du ingen steder å gå, annet enn tilbake der de påførte deg skaden, men nekter å gi den legitimitet.»65

Flere norske saker om tvangsinnleggelse og tvangsbehandling har vært av en så alvorlig karakter at de er blitt oversendt FNs spesialrapportør for tortur.66

Særlig alvorlig er beskrivelser av hvordan tvangsmedisinering oppleves, både medikamentenes virkninger og tvangsbruken i seg selv kan ha sterkt negative konsekvenser. Tvangsmedisinering med nevroleptika og andre psykofarmaka er et svært inngripende tiltak som påvirker tanker, følelser, bevissthet og personlighet; det som gjør oss til mennesker. Det beskrives hvordan personlighet, opplevelser og evnen til initiativ endres. Psykofarmaka er sinnsendrende preparater som påvirker hele følelses- og tankelivet. Nevroleptika virker som en «universell bremsekloss» på tankefunksjonen, og fører til at pasienten blir indifferent. Mange pasienter beskriver slik medisinering som en kjemisk tvangstrøye. Flere av medikamentene som benyttes i psykiatrien kan gi alvorlige langtidsskadevirkninger, og risiko for plutselig død og tidlig død.67

Å tvangsmedisinere i den hensikt å forsøke å korrigere eller fjerne en faktisk eller påstått nedsatt psykososial funksjonsevne er dehumaniserende, og et eksempel på at vedkommende ses som et objekt som skal «fikses», istedenfor et subjekt med ukrenkelig verdighet og umistelige menneskerettigheter.

1.6.9 Rett til helsehjelp basert på fritt og informert samtykke – art. 25d

Retten til helse henger nært sammen med sivile og politiske rettigheter som frihet fra tortur eller nedverdigende eller umenneskelig behandling, og rett til respekt for fysisk og psykisk intergritet. FN-komitèen som overvåker konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK-komitèen) understreker i sin General Comment nr. 14 (GC 14) at retten til helse inneholder både krav og friheter, hvor frihetene inkluderer retten til å kontrollere sin egen helse og kropp, frihet fra tortur og annen mishandling, og retten til å være fri fra medisinsk behandling og eksperimenter uten samtykke.68 Statens plikt til å respektere retten til helse inkluderer i følge ØSK-komitèen en plikt til å sikre at helsehjelp gis basert på fritt og informert samtykke og avstå fra å anvende tvangsbehandling, unntatt i eksepsjonelle tilfeller for behandling av psykiske lidelser eller for forebygging og kontroll av smittsomme sykdommer.69 GC 14 ble imidlertid utarbeidet 6 år før CRPD ble ferdigforhandlet og vedtatt i FNs generalforsamling, og unntaket ØSK-komitèen oppstiller i forhold til psykiske lidelser kolliderer med normer og bestemmelser i CRPD.

CRPD art. 25 slår fast at mennesker med nedsatt funksjonsevne, herunder også nedsatt mental eller psykosial funksjonsevne, har rett til høyest oppnåelige helsestandard uten diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Konvensjonspartene skal bl.a. kreve at «medisinsk personell gir mennesker med nedsatt funksjonsevne like god behandling som den som gis til andre, herunder at behandlingen skal skje på grunnlag av fritt og informert samtykke (…)» (CRPD art. 25 d).

Retten til helse som frihet, og den nære sammenhengen mellom helse og rett til respekt for fysisk og psykisk integritet, har ofte blitt ignorert eller underkommunisert fra fagmiljøer og myndigheter som bruker retten til helse som et argument for å legitimere tvangsbehandling.

Et eksempel finner vi i helsedirektoratets rundskriv IS – 10/2008, hvor ØSK art. 12 benyttes i en argumentasjon hvor man hevder at staten er menneskerettslig forpliktet til å yte helsehjelp til «personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen», altså tvangsbehandling, uten at det reflekteres over frihetsinnholdet i retten til helse.70

I Bernt-utvalgets rapportkommer det tradisjonelle synet på tvangsinngrep som en statlig plikt til å oppfylle «retten til nødvendig helsehjelp» til uttrykk slik:

«Tradisjonelt er tvangsreglene begrunnet med at den enkelte skal sikres oppfyllelse av retten til nødvendig helsehjelp i situasjoner hvor vedkommende på grunn av psykisk lidelse ikke lenger kan ivareta egne interesser.»71

Et slikt syn føyer seg inn i en paternalistisk, medisinsk tradisjon, hvor mennesker med nedsatt mental/psykososial funksjonsevne ses som objekter for medisinsk intervensjon, istedenfor subjekter med iboende verdighet og menneskerettigheter på lik linje med andre. Mennesker med nedsatt funksjonsevne plasseres således i en avmaktsposisjon, hvor helsepersonell eller annen tredjepart tar definisjonsmakten over vedkommendes interesser og behov, og ser det som sin plikt å gripe inn i vedkommendes fysiske og psykiske integritet i den hensikt å «fikse», «helbrede», «bedre» eller «normalisere» vedkommende. En slik medisinsk modell står i kontrast til den sosiale modell, som CRPD bygger på.

Det er vanskelig å hevde at man ivaretar et individs rett til helse ved psykiatriske tvangsinngrep. Man foretar inngrep i grunnleggende menneskerettigheter, som rett til respekt for privatliv og rett til frihet, ved psykiatriske tvangstiltak. Spørsmålet er om slike inngrep menneskerettslig sett likevel kan være legitime, ikke hvorvidt de oppfyller et individs rettigheter. Å bli utsatt for tvangsinngrep kan ikke hevdes å være en «rett». Derimot kan slike inngrep tenkes å være legitime dersom visse krav oppfylles. Hovedregelen er at individene har rett til å selv råde over seg og sitt, uten innblanding utenfra (da spesielt uten innblanding fra offentlig myndighet). Både retten til frihet og retten til privatliv, slik disse er nedfelt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (ICCPR) og andre menneskerettighetsinstrumenter, åpner imidlertid for at statene kan gjøre unntak fra hovedregelen og gripe inn i privatliv mv. Slike inngrep må imidlertid være i samsvar med lov, og være nødvendig i et demokratisk samfunn, f.eks. nødvendig for å beskytte helse eller moral, eller andres rettigheter og friheter. I nødvendighetskriteriet ligger det en forholdsmessighetsvurdering, slik at graden av inngrep må være i samsvar med hva som kan oppnås med tiltakene (proporsjonalitetsprinsippet), dvs. at inngrepet må være proporsjonalt i forhold til formålet. Inngrepet må også være egnettil å oppnå det formål det er ment å fremme. Det holder ikke at formålet er legitimt, dersom konsekvensene av inngrepene ikke er i samsvar med formålet. Det er myndighetene som har ansvar for å dokumentere at de tvangsinngrep som gis lovhjemmel er nødvendig og har en effekt som kan veie opp for inngrepets art og alvorlighetsgrad.

Inngrep i grunnleggende menneskerettigheter må også, i tillegg til å være i tråd med krav til lov, nødvendighet og proporsjonalitet, skje uten diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne eller annen status.

Spørsmålet er om retten til helsehjelp basert på fritt og informert samtykke, etter at CRPD trådte i kraft, tillater unntak fra kravet om fritt og informert samtykke når det gjelder behandling av mennesker med nedsatt mental eller psykososial funksjonsevne, og i tilfelle hvilke krav som da må være oppfylt. Har staten, ved rettslig regulering, adgang til å iverksette helsemessig begrunnede inngrep som det ikke samtykkes til, utenfor nødrettslige og smittevernbegrunnede situasjoner? Og i tilfelle, kan adgangen til å foreta slike inngrep gis i større utstrekning overfor mennesker som anses å ha nedsatt psykososial funksjonsevne enn for andre borgere?

Helsehjelp skal ivareta individets egne interesser, med unntak av inngrep i smittevernhensyn (som ikke er aktuelt i forbindelse med vurderinger av regler om tvang i psykisk helsevern), hvor kollektive interesser gjør seg gjeldende. Det er således naturlig at helsehjelp må skje på grunnlag av fritt og informert samtykke fra vedkommende selv, og samfunnsmessige hensyn/formål, annet enn smittevern, kan vanskelig begrunne inngrep i denne retten. 72

Rettslig handleevne er en forutsetning for utøvelse av retten til helsehjelp basert på fritt og informert samtykke. CRPD art. 25 d, sett i sammenheng med art. 12, gir mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne krav på helsehjelp på grunnlag av deres frie og informerte samtykke på lik linje med andre, og rettslig kompetanse til å avgi gyldig samtykke til, eller avslå, slik helsehjelp. Det betyr at tidligere unntaksbestemmelser fra hovedregelen om fritt og informert samtykke, knyttet opp til nedsatt psykososial funksjonsevne, som f.eks i MI-prinsippene, må anses diskriminerende og i strid med CRPD. OHCHR mener CRPD bryter radikalt med MI-prinsippene, hvilket får konsekvenser for psykiatriske frihetsberøvelser og tvangsbehandling.

«Prior to the entrance into force of the Convention, the existence of a mental disability represented a lawful ground for deprivation of liberty and detention under international human rights law. The Convention radically departs from this approach by forbidding deprivation of liberty based on the existence of any disability, including mental or intellectual, as discriminatory.»73

Også FNs spesialrapportør for tortur påpeker at ufrivillig psykiatrisk behandling og innesperring er i strid med konvensjonen og at CRPD således bryter med tidligere ikke-bindende standarder som MI-prinsippene.74 Unntaket oppstilt i GC 14, hvor tvangsbehandling av mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne skilles ut som legitimt, vil således også være i motstrid med CRPD, og må anses utdatert.

Ved tolkning av bestemmelsene i CRPD kan det være relevant å søke veiledning i tilsvarende regler i andre menneskerettighetsinstrumenter, men ved motstrid, bør CRPD som det nyeste og mest spesialiserte internasjonale menneskerettighetsinstrument som omhandler rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, ut fra en lex posterior og lex specialis tilnærming, ha forrang.

OHCHR og Verdens helseorganisasjon (WHO) påpeker at det å behandle mennesker med nedsatt funksjonsevne uten deres frie og informerte samtykke er et klart og alvorlig brudd på deres rett til helse, er uetisk og i strid med CRPD:

«Medical practitioners sometimes treat persons with disabilities as objects of treatment rather than rights-holders and do not always seek their free and informed consent when it comes to treatments. Such a situation is not only degrading, it is a violation of human rights under the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and unethical conduct on the part of the medical professional.»75

Europarådets Høykommisær for menneskerettigheter har tilkjennegitt en tilsvarende forståelse av CRPD:

«FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning är tydlig: all medicinsk behandling ska grundas på den enskildes samtycke. Både de som vårdas i den öppna och slutna vården har rätt till information om risker, biverkningar och alternativ behandling innan man fattar sitt beslut. Konventionen medger inget undantag från kravet på samtycke.»76

Som en motsats står UDs tolkning av CRPD art. 25 d, hvor UD konkluderer med at psykisk helsevernlovens regler om behandling uten eget samtykke er forenelig med CRPD, og som en del av argumentasjonen hevder følgende:

«En alvorlig sinnslidelse er ikke bare en nedsatt funksjonsevne, men også en egen sykdom. Det kan selvsagt ikke være i strid med likhetsprinsippet å vurdere ulike sykdommer og lidelser ulikt mht. Hvilken helsehjelp som er påkrevd, herunder mht. Evnt. behov for tvang ved manglende samtykke til behandling.»77

En slik forståelse illustrerer nettopp den objektiviseringen mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne historisk har vært, og fortsatt blir, utsatt for. Behandling av ulike sykdommer/tilstander forveksles med pasienten som rettssubjekt. Individet reduseres i en slik grad at det kan se ut som det er «sykdommer» man forskjells- og tvangsbehandler og ikke personer. Individet er nærmest «blitt sykdommen». En slik tenkning plasserer seg innenfor en medisinsk modell, uforenelig med den sosiale modell for nedsatt funksjonsevne som CRPD bygger på.

UD vurderer heller ikke CRPD art. 25 d i sammenheng med art. 12, til tross for at bestemmelsene i art. 12 er helt sentrale for forståelsen og tolkningen av art. 25 d. Mangelfull relatering til art. 12 gjør at UD bygger sin tolkning på en samtykkekompetansebasert modell, hvor individet, basert på nedsatt psykososial funksjonsevne, kan erklæres «ikke samtykkekompetent» og diskvalifiseres fra muligheten for å avgi gyldig samtykke til helsehjelp eller å motsette seg foreslått behandling. Dersom en slik diskvalifisering av juridisk kompetanse hadde skjedd på et annet diskrimineringsgrunnlag enn nedsatt funksjonsevne, f.eks. vært knyttet opp til seksuell legning, kjønn eller religion, ville diskrimineringen vært åpenbar for de fleste. Med nedsatt funksjonsevne synes det imidlertid å være en lang vei å gå før diskrimineringen blir erkjent og forstått av statlige myndigheter og motarbeidet med effektive lovgivningsmessige og andre tiltak.

Det mangler foreløpig praksis fra CRPD-komitèen i form av generelle kommentarer og behandling av individuelle klarer mv. Komitèen har imidlertid gitt en pekepinn på hvordan den vil tolke konvensjonsartikler av særlig relevans i forhold til regler om tvang i psykisk helsevern bl.a. gjennom uttalelser78, utarbeidede retningslinjer for statsrapportering79og gjennom diskusjoner under komitèens fire første sesjoner.80 I sin «List of issues» i forbindelse med den første vurdering komitèen har foretatt av statsrapporter, eksamineringen av Tunisia i april 2011, gir komitèen signaler om hvilket standpunkt den vil ta i forhold til psykiatrisk tvangsbehandling. Under overskriften «Protecting the integrity of the person (art. 17)», blir Tunisia bedt om å forelegge informasjon om hvorvidt landet har spesifikk lovgivning som beskytter mennesker med nedsatt funksjonsevne fra medisinske eksperimenter og behandling uten deres frie og informerte samtykke, samt å skissere de protokoller og treningsprogrammer, hvis tilstede, som skal sikre at idivider ikke utsettes for bruk av mekaniske tvangsmidler og tvangsbehandling i psykisk helsetjeneste.81 Komitèen følger opp sine konkluderende observasjoner med å uttrykke bekymring for hvovidt Tunisia har lovgivning som beskytter mennesker med nedsatt funksjonsevne mot behandling uten fritt og informert samtykke, inkludert tvangsbehandling i psykisk helsetjeneste, og ber Tunisia om å inkorporere et forbud mot behandling uten fritt og informert samtykke i sitt lovverk.82

Alle signaler så langt tyder på at CRPD-komitèen vil anse psykiatrisk tvangsbehandling å være i strid med konvensjonen (jf. utarbeidede retningslinjer for statsrapportering mv.). Også uttalelser fra enkeltmedlemmer av komitèen, selv om disse ikke uttaler seg på vegne av komitèen som sådan, gir signaler i denne retningen. Et eksemel er tidligere komitèmedlem, Gyorgy Konzcei, som oppstiller følgende spørsmål:

«Are

• any forced psychiatric interventions,

• any involuntary or non-consensual psychiatric interventions,

• any involuntary or non-consensual psychiatric treatment,

• any kind of deprivation of liberty based on any types of disability,

• or even forcibly given psychiatric drugs,

legal and allowable according to the regulations of the CRPD?»

Og svaret han gir er:«no, not in any case, absolutely not.»83

Etter min mening må det legges til grunn at mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne har krav på helsehjelp basert på fritt og informert samtykke på lik linje med andre. CRPD oppstiller ingen utdypning av hva som ligger i kravet «fritt og informert samtykke», men MI-prinsippene kan gi noe veiledning, og oppstiller følgende kriterier for et fritt og informert samtykke:

«Consent obtained freely, without threats or improper inducements after appropriate disclosure to the patient of adequate and understandable information in a form and language understood by the patient on: the diagnostic assessment; the purpose, method, likely duration and expected benefit of the proposed treatment; alternative modes of treatment including those less intrusive, and possible pain or discomfort, risks and side-effects of the proposed treatment»

Kilde: (MI-prinsippene, principle 11.2).

Det er altså temmelig omfattende menneskerettslige krav som stilles for at vilkåret om fritt og informert samtykke skal kunne sies oppfylt. Kriteriene sier imidlertid ingenting om formkrav til samtykket.

På bakgrunn av ovenstående drøftelse og sett i lys av at mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, rett til behandling på grunnlag av eget fritt og informert samtykke, rett til respekt for fysisk og psykisk integritet og rett til frihet fra tvangsbehandling på lik linje med ande, kan det konkluderes med at psykiatrisk tvangsbehandling er menneskerettslig illegitimt og i strid med CRPD. Ytterligere forsterket blir dette standpunkt når man tar metodenes inngripende, kontroversielle og potensielt irreversible og skadelige karakter med i betraktningen.

1.7 Psykisk helsevernlovens vilkår for frihetsberøvelse og tvangsbehandling – i lys av CRPD

Basert på fremstillingene over om CRPD vil jeg gjøre noen betraktninger av om Norge, ved ratifisering av CRPD vil være rettslig forpliktet til å endre eller fjerne psykisk helsevernloven. Det er de materielle (kjerne)vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern og tvangsbehandling som er av størst interesse.

Hovedvilkåret «alvorlig sinnslidelse», er pr. i dag inngangsporten for at de andre vilkårene kommer til anvendelse. Hovedvilkåret baseres direkte på vedkommendes (påståtte) psykiske tilstand/funksjonsevne. Også tilleggsvilkårene i a) og b) knyttes til den psykiske lidelsen ved at det vurderes om kriteriene er oppfylt »(…) på grunn av sinnslidelsen (…)».

Phvl § 3-3 første ledd lyder som følger:

«Pasienten har en alvorlig sinnslidelse og etablering av tvungent psykisk helsevern er nødvendig for å hindre at vedkommende på grunn av sinnslidelsen enten

1. får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert, eller det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret, eller

2. utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse.»

Det må basert på de døftelser som er foretatt under punkt 6.5 konkluderes med at psykisk helsevernlovens materielle vilkår for frihetsberøvelse er i strid med CRPD art. 14. Med hovedvilkåret «alvorlig sinnslidelse» baseres frihetsberøvelse (delvis) på nedsatt psykososial funksjonsevne. Tilleggsvilkårene kan ikke bøte på dette, så lenge de er knyttet til hovedvilkåret og hovedvilkåret uansett må anses oppfylt for at frihetsberøvelsen kan gjennomføres.

Behandlingsvilkåret er sammenvevd med hovedvilkåret, gjennom krav til årsakssammenheng. Hensikten med frihetsberøvelsen retter seg inn mot å «fikse»/«helbrede»/«bedre»/«unngå forverring av» en reell eller påstått nedsatt psykososial funksjonsevne. Som tidligere beskrevet og drøftet, bygger slik frihetsberøvelse på en medisinsk modell for nedsatt funksjonsevne, i strid med prinsippene om autonomi, selvbestemmelse, og like rettigheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne, og den sosiale modell CRPD bygger på.

Farevilkåret er særlig problematisk, i det det ligger et stigma, og en diskriminering, i det å knytte «farlighet», og da særlig fare for andre, sammen med psykisk lidelse slik det gjøres i psykisk helsevernloven.

OHCHR beskriver behovet for «disability-neutral» lovgivning:

«(…)Where additional grounds such as dangerousness, (…) are put forward to justify the restriction of liberty of a person with a mental and intellectual disability, such a person shall be subjected to detention on such grounds only in as much and on the same grounds as any other person, with no reference to his or her mental or intellectual condition.»84

«Laws contemplating dangerousness as a ground for deprivation of liberty should be equally applied to all.»85

I visse situasjoner kan det være nødvendig å gripe inn overfor mennesker som er i akutt fare eller utgjør en akutt fare for andre. Det finnes imidlertid hjemler i andre lover for å beskytte liv og helse i fare. Overfor personer som befinner seg i en «overhængende og øiensynlig livsfare» har enhver plikt til å gripe inn etter straffeloven § 387. Helsepersonell har en plikt til å gi helsehjelp etter helsepersonelloven § 7 når det må antas at hjelpen er «påtrengende nødvendig», også i de tilfeller pasienten motsetter seg hjelpen. Også nødrettslige bestemmelser vil kunne komme til anvendelse når det gjelder å redde noen fra fare.

Frihetsberøvelser av mennesker med funksjonsnedsettelser må skje på et «allment grunnlag», ut fra begrunnelser og prosedyrer som gjelder alle, og uten at inngrepsvilkårene kobles til (reell eller påstått) psykososial funksjonsnedsettelse.

Jeg mener lovbestemmelser som baserer frihetsberøvelse på nedsatt funksjonsevne, slik psykisk helsevernloven gjør, må fjernes for å bringe nasjonalt lovverk i overensstemmelse med CRPD.

En harmonisering av pasientrettighetslovens tvangsbestemmelser (kap. 4A) og psykisk helsevernlovens tvangsbestemmelser, f.eks. gjennom at grunnvilkåret «alvorlig sinnslidelse» erstattes med «manglende beslutningskompetanse», eller ved å innføre «manglende beslutningskompetanse» i tillegg til «alvorlig sinnslidelse» vil ikke løse de grunnleggende problemer i forhold til diskriminering basert på nedsatt funksjonsevne. Som Barlett (2009) påpeker:

«It is sophistry to separate incapacity from the disability that causes the incapacity. Deprivation of liberty based on incapacity is thus in effect based on disability – precicely what the convention says we are not meant to do.»86

Når det gjelder tvangsbehandling, kan personer underlagt tvungent psykisk helsevern også underlegges behandling uten eget samtykke jf. phvl § 4-4. Basert på at mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, rett til behandling på grunnlag av eget fritt og informert samtykke, rett til respekt for fysisk og psykisk integritet og rett til frihet fra tvangsbehandling på lik linje med ande, kan det konkluderes med at psykiatrisk behandling uten fritt og informert samtykke er menneskerettslig illegitimt og i strid med CRPD. Psykiatrisk tvangsbehandling vil dessuten kunne risikere å bli klassifisert som tortur eller annen mishandling.

Kunnskap om alvorlige skadevirkninger ved medisinering med psykofarmaka, og særlig nevroleptika, sammen med metodens inngripende, kontroversielle og potensielt irreversible karakter, medfører at det ikke kan legges til grunn et presumert samtykke i de tilfeller der det ikke er mulig å fastslå pasientens vilje. P.g.a. psykiatriens tvangspotensiale er det også vanskelig å karakterisere konkludent atferd som et samtykke, da det like gjerne kan være snakk om underkastelse eller en opplevelse av å ikke ha noen reell mulighet for å velge det psykiatriske tiltaket bort. Dette tilsier at man ikke bør kunne iverksette medisinering med nevroleptika uten ved uttrykt samtykke fra personen selv. Et stilltiende samtykke vil ikke være tilstrekkelig. Det er et alminnelig helserettslig prinsipp at samtykkekravet styrkes etter inngrepets art og alvorlighetsgrad. Det bør fra departementet gis en forskrift til pasientrettighetsloven (jf. pasientrettighetsloven § 4-2) om at nevroleptika bare kan gis med pasientens uttrykteog skriftlige samtykke. Et slikt skriftlig samtykke bør også inneholde opplysninger om hva slag informasjon pasienten har fått om metoden, anslått behandlingslengde og forventet behandlingsgevinst, alternative metoder inkludert mindre inngripende, mulig smerte og ubehag knyttet til behandlingen, risiko, bivirkninger og potensielle skadevirkninger.

1.8 Avslutning, konklusjoner og forslag

Jeg konkluderer med at det anses diskriminerende, og ikke lenger legitimt, å frihetsberøve eller frata rettslig handleevne basert på nedsatt funksjonevne. Det konkluderes også med at psykiatrisk behandling uten fritt og informert samtykke vil være i strid med CRPD, og vil kunne utgjøre nedverdigende eller umenneskelig behandling eller tortur.

Jf. CRPD art. 4 para 1 forplikter statspartene seg til å treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak som er nødvendige for å virkeliggjøre rettighetene i konvensjonen, samt å treffe alle hensiktsmessige tiltak, herunder i lovs form for å endre eller oppheve eksisterende lover, forskrifter, sedvane og praksis som innebærer diskriminering av mennesker med nedsatt funksjonsevne.87

Jeg mener psykisk helsevernlovens hjemler for frihetsberøvelse og tvangsbehandling er diskriminerende og i strid med CRPD, og foreslår at loven oppheves og fjernes i sin helhet. Dersom tvangs- og særlovgivningen på psykisk helsefeltet fjernes, vil mennesker med nedsatt psykososial funksjonsevne, gjennom den øvrige lovgivning88, sikres en juridisk rett til nødvendig helsehjelp og omsorg. Ved å fjerne psykisk helsevernlovens omfattende og inngripende tvangshjemler, vil slik helsehjelp kunne baseres på frivillighet, medvirkning, dialog og reell ivaretagelse av brukerens integritet, autonomi og verdighet.

CRPD har brakt håp til den internasjonale bruker- og overleverbevegelsen om at psykiatrisk tvangsbehandling, og innesperring i psykiatriske institusjoner basert på nedsatt psykososial funksjonsevne, kan bringes til opphør. Hvorvidt det skjer vil avhenge av mange faktorer; som hvordan konvensjonen vil bli tolket av ulike aktører, hvordan CRPD-komitèen utøver sin rolle, hvordan statene følger opp implementeringen, hvordan overvåkingsmekanismene fungerer mv. En særlig viktig rolle får de nasjonale gjennomførings- og overvåkingsmekanismene (jf. CRPD art. 33), hvor også mennesker med nedsatt funksjonsevne og de organisasjoner som representerer dem skal trekkes inn i overvåkingsprosessen og delta fullt ut i den. DPOene vil komme til å spille en viktig rolle når det gjelder tolkning og implementering av CRPD både nasjonalt og internasjonalt i tiden fremover.

Første skritt i implementeringsprosessen er antagelig en bevisstgjøring i hele samfunnet om det paradigmeskiftet CRPD innebærer, sammen med bekjempelse av stereotypier og fordommer, og oppheving av diskriminerende lovgivning som befester slike fordommer. Det vil bli en stor og krevende utfordring å bygge ned barrierer og bygge opp systemer for «supported decision-making». Jeg vil støtte lovutvalgets flertall i forhold til at det er behov for nærmere utredning av modellen for «supported decision-making», og tilrår at det iverksettes en slik utredning (NOU kap. 12.2).