15 Delegering

15.1 Innledning

Organiseringen av og oppgavefordelingen i offentlig forvaltning er til dels annerledes enn da forvaltningsloven ble vedtatt. Mange oppgaver er overført fra statlige organer til kommunene, blant annet med formål om å treffe beslutningene nærmere dem som blir påvirket av dem, og å utnytte regional og lokal ekspertise bedre. I statsforvaltningen har det vært en tendens i retning av å flytte enkeltsaksbehandling ut av departementene, slik at disse avlastes og kan rendyrkes som faglige sekretariater for politisk ledelse, se kapittel 5. Mange oppgaver er lagt til fagspesialiserte organer, til dels med en viss uavhengighet, se kapittel 32. En god del oppgaver med preg av produksjon eller tjenesteyting er ført ut av forvaltningen og lagt til selvstendige rettssubjekter, ofte ved at et forvaltningsorgan eller en forvaltningsbedrift er omdannet til et statsforetak eller annet selvstendig rettssubjekt.

Hvordan forvaltningen er organisert, påvirker hvilket nivå eller forvaltningsorgan som får kompetanse til å treffe hvilke beslutninger. Et annet spørsmål er hvem som skal bestemme hvor kompetansen skal ligge, og hvordan beslutning om dette skal treffes. I dette kapitlet drøfter utvalget disse spørsmålene når det gjelder offentlig myndighetsutøving, og går ikke inn på hvordan andre oppgaver eller virkemidler (interne administrative beslutninger eller bruk av privatrettslig kompetanse ved inngåelse av avtaler eller eierrådighet) bør fordeles mellom forvaltningsorganene. Drøftingen tar i hovedsak sikte på delegering av myndighet til å avgjøre saken, men i punkt 15.9 tar utvalget opp delegering av saksforberedelsen utover intern arbeidsfordeling innen det enkelte forvaltningsorgan.1

Når en lov eller et stortingsvedtak gir myndighet til forvaltningen, angir regelen vanligvis også hvem som skal utøve myndigheten. Som oftest blir myndigheten lagt til Kongen eller departementet. Det henger sammen med den alminnelige rollefordelingen mellom Stortinget og regjeringen – mellom den lovgivende og den utøvende makt – og med at den administrative gjennomføringen kan være avhengig av hva Stortinget vedtar, og ofte ikke er klarlagt når Stortinget treffer sitt vedtak. Delegering til forvaltningsorganer på lavere nivå vil være nødvendig både av hensyn til arbeidsbyrden for de øverste organer i forvaltningen, og for å oppnå at forvaltningens vedtak blir truffet nær dem vedtakene angår. På den annen side kan behovet for at vedtak på ett område ses i sammenheng med andre områder, og at avgjørsorganet bør ha tilstrekkelig faginnsikt og sakstilfang, etter omstendighetene tale mot delegering.

Når myndigheten skal ligge til fylkeskommunen eller kommunen, blir dette normalt fastsatt uttrykkelig i loven. Det er heller ikke uvanlig at en lov legger myndighet til et organ i statsforvaltningen under departementsnivå, for eksempel et direktorat eller fylkesmannen, eller til et uavhengig forvaltningsorgan.

Reglene om delegering, som utvalget behandler i dette kapitlet, gjelder forvaltningens mulighet til selv å bestemme hvor ulike oppgaver skal ligge, og på hvilket nivå avgjørelser skal treffes. Det er vanlig å skille mellom ekstern delegering (delegering fra et forvaltningsorgan til et annet) og intern delegering (delegering innenfor et forvaltningsorgan til underordnete ansatte). Hva som regnes som ett forvaltningsorgan, har altså betydning for hva som er intern og ekstern delegering, jf. punkt 14.2.

Delegering av myndighet kan tenkes i forskjellige typetilfeller. Regjeringen og departementene kan ønske å delegere nedover i forvaltningshierarkiet. Der myndighet er delegert til et tilsyn eller en etat med sentrale og lokale nivåer, kan det oppstå spørsmål om hvor myndigheten ligger, og hvordan den eventuelt skal fordeles i tilsynet eller etaten. Det kan da oppstå spørsmål om å delegere til sideordnete organer eller til organer med større eller mindre grad av uavhengighet. Videre kan delegering skje fra statlige til lokale nivåer, slik som fra sentralforvaltningen til fylkesmannen eller fra stat til kommune. I kommunene fordeles oppgaver innad i kommunen. For både stat og kommune kan det oppstå spørsmål om å delegere kompetanse til private aktører.

Delegering av myndighet til å treffe avgjørelser betyr at et organ eller en person som i utgangspunktet ikke hadde myndighet (kompetanse) til å treffe avgjørelse, får tildelt slik kompetanse. Prinsipielt må dette holdes adskilt fra plikt til å treffe avgjørelse, som eventuelt må ha et annet grunnlag, som lov eller overordnet organs instruksjonsmyndighet. En lovhjemmel til å delegere må vanligvis forstås slik at den gir adgang til å pålegge den som får delegert myndighet, å utøve den. I slike tilfeller innebærer loven normalt også at det delegerende organet har instruksjonsmyndighet når det gjelder hvordan den delegerte myndigheten skal utøves.

Ved siden av delegering forekommer det at forvaltningsorganer gjør avtaler om fordelingen av myndighet eller arbeidsoppgaver. Det kan være en avtale mellom to sideordnete organer, f.eks. to departementer eller to fylkesmenn. Avtalen kan innebære en overtakelse av arbeidsoppgaver eller avgrensning av arbeidsområdet mellom de to organene. Det kan også være en avtale om oppgave- og myndighetsfordelingen mellom to nivåer eller organer der de alminnelige reglene ikke åpner for delegering. Det er flere eksempler på lovhjemmel for slike avtaler, f.eks. arbeids- og velferdsforvaltningsloven 16. juni 2006 nr. 20 § 14 om avtaler mellom Arbeids- og velferdsetaten og kommunen.

Utvalget kommer tilbake til slike avtaler i punkt 27.4. Når det gjelder utøving av offentlig myndighet, kan en avtale uten lovhjemmel neppe komme i stedet for et formelt vedtak om delegering etter reglene for dette. Det er imidlertid grunn til å godta praktiske arronderinger ved avtale mellom to sideordnete organer som har berøringspunkter geografisk eller i saklig ansvarsområde.

15.2 Gjeldende rett

15.2.1 Statsforvaltningen

Hvilken adgang det er til å delegere myndighet, kan være klarlagt i loven eller følge av ulovfestede regler, som for en stor del har gjort det unødvendig med særskilte lovbestemmelser om delegering.2

Lovgivningen kan gi regler om delegering ved uttrykkelige bestemmelser eller indirekte ved å angi hvilke organer som er myndigheter etter loven, jf. punkt 14.1. Eksempler på det siste er forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 81 og viltloven 29. mai 1981 nr. 38 § 4. En slik opplisting betyr ikke at alle organene uten videre har myndighet i kraft av loven, men må forstås slik at myndighet etter loven kan delegeres til alle de organene som er listet opp. Det kan bety en utvidelse av adgangen til å delegere sammenlignet med ulovfestet rett.

Etter ulovfestede regler er utgangspunktet at regjeringen og departementene står fritt til å delegere myndighet nedover i statsforvaltningen. Adgangen til delegering henger nært sammen med organisasjons- og instruksjonsmyndigheten i forvaltningshierarkiet. Overordnet organ kan i utgangspunktet instruere i både generelle og individuelle saker, og kan trekke den delegerte myndigheten tilbake hvis den ikke utøves i tråd med forutsetningene. Organet som delegerer, beholder kompetansen og ansvaret for utøvingen av myndigheten. Dette har sammenheng med vårt konstitusjonelle og politiske styringssystem.3 Hvis en lov legger myndighet til «Kongen i statsråd», er delegering utelukket.4

For organer under departementsnivå står spørsmålet i en annen stilling. Den opprinnelige læren var at de ikke har adgang til å delegere myndighet uten at dette er fastsatt i eller i medhold av lov, eller uten at regjeringen eller departementet har delegert sin delegeringskompetanse. Høyesterett har i to avgjørelser godtatt at et direktorat har delegert myndighet til å gi lokale forskrifter som utfyller dets tidligere vedtak (Rt. 1986 s. 46 og 1993 s. 808). Slike utfyllende bestemmelser kan også bestå i enkeltvedtak i medhold av en forskrift som direktoratet har fastsatt, eller i mer detaljerte utfyllende bestemmelser til et enkeltvedtak. Det er noe usikkert i hvilken grad endringene som har skjedd i forvaltningen de siste tiårene med utbygging, indre og ytre fristilling, desentralisering mv., har ledet til at et organ kan delegere hvis det er reelt behov for det, uten at dette direkte kan utledes av lov eller annet kompetansegrunnlag.5 I enkelte tilfeller er det gitt uttrykkelig lovhjemmel for at et direktorat kan delegere sin myndighet (f.eks. folketrygdloven § 21-11).

Hovedregelen er at delegering uten særskilt hjemmel bare kan skje til organer som er underordnet det delegerende organ. Sideordnete organer eller organer som er underlagt andre organer, kan det derfor normalt ikke delegeres til. Det samme gjelder for delegering til kommuner, uavhengige organer og private.6 Det har imidlertid vært tatt til orde for at det bør være anledning til å delegere til uavhengige organer og private uten hjemmel i lov, basert på en avveining av de reelle hensyn som gjør seg gjeldende i den konkrete situasjonen.7

Enkelte lover gir hjemmel for å delegere myndighet til private, f.eks. skipssikkerhetsloven 16. februar 2007 nr. 9 § 41. I praksis har det også forekommet delegering til private uten noen slik hjemmel. Et eksempel er at Sjøfartsdirektoratet har overlatt til Norsk Test AS å «administrere» ordningen med båtførerbevis for fritidsbåter etter småbåtloven 26. juni 1998 nr. 47 § 26 b.

15.2.2 Kommuneforvaltningen

Utgangspunktet er at det er nødvendig med hjemmel i lov for å delegere myndighet fra staten til fylkeskommuner, kommuner eller interkommunale selskaper. En fylkeskommune kan ikke delegere myndighet til kommuner uten lovhjemmel.

Tidligere la lovgivningen ofte myndighet til bestemte kommunale organer. Etter kommuneloven 1992 har det blitt fast praksis at loven legger myndigheten til kommunen eller fylkeskommunen som sådan.

Myndighet som ligger til kommunen eller fylkeskommunen, ligger i utgangspunktet hos henholdsvis kommunestyret og fylkestinget (kommuneloven § 5-3 annet ledd).

Kommunestyret og fylkestinget kan delegere sin myndighet til å treffe vedtak til andre folkevalgte organer, ordføreren eller kommunedirektøren innenfor rammene av kommuneloven eller annen lov (kommuneloven § 5-3 tredje ledd, jf. for delegering til ordføreren § 6-1 fjerde og femte ledd). Fastsetter loven at kommunestyret eller fylkestinget selv skal avgjøre en sak, utelukker det delegering av den aktuelle myndigheten.

De organer eller personer som er delegert myndighet, kan ikke delegere videre uten at det er lovgrunnlag for det. Utvalg kan gi lederen eller et arbeidsutvalg som det oppretter, myndighet til å avgjøre saker som ikke har prinsipiell betydning (kommuneloven § 5-7 fjerde ledd). Kommunedelsutvalg kan delegere slik myndighet til lederen av kommunedelens administrasjon. Alle folkevalgte organer kan delegere til kommunedirektøren myndighet til å avgjøre saker uten prinsipiell betydning (kommuneloven § 13-1 sjette ledd). Kommunedirektøren kan delegere myndigheten videre etter reglene om intern delegering.

Kommuneloven § 5-4 regulerer adgangen til å delegere vedtaksmyndighet til andre rettssubjekter. Bestemmelsen omfatter bl.a. delegering til interkommunale selskaper og kommunalt eller privat eide aksjeselskaper. For lovpålagte oppgaver kan kommunestyret og fylkestinget delegere myndigheten til å treffe vedtak til andre rettssubjekter så langt lovgivningen åpner for det etter en tolking av det aktuelle lovgrunnlaget. For andre saker kan kommunestyret og fylkestinget delegere myndighet til å treffe vedtak til andre rettssubjekter hvis saken ikke har prinsipiell betydning.

Kommunestyret og fylkestinget fastsetter selv et reglement for hvordan vedtaksmyndighet og innstillingsrett skal delegeres (§ 5-14). Loven legger opp til at det skjer for hver valgperiode, og at reglementet mest mulig viser hvilken myndighet som blir delegert.

I kommuneforvaltningen innebærer vertskommunesamarbeid en lovhjemlet form for sidelengs delegering fra en kommune til vertskommunen (kommuneloven §§ 20-1 til 20-3). En delegering av offentlig myndighet kan også skje til interkommunalt politisk råd eller kommunalt oppgavefellesskap (kommuneloven §§ 18-1 og 19-1). I begge tilfeller gjelder delegeringen i det vesentlige bare tilskuddsvedtak. Ved interkommunalt plansamarbeid etter plan- og bygningsloven kapittel 9 skjer mye av saksforberedelsen i fellesskap, men endelig planvedtak treffes av hvert kommunestyre (plan- og bygningsloven § 9-3).

15.3 Nordisk rett

15.3.1 Dansk rett8

Adgangen til å delegere myndighet kan følge av lovgivningen eller av ulovfestede regler. Ekstern delegering kan være utelukket der en lov på grunnlag av bevisste overveielser har fordelt myndighet mellom forskjellige forvaltningsorganer.

For øvrig er utgangspunktet etter ulovfestet rett at det kan delegeres til underordnete organer i statsforvaltningen når det er et saklig behov for det og det organ som får delegert myndighet, har tilstrekkelige faglige forutsetninger for å utøve den delegerte myndigheten. Også underordnete organer har en slik adgang til å delegere, men ikke uavhengige organer. Adgangen til å delegere myndighet til å gi generelle forskrifter kan være noe snevrere.

Det trengs lovhjemmel for å delegere til sideordnete eller uavhengige organer. Det samme gjelder for delegering til regioner og kommuner. Klar og uttrykkelig lovhjemmel kreves også for å delegere til private å treffe vedtak.9

Det er et alminnelig krav at all ekstern delegering blir kunngjort, normalt i Lovtidende.10

15.3.2 Svensk rett

Etter Regjeringsformen (1974:152) 12 kap. 4 § kan forvaltningsoppgaver legges til kommuner og private, men delegering til private krever hjemmel i lov når den gjelder myndighetsutøving. Det kan synes som delegering innad i statsforvaltningen anses som et hensiktsmessighetsspørsmål om fordeling av arbeidsoppgaver snarere enn som et rettslig spørsmål.11

Regjeringen har myndighet til å fastsette forskrifter etter delegering fra riksdagen eller særskilte bestemmelser i Regeringsformen (8 kap. 3 til 7 §§). Riksdagen kan delegere myndighet til å gi forskrifter til andre organer i statsforvaltningen eller kommuner (8 kap. 9 og 10 §§). Har riksdagen gitt regjeringen myndighet til det på et område, kan regjeringen delegere til andre organer i statsforvaltningen eller til kommuner å gi forskrifter. Regjeringen kan for øvrig delegere til andre organer i statsforvaltningen myndighet til å gi forskrifter når reglene ikke må gis som lov, eller det gjelder ikraftsettingsforskrifter (8 kap. 11 §, jf. 7 §).

15.3.3 Finsk rett

Etter den finske grundlagen 124 § er utgangspunktet at utøving av forvaltningsoppgaver skal skje av et forvaltningsorgan. Men annet kan bestemmes i eller i medhold av lov hvis det behøves for en hensiktsmessig oppgaveløsning og ikke kommer i strid med grunnleggende fri- og rettigheter, rettssikkerheten og andre krav til god forvaltning. Kjerneområder i offentlig myndighetsutøving kan bare legges til offentlige organer. Det innebærer blant annet at politivirksomhet ikke kan settes ut til private.12

15.4 Konstitusjonelle og folkerettslige føringer

15.4.1 Grunnloven

Etter Grunnloven § 3 ligger den utøvende makt hos Kongen. Myndigheten ligger derfor hos Kongen hvis loven ikke sier hvilket organ som skal utøve den. Grunnloven § 3 gjør også at Kongen i utgangspunktet kan delegere myndighet som loven har lagt til et bestemt statsforvaltningsorgan, eller selv utøve myndigheten, hvis ikke loven må forstås slik at dette er avskåret.

Grunnloven § 28 setter enkelte skranker for Kongens adgang til å delegere ved at embetsutnevnelser og saker av viktighet skal behandles i statsråd. Det kan imidlertid bestemmes ved lov hvilke stillinger i forvaltningen som skal besettes som embeter, og det nærmere innholdet i «saker av viktighet» er ikke klart avgrenset, så bestemmelsen legger i liten grad rettslige føringer på regjeringen.13 Regjeringsinstruksen 23. mars 1909 § 5 lister opp sakstyper som det er unødvendig å forelegge statsrådet, og utøving av offentlig myndighet overfor borgere vil normalt omfattes av § 5 bokstav c og d.

Det er nå en sikker statsrettslig oppfatning at Grunnloven § 3 ikke hindrer Stortinget i å fastsette i loven hvilket organ i statsforvaltningen som skal utøve den aktuelle myndigheten. Grunnloven § 12 innebærer imidlertid at Kongen i statsråd selv bestemmer arbeidsfordelingen mellom departementene, slik at Kongen ikke vil være bundet av at loven legger myndighet til et bestemt departement. Hvis en lov legger myndighet til et uavhengig organ, vil det vanligvis bety at Kongen hverken kan utøve myndigheten eller delegere den til andre – se nærmere kapittel 32.

Stortinget kan avskjære delegering av myndighet som legges til Kongen, eller som ellers ville ha vært tillatt. Etter fast lovgivningspraksis er delegering utelukket hvis loven legger myndighet til «Kongen i statsråd». Tilsvarende blir kommunestyrets eller fylkestingets adgang til å delegere etter kommuneloven avskåret hvis loven legger myndighet til «kommunestyret selv» eller «fylkestinget selv».14

15.4.2 EØS-avtalen

EØS-avtalens konkurranseregler medfører enkelte begrensninger når det gjelder hvem det kan delegeres til.15 Reglene er til hinder for å delegere myndighet til organer der private kommersielle interesser har bestemmende innflytelse, slik at kommersielle interesser og myndighetsutøving må holdes i atskilte enheter/rettssubjekter. Dette gjelder imidlertid bare delegering av myndighet til å fatte avgjørelser som kan påvirke den kommersielle virksomheten.

15.5 Behovet for delegering og lovfesting av reglene om delegering

Det sier seg selv at den myndighet som lovene legger til forvaltningen, er altfor omfattende til at den kan utøves av ett enkelt organ. Det må derfor skje en fordeling av myndigheten mellom forskjellige organer.

Myndighetsfordelingen kan skje i loven selv, men Stortinget er ikke alltid nærmest til å vurdere på hvilket nivå i forvaltingen avgjørelser bør treffes. Mange spørsmål om myndighetsfordeling er av praktisk-administrativ karakter som det er liten grunn til å bringe frem for Stortinget, og Grunnloven § 3 forutsetter at Kongen organiserer og fordeler myndighet innenfor statsforvaltningen. I tråd med dette legger loven ofte myndighet til Kongen eller departementet. Hvor myndigheten bør ligge, og behovet for delegering, kan variere med tiden, sakstilfanget og andre omstendigheter. Det kan derfor være ønskelig at myndigheten utøves av et annet organ enn det som følger av vedkommende kompetanseregel.

Spørsmålet om delegering bør også ses i lys av hvilket organ som delegerer, og hvem det delegeres til. De ulovfestede reglene om delegering setter visse rammer, men er på enkelte punkter uklare. Etter utvalgets syn taler gode grunner for å lovfeste alminnelige regler om forvaltningens adgang til å delegere sin myndighet. For kommunalforvaltningen er det gjort i kommuneloven. For statsforvaltningen kan en slik lovfesting best skje i forvaltningsloven. Er det for visse typer myndighet eller saker behov for en større adgang til å delegere, kan det bestemmes i den aktuelle særloven. Bør adgangen til å delegere for en sakstype være mindre enn etter de alminnelige reglene, kan også dette fastsettes i den aktuelle særloven, eller det kan eventuelt bestemmes av et overordnet forvaltningsorgan.

Delegering har den virkning at det forvaltningsorgan som det delegeres til, får den myndigheten som blir delegert. Vanligvis innebærer delegeringen også at mottakerorganet får plikt til å utøve den delegerte myndigheten, f.eks. ved å avgjøre søknader om løyve. Det delegerende organet mister ikke sin myndighet. Det beholder derfor adgangen til å avgjøre saker som omfattes av delegeringen, men vanligvis vil det være upraktisk og i strid med formålet med delegeringen om dette skjer i nevneverdig utstrekning. Det delegerende organet kan imidlertid ha tatt forbehold om å bli forelagt særlig viktige eller kontroversielle saker, og det har instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor det forvaltningsorganet som det har delegert til. Utvalget mener det vil være en fordel å lovfeste disse reglene om virkningene av å delegere myndighet.

For delegering i og fra (fylkes)kommuner ble det i 2018 fastsatt regler i den nye kommuneloven. Reglene har naturlig sammenheng med den regulering av kommunenes organisering som kommuneloven har for øvrig. Utvalget går derfor ikke inn på slik delegering, og drøfter nedenfor bare delegering fra eller i organer i statsforvaltningen.

15.6 Delegering i statsforvaltningen

15.6.1 Delegering fra regjeringen og departementer til underordnete organer

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at regjeringen og departementet kan delegere myndighet til sine underordnete organer i forvaltningshierarkiet.

Regjeringen og departementene kan være bedre egnet enn Stortinget til å se behovet for delegering, som kan endre seg over tid og etter hvordan statsforvaltningen er organisert. Som utgangspunkt må det være opp til regjeringen og departementene å prioritere hvilke oppgaver de selv vil løse, og det forutsetter at de kan delegere andre oppgaver til underordnete organer. Regjeringen og departementene har også ansvar for den samlete organiseringen av den statlige forvaltningen, slik at de kan se konsekvensene av delegeringen i et tilstrekkelig bredt perspektiv.

Utvalget foreslår derfor å videreføre og lovfeste det alminnelige utgangspunktet at regjeringen og departementet kan delegere myndighet til underordnete organer i statsforvaltningen, når ikke dette er avskåret ved lov. Det bør gjelde både der loven legger myndighet til Kongen eller et departement, og der loven selv legger myndighet til et underordnet organ. Det samme er tilfellet når loven legger myndighet under ett til en etat som omfatter flere organer, f.eks. «forurensningsmyndigheten», og det er behov for å utpeke et bestemt organ til å utøve myndigheten. De særlige spørsmål som melder seg ved delegering til uavhengige forvaltningsorganer, organer utenfor statsforvaltningen eller til private, er behandlet i punkt 16.6.4–16.6.7.

15.6.2 Delegering fra direktorater og andre organer på lavere nivå til underordnete organer

Direktorater og andre organer i statsforvaltningen under departementsnivå får sin myndighet dels direkte ved lov, dels ved delegering fra overordnete organer. I begge tilfeller kan et direktorat (eller annet organ) ha en velgrunnet oppfatning om at visse avgjørelser bør treffes på et lavere nivå. Det kan f.eks. være aktuelt at myndighet som direktoratet har, bør utøves av fylkesmannen.

Hvilket nivå myndigheten bør legges på, kan imidlertid trenge bredere vurderinger. Oppgavefordelingen mellom de forskjellige nivåene i statsforvaltningen kan ha politiske sider, og overordnete organer – Kongen og departementet – kan ha klare synspunkter på hvor myndigheten bør ligge. Det underordnete organet bør ikke uten videre kunne bli pålagt nye arbeidsoppgaver av et direktorat som kanskje ønsker å lette sin egen arbeidssituasjon. Særlig gjelder det der det underordnete organet har oppgaver for forskjellige etater og på andre områder enn dette direktoratet, slik det f.eks. er tilfellet for fylkesmannen.

Utvalget mener at dette taler for at direktorater og andre organer under departementsnivå ikke bør ha en alminnelig adgang til å delegere sin myndighet til organer som er underordnet dem, hvis de ikke har fått uttrykkelig adgang til det i lov eller av Kongen eller departementet. I mangel av et slikt grunnlag bør delegering fra direktorater og tilsvarende organer bestemmes av Kongen eller departementet. Direktoratet kan imidlertid ta initiativ overfor departementet til en slik delegering. Bare hvis det er tale om å gi mindre vesentlige utfyllende bestemmelser til et enkeltvedtak, bør direktoratet selv uten videre kunne foreta en slik delegering i det enkelte vedtaket.

Ettersom det kan være usikkerhet om direktorater og tilsvarende organer har adgang til å delegere sin myndighet etter gjeldende ulovfestet rett, foreslår utvalget at disse synspunktene blir lovfestet.

På noen områder er forvaltningsapparatet under departementsnivå organisert med en sentral enhet (iblant betegnet som direktoratet) og flere regionale eller lokale enheter. Eksempler i dag er Arbeidstilsynet, Mattilsynet og vegsektoren. Det har betydning for flere regler om disse enhetene skal regnes som atskilte forvaltningsorganer eller som ledd innenfor ett og samme forvaltningsorgan, jf. punkt 14.2. Hvis de regnes som ett organ, kan sentralenheten fritt delegere sin myndighet til regionale og lokale enheter etter reglene for intern delegering (jf. punkt 15.6.8). Dette stiller seg annerledes hvis de forskjellige enhetene betraktes som særskilte organer, noe som må være forutsetningen for at klage over vedtak fattet av f.eks. regionalenheten kan avgjøres av sentralenheten etter hovedregelen i forvaltningsloven § 28 første ledd. Når regionalenheten og lokalenheten har myndighet bare innenfor sitt geografiske virkeområde, foreslår utvalget at de enkelte enheter skal regnes som særskilte organer. Delegering fra sentralenheten må da skje i samsvar med den foreslåtte regelen for ekstern delegering fra organer under departementsnivå.

En annen form for organisering under departementsnivå foreligger der sentralenheten fordeler forskjellige funksjoner på ulike kontorsteder, som hver for seg behandler bestemte sakstyper for hele landet. Dette kan beskrives som desentralisering uten delegering, eller som spesialisering med geografisk spredning. Et eksempel på dette er deler av arbeids- og velferdsforvaltningen (NAV). Her er det etter utvalgets mening mest naturlig å anse samtlige enheter eller ledd (kontorsteder) som ett organ. Delegering fra sentralenheten kan da bygge på reglene om intern delegering, jf. kapittel 15.6.8. Til gjengjeld må klager behandles av et annet organ enn direktoratet, hvis det ikke er gjort unntak fra fvl. § 28 første ledd.

15.6.3 Delegering til sideordnete forvaltningsorganer

Delegering av myndighet til sideordnete forvaltningsorganer, eller forvaltningsorganer som er underordnet et sideordnet forvaltningsorgan, reiser særlige problemstillinger. Adgangen til å delegere myndighet har nær sammenheng med den hierarkiske oppbygningen av forvaltningen og den tilhørende instruksjonsretten. Det er prinsipielt problematisk å delegere kompetanse til et organ som det delegerende organ i utgangspunktet ikke har instruksjonsmyndighet over. Samtidig kan det i praksis være et visst behov for å delegere til sideordnete organer, f.eks. for å utnytte deres særlige fagkunnskap eller unngå å måtte etablere nye forvaltningsorganer.

Noen av problemene kan løses ved å legge til grunn at det delegerende organet beholder adgangen til å instruere og omgjøre for delegert myndighet også der delegeringen skjer til et sideordnet organ. Det delegerende organet har imidlertid i utgangspunktet ingen instruksjonsmyndighet overfor et sideordnet organ og kan derfor ikke pålegge dette å utøve den delegerte myndigheten. Arbeidet med den delegerte myndigheten kan dessuten komme til å forstyrre det sideordnete organets arbeid med sine opprinnelige oppgaver og skape behov for økte ressurser. At det sideordnete organet får flere overordnete organer, kan komplisere styringen av organet.

Utvalget mener på denne bakgrunn at et forvaltningsorgan ikke bør stå fritt til å delegere til sideordnete organer. Delegering til et sideordnet organ bør gjøres av et felles overordnet organ. To sideordnete organer må likevel kunne avtale den praktiske avgrensningen av det saklige eller stedlige virkeområdet for organene der de har berøringspunkter.

15.6.4 Delegering til et uavhengig organ i statsforvaltningen

Spørsmålet om å delegere myndighet til et uavhengig organ i statsforvaltningen reiser seg først og fremst for regjeringen og departementet, som har en alminnelig adgang til å delegere sin myndighet. For andre statsorganer vil spørsmålet som følge av utvalgets forslag i punkt 15.6.3 melde seg bare hvis de har særskilt grunnlag for å delegere sin myndighet. Utvalget anser det klart at de begrensningene som vil gjelde for delegering fra regjeringen og departementet til uavhengige organer, også må gjelde for slik delegering fra underordnete organer i statsforvaltningen.

Et organ kan på en eller flere måter være unntatt fra den alminnelige organisasjons- og instruksjonsmyndigheten i forvaltningshierarkiet. Det er flere grunner til at et organ kan bli gitt en viss grad av uavhengighet, se kapittel 32. Om et organ er uavhengig, og hvor langt uavhengigheten rekker, beror først og fremst på hva som er bestemt i lov eller stortingsvedtak, innenfor rammen av overordnete normer. Graden av uavhengighet kan ofte by på tvil, se nærmere kapittel 32. Noen ganger kan det også være uklart hvilket organ som kan anses (administrativt) overordnet det uavhengige organet.

Betenkelighetene ved å delegere til et uavhengig organ på grunn av dets uavhengige stilling vil avhenge av hvor langt uavhengigheten rekker, og hvilken funksjon den er ment å tjene.

Delegering bør ikke skje på områder der instruksjonsadgang er avskåret. Det er uheldig hvis det delegerende organet skal være avskåret fra å gi instrukser om den delegerte myndigheten, siden det vil beholde et ansvar for hvordan den blir utøvd, og derfor kan ha behov for å gi visse føringer for det. Hvis delegeringen skal gi det delegerende organet adgang til å gi instrukser om den delegerte myndigheten, kan det på den annen side skape usikkerhet om den reelle uavhengigheten for det uavhengige organet, særlig hvis de delegerte oppgavene utgjør en større del av porteføljen. Delegering innebærer også at det uavhengige organet vil få tilført nye oppgaver, som kan flytte kapasitet fra dets andre oppgaver.

Dersom organet bare er uavhengig i noen henseender, kan det være aktuelt med delegering av myndighet på de områdene hvor organet ikke er uavhengig. Dette må imidlertid bero på en konkret vurdering, og det egner seg dårlig for en generell regulering i forvaltningsloven. Utvalget foreslår derfor at delegering til uavhengige forvaltningsorganer bare skal kunne skje i medhold av lov. Hvis organet ikke er opprettet ved lov, kan delegering bare bestemmes av det organet som har opprettet det uavhengige organet.

15.6.5 Delegering til selvstendige offentlige rettssubjekter (statlige selskaper mv.)

Spørsmål om delegering i statlig sektor utenom forvaltningen gjelder først og fremst delegering til statlige selskaper.

Statlige selskaper er virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter og derfor ikke er en del av staten, men som har en nær tilknytning til staten ved at de eies av staten. Tre grupper av selskaper hører til denne kategorien:

• a) Statsforetak, som er organisert etter statsforetaksloven 30. august 1991 nr. 71 og eies av staten alene. Etter statsforetaksloven § 38 utøver departementet øverste myndigheten i foretaket ved foretaksmøtet

• b) Særlovselskaper, herunder helseforetakene, som er organisert etter egne lover

• c) Stats(allmenn)aksjeselskap, som er (allmenn)aksjeselskap der staten eier 100 prosent av aksjene. Kongen kan overprøve beslutninger i bedriftsforsamlingen og styret dersom vesentlige samfunnsmessige hensyn tilsier det, jf. (allmenn)aksjeloven § 20-4. I tillegg er det departementet som innkaller til generalforsamling, jf. § 20-5

Er det andre aksjeeiere enn staten i et (allmenn)aksjeselskap, kan det ikke regnes som et offentlig rettssubjekt selv om staten har en overveldende majoritet av aksjene. Delegering til et slikt aksjeselskap må betraktes som et tilfelle av delegering til private.

Et selskap kan være eid av staten og (fylkes)kommuner i fellesskap. Et eksempel er Innovasjon Norge (lov 19. desember 2003 nr. 130).

Det er også eksempler på andre selvstendige rettssubjekter med en viss tilknytning til staten, for eksempel stiftelser som staten har opprettet og gir tilskudd til. En stiftelse opptrer selvstendig, og oppretteren har ingen rådighet over den formuesverdien som er overført til stiftelsen (stiftelsesloven 15. juni 2001 nr. 59 §§ 2 og 3). Vedtektene kan gi staten myndighet til å velge styremedlemmer. Delegering til en stiftelse må betraktes som et tilfelle av delegering til private, også om stiftelsen er opprettet av staten eller en kommune.

Finnmarkseiendommen er et særegent rettssubjekt som er opprettet i medhold av finnmarksloven (lov 17. juni 2005 nr. 85), og bør vel i denne sammenheng betraktes som et privat rettssubjekt. Sametinget er både et samepolitisk organ og forvaltningsorgan, og bør vel anses som et uavhengig organ når det gjelder delegering. Etter utvalgets mening bør delegering til Sametinget eller Finnmarkseiendommen bare skje i eller i medhold av særlovgivningen – sameloven, finnmarksloven eller en særlov for det aktuelle området.

Selvstendige offentlige rettssubjekter driver sjelden myndighetsutøving i tradisjonell forstand, og de treffer sjelden vedtak. Det kan likevel være aktuelt å legge myndighet til slike rettssubjekter ved lov eller delegere myndighet eller andre oppgaver til dem. For eksempel er departementets rett til å gi løyve til grunndisponeringstiltak i statsallmenningene etter fjellova § 12 delegert til Statskog SF ved forskrift.16

Styring av offentlige selskaper kan skje ved eierstyring, offentlig myndighetsutøving eller avtaler med selskapet. Den særlige organiseringen av selvstendige offentlige rettssubjekter gjør at staten bare kan gi instrukser gjennom de formkravene som er fastsatt i de ulike lovene, og ikke gjennom den forvaltningsrettslige organisasjons- og instruksjonsmyndigheten som følger av statsforvaltningens hierarkiske oppbygging. Er det flere eiere, kan det være nødvendig at eierne blir enige, for å binde selskapet. For stiftelser er muligheten for innflytelse meget begrenset når det gjelder de formuesverdier som er stilt selvstendig til rådighet for stiftelsen, og må skje ved fastsettingen av vedtektene før stiftelsen blir etablert. Gir staten stiftelsen tilskudd til sin virksomhet, kan bruken av disse midlene styres gjennom vilkår. Hvis en adgang til å delegere myndighet til et selvstendig offentlig rettssubjekt er brukt, må det antas at det delegerende organet kan gi instrukser om utøving av den delegerte myndigheten.

Når statsforetaksformen er valgt for et statlig selskap, er tanken at det skal kunne tas sektorpolitiske hensyn i foretakets virksomhet. Det kan gjøre det aktuelt for Kongen og departementet å delegere myndighet til statsforetak, og reglene for styring av statsforetak gir Kongen og departementet mulighet for å påvirke foretakets samlete virksomhet så den blir forenlig med den delegerte myndighetsutøvingen. Forvaltningsorganer lenger ned i hierarkiet har derimot ingen innflytelse på statsforetaket eller rolle i foretakets styringsorganer. Utvalget har likevel inntrykk av at det i praksis sjelden blir tale om å delegere offentlig myndighet til statsforetak, og viser her også til at Statsallmenningslovutvalet i forslaget til ny fjellov foreslår å rendyrke rollene slik at Statskog SF ikke skal utøve offentlig myndighet i statsallmenningene, men bare grunneierkompetansen.17 Dette er uttrykk for at delegering av offentlig myndighet til statsforetak kan skape uklare linjer mellom myndighetsutøving og foretakets virksomhet ellers.

Hos stats(allmenn)aksjeselskapene har Kongen innflytelse etter reglene i aksjelovgivningen. Det kan tale for å åpne for at Kongen kan delegere myndighet til dem, men det kan komme til å stemme dårlig med de prinsippene som gjelder for statens eierstyring.18 Det kan være flere departementer som reelt sett har interesser i selskapet, og det kan oppstå problemer hvis noen av statens aksjer blir avhendet til private.

For særlovselskapene og andre rettssubjekter som står i særlig stilling til staten, bør spørsmålet om å la selskapet utøve offentlig myndighet ses i lys av rettssubjektets innretning og funksjon, og eventuell delegering må være tilpasset dette. Siden særlovselskapene er nokså forskjellige, er det derfor lite hensiktsmessig å gi felles regler som åpner for å delegere myndighet til dem.

Utvalget er etter dette blitt stående ved at det vil gi klarest linjer om forvaltningsloven fastsetter at delegering til statlige selskaper og andre selvstendige offentlige rettssubjekter bare kan skje med hjemmel i lov. Er det ønskelig med delegering, kan en slik lovhjemmel inntas i den lovgivningen som regulerer den aktuelle selskapstypen, eller i den loven som regulerer de spørsmålene som det er aktuelt å delegere myndighet om.

15.6.6 Delegering fra stat til kommune

Særlig kommunenes nærhet til lokalsamfunnet, men også et ønske om å avlaste statsforvaltningen, har vært årsak til at staten ønsker å delegere myndighet til kommuner eller fylkeskommuner. Etter gjeldende rett krever delegering av myndighet fra staten til kommuner og interkommunale organer som er egne rettssubjekter, i utgangspunktet hjemmel i lov. Noen lover inneholder en slik hjemmel, f.eks. kulturminneloven, forurensningsloven og vannressursloven.

Kommunene er ikke del av statsforvaltningen, og staten har ingen alminnelig instruksjonsmyndighet overfor kommunene. Fri adgang til å delegere til kommunene vil gripe inn i det kommunale selvstyret så langt det gjelder kommunens frihet til å velge sine oppgaver. I tillegg bør Stortinget, som bevilger overføring av midler til kommunene, ha oversikt over kommunenes oppgaver. Utvalget foreslår derfor å lovfeste gjeldende rett om at delegering fra stat til kommune bare kan skje i medhold av lov.

Blir myndighet delegert fra et statsorgan til (fylkes)kommunen i medhold av lov, vil myndigheten som utgangspunkt ligge til fylkestinget eller kommunestyret. De kan delegere myndigheten videre etter kommunelovens regler, hvis ikke noe annet følger av lovhjemmelen for delegering.

Interkommunale selskaper og samarbeidsformer er opprettet av de kommunene som inngår i samarbeidet, og kan oppløses av dem om de ønsker det. Dette gjør det lite hensiktsmessig å delegere myndighet fra statsforvaltningen til disse. Skulle det mot formodning bli behov for slik delegering, foreslår utvalget at det gis hjemmel for det i kommuneloven, loven om interkommunale selskaper eller den loven som regulerer den aktuelle myndigheten.

15.6.7 Delegering fra staten til private

Det naturlige utgangspunktet er at offentlig myndighet bør utøves av offentlige organer. Hvilket behov det er for å delegere myndighet til private, kan bl.a. bero på hvor godt utbygd forvaltningen er, og om den fagkompetanse som trengs til myndighetsutøvingen, bare finnes hos private. Iblant kan et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag forutsette spesiell kunnskap eller tilknytning til bransjer som det ikke er praktisk at saksbehandlere i forvaltningen selv erverver seg. Et alternativ kan være å innhente råd fra sakkyndige og konsulenter, men deres særlige kompetanse kan gjøre det vanskelig for forvaltningen å foreta en reell vurdering av rådene. Et alternativ kan da være å delegere beslutningsmyndighet til private aktører med relevant kunnskap.19 En lovhjemmel for å delegere er på den annen side ikke nok til å pålegge private å utøve offentlig myndighet. Til det kreves en selvstendig hjemmel eller en avtale med den private aktøren.

Private aktører kan imidlertid bli påvirket av eierinteresser eller ha egeninteresser som ikke nødvendigvis er forenlige med offentlig myndighetsutøving. Forvaltningens instruksjonsmyndighet vil være begrenset til den delegerte myndigheten. Siden Kongen – eller noe annet forvaltningsorgan – ikke fører kontroll med eller har ansvar for den private aktørens samlete virksomhet, kan forvaltningen ikke bestemme hvordan aktøren skal prioritere ulike sider av virksomheten, påvirke aktørens alminnelige verdiorientering eller øve innflytelse på aktørens generelle personalpolitikk – til forskjell fra det som gjelder overfor et underordnet forvaltningsorgan. Sett utenfra kan det oppstå et utydelig skille mellom den private aktørens vanlige forretningsdrift og myndighetsutøvingen. Får en privat aktør godtgjøring etter hvor mange vedtak som treffes, kan et ønske om høy inntjening gi et uheldig insentiv til å treffe unødig mange vedtak eller unødig rask saksbehandling i den grad dette ikke blir motvirket av bestemmelser i avtalen med det delegerende organet om oppdraget, og den private aktøren kan være mindre øvet enn et forvaltningsorgan i å oppfylle forvaltningsrettens krav til saksbehandlingen. Det kan derfor tenkes at myndighetsutøving ved en privat aktør vil arte seg forskjellig fra myndighetsutøving ved et forvaltningsorgan. En viss kontroll kan ligge i om klager på vedtak blir behandlet av et forvaltningsorgan.

Vurderingen av om en type avgjørelser bør kunne delegeres til private, kan blant annet bero på avgjørelsenes art og innhold, hvilket organ som delegerer, den private aktørs karakter, og hvilke interessemotsetninger som gjør seg gjeldende på området. Fordeling av tilskudd er en type avgjørelser hvor delegering til private kan tenkes å være aktuelt, og eksempelet skipssikkerhet viser at det også kan komme på tale for vedtak om godkjenning. Delegering kan lettere tenkes til stiftelser eller yrkes- og bransjeorganisasjoner enn til aktører som private kommersielle interesser har bestemmende innflytelse over, blant annet fordi delegering til dem kan komme i strid med EØS-avtalens konkurranseregler.

Hvis delegering av offentlig myndighet til private faller inn under anskaffelseslovens virkeområde,20 kan det være nødvendig å gjennomføre en anbudskonkurranse etter reglene i anskaffelsesloven med forskrift. Konkurransegrunnlaget må da utformes slik at forvaltningsorganet har i behold sin adgang til å gi instrukser om myndighetsutøvingen og trekke tilbake delegeringen.

En alminnelig adgang til å delegere til private aktører uten hjemmel i lov vil kunne veve det offentlig og private sammen og reise utfordringer for styring og kontroll fra politiske og folkevalgte organers side. Utvalget antar at det nokså sjelden vil være aktuelt å delegere til private aktører myndighet til å treffe vedtak, og at delegering til private vil kunne bryte med lovgivernes forutsetninger. Utvalget foreslår derfor at delegering av myndighet til private bare kan skje i medhold av lov.

Et spørsmål som har vært fremme i praksis, gjelder videre fordeling av midler som en frivillig organisasjon får som tilskudd fra staten for visse formål. En uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling i 2004 ga uttrykk for at dette ikke var å regne som offentlig myndighetsutøving i et tilfelle der et samarbeidsorgan fordelte midler videre til frivillige barne- og ungdomsorganisasjoner som var tilsluttet samarbeidsorganet.21 Hvis dette standpunktet legges til grunn, blir det unødvendig å ta inn i loven et unntak som åpner for delegering til private organisasjoner i slike tilfeller.

15.6.8 Delegering og arbeidsfordeling internt i organer

Fordeling av arbeidsoppgaver internt i hierarkisk oppbygde organer er som regel et spørsmål om saksfordeling. Organets øverste leder har ansvaret for en forsvarlig og hensiktsmessig fordeling internt i organet av saker til avgjørelse. Etter gjeldende rett er det fri adgang til intern delegering så lenge de alminnelige kravene til saksbehandlingen blir oppfylt. Utvalget foreslår å videreføre dette, og ser ikke behov for å lovfeste regelen.

God forvaltningsskikk tilsier at det er klargjort hvem som kan treffe ulike vedtak på vegne av organet. Dette bør fortrinnsvis få uttrykk skriftlig. I staten kan et slikt krav følge av økonomireglementet og økonomiinstruksen når det gjelder disponering av statens økonomiske midler, og i kommunene kan det følge av et delegasjonsreglement. I andre tilfeller kan en intern delegering følge naturlig av beskrivelsen for den enkelte stilling, eventuelt i lys av praksis. I slike tilfeller kan man betrakte den interne delegeringen som en stillingsfullmakt.

I kollegiale organer reiser det seg særlige spørsmål ved intern delegering, som utvalget behandler sammen med de andre spørsmålene om nemnder i kapittel 30.

15.7 Saksbehandlingsregler om delegering

Forvaltningsloven regulerer ikke hvordan delegering av myndighet skal skje. En beslutning om delegering blir i seg selv ikke regnet som en forskrift etter forvaltningsloven kapittel VII. Hvis delegeringen skjer som del av en forskrift, kan en videre delegering som det er adgang til, skje uten å endre forskriften. Derimot må forskriften endres hvis myndigheten skal legges til et annet organ som de alminnelige reglene ikke åpner for å delegere til, og uansett kan rettspedagogiske hensyn tale for at ekstern delegering bør komme til uttrykk ved å endre forskriften.

Særlovene som hjemler delegering, gir sjelden anvisning på forberedelsen av delegeringsvedtak. Etter kommuneloven § 5-14 skal kommunestyret og fylkestinget selv fastsette et reglement for hvordan delegering av myndighet skal skje. Det delegerende organet bør nevne hvilken myndighet som blir delegert, for eksempel ved å vise til lovbestemmelsen for kompetansen.22

Delegering av myndighet er først og fremst et spørsmål om en hensiktsmessig arbeidsfordeling i offentlig sektor, selv om delegeringen også kan ha reell betydning for de avgjørelser som treffes. Utvalget mener derfor at det ikke bør stilles for strenge og bestemte krav til saksbehandlingen ved delegeringsvedtak. Selv om delegering i en del tilfeller kan ha interesse utover forvaltningen selv, vil det føre for langt å kreve at delegeringsvedtak skal forberedes og fastsettes som forskrift.

Før delegering besluttes, bør organet vurdere behovet for og konsekvensene ved å delegere. Hvor grundig en slik utredning bør være, bør ses i lys av omfanget og betydningen av delegeringen. Det bør klarlegges både hvilket saklig behov det er for å delegere, og hvilke forutsetninger det organet som det skal delegeres til, vil ha for å utøve den delegerte myndigheten. En ekstern delegering må foreligge skriftlig, jf. punkt 13.8 nedenfor, og det samme bør som utgangspunkt være tilfellet ved intern delegering. For å unngå uklarhet eller misforståelser kan det være behov for å opplyse i delegeringsvedtaket om den delegerte myndigheten kan delegeres videre av det organet som mottar den delegerte myndigheten. Bortsett fra et krav om skriftlighet finner utvalget ikke grunn til å lovfeste disse synspunktene.

15.8 Oversikt over delegeringsvedtak

Hvilket forvaltningsorgan som kan utøve en bestemt myndighet, kan for det første følge av den regelen som er grunnlaget for forvaltningens myndighet. Når en lov i tråd med Grunnloven § 12 tredje ledd uspesifisert legger myndigheten til «departementet», må den suppleres med aktuelle kongelige resolusjoner om ansvarsfordelingen mellom departementene. Om myndigheten er delegert til underordnete organer, vil fremgå av forskrifter som er gitt om saksbehandlingen eller myndighetsutøvingen, eller av egne delegeringsvedtak. I dag treffes delegeringsbeslutninger dels i forskrift og dels som alminnelig delegeringsvedtak.

Samlet sett kan det være et ganske komplekst regelverk som bestemmer hvilket forvaltningsorgan som kan utøve en bestemt myndighet. Kompleksiteten øker fordi man ofte lar være å oppheve tidligere vedtak om oppgavefordeling eller delegering når det treffes et nytt vedtak om dette. Undertiden skjer delegering nokså uformelt ved et brev fra det organet som delegerer, til det organet som får delegert myndighet.

Denne situasjonen gir dårlig oversikt både for forvaltningen selv, publikum og de organer som skal kontrollere offentlig forvaltning. Det blir unødig vanskelig for publikum å finne frem til rett forvaltningsorgan og for forvaltningen å veilede dem dit. Utvalget mener derfor at det bør treffes tiltak som kan gi bedre oversikt over hvordan myndighet etter forskjellige regler er fordelt mellom forvaltningsorganene.

Én mulighet er å gjøre dette ved å få i stand en fullstendig angivelse av hvilke forvaltningsorganer som har myndighet, i regelgrunnlaget for slik myndighet. Utvalget mener at det kan være lite praktisk av flere grunner. Myndighetsfordelingen er ofte ikke bestemt når regelgrunnlaget – som oftest en lov – blir vedtatt, og myndighetsfordelingen kan være mer spesifisert enn regelgrunnlaget er i seg selv (eller sagt på en annen måte: den personelle kompetansen kan være oppdelt for én materiell kompetanse). Det er også viktig at det ofte blir behov for senere endringer i myndighetsfordelingen uten den mer omstendelige prosess som en endring i regelgrunnlaget forutsetter. Når det gjelder delegering til departementene, vil det være lite i tråd med Grunnloven § 12 tredje ledd om en lov eller et stortingsvedtak bestemmer hvilket departement myndigheten skal ligge til.

Som nevnt i punkt 15.7 vil det etter utvalgets mening føre for langt at alle beslutninger om delegering skal skje i form av en forskrift. For å sikre åpenhet, oversikt og etterprøvbarhet foreslår imidlertid utvalget som nevnt at beslutninger om delegering skal treffes skriftlig. Utvalget mener videre at et organ som delegerer myndighet, må påse at tidligere vedtak som delegerer myndigheten, blir endret eller opphevet.

Utvalget foreslår videre at det enkelte forvaltningsorgan må sørge for å etablere og holde ved like en samlet oversikt over gjeldende delegeringer innenfor organets ansvarsområde. I kommuner og fylkeskommuner vil det naturlig skje gjennom delegeringsreglementet etter kommuneloven § 5-14. Etter utvalgets mening bør det enkelte departement ha hovedansvaret for dette i statsforvaltningen.

For nye delegeringer foreslår et mindretall – utvalgets leder Backer og medlemmene Abeler og Innjord – at vedtak om ekstern delegering fra organer i statsforvaltningen skal kunngjøres i Norsk Lovtidend hvis de ikke er begrenset til bestemte saker som allerede er under behandling. Også nå blir mange delegeringsvedtak kunngjort i Norsk Lovtidend, og det er grunn til å gjøre dette til en fast praksis slik at opplysninger om kompetent organ i statsforvaltningen kan finnes på samme sted som regelgrunnlaget. Dette vil bidra til å sikre en samlet oversikt over delegeringsvedtak, gjøre det enkelte delegeringsvedtak kjent og hindre at det foreligger motstridende vedtak om myndighetsfordelingen. Man vil finne rene delegeringsvedtak og delegering som skjer som en del av en forskrift, på samme sted. Kunngjøringen i Norsk Lovtidend må besørges av det delegerende organet, slik det skjer når en ny forskrift blir vedtatt. Det er ønskelig at dette også blir gjort for eldre delegeringer som ikke er kunngjort fra før.

Utvalgets flertall – medlemmene Fagernæs, Fimreite, Halvorsen, Hæreid, Kjørholt, Selle og Sollie – mener at de administrative kostnadene ved å innføre en plikt til å kunngjøre nye delegeringsvedtak i Norsk Lovtidend ikke vil stå i forhold til nytten. Det må være tilstrekkelig at hvert enkelt forvaltningsorgan holder ved like en samlet oversikt på sitt område.

15.9 Delegering av saksforberedelse

15.9.1 Innledning

I statsforvaltningen er det ganske vanlig at et underordnet organ bidrar med å forberede saker der et overordnet organ skal treffe vedtaket. Det gjelder særlig ved forskrifter, men forekommer også ved enkeltvedtak. I enkelte tilfeller er det regelfestet at det underordnete organet skal bistå i saksforberedelsen, særlig når det skal gi innstilling i saken til vedtaksorganet, eller det som underinstans skal forberede behandlingen av en klage over et vedtak som det har truffet. Ellers står et forvaltningsorgan som skal treffe vedtak i en sak, som utgangspunkt fritt til å pålegge et underordnet organ å bistå i saksforberedelsen. Det kan skje i kraft av instruksjonsmyndigheten og kan skje uformelt i den enkelte sak. Noen formell beslutning om delegering er ikke nødvendig.

Stor og krevende saksmengde i et forvaltningsorgan kan gjøre det nødvendig å øke ressursene som står til rådighet for saksbehandlingen for å holde en rimelig behandlingstid. Utover omdisponering av forvaltningsorganets eget personale eller delegering av saksforberedelse til underordnete organer kan det skje ved å «låne» personale fra andre forvaltningsorganer23 eller korttidsengasjere nye medarbeidere. Et slikt engasjement for kortere tid i statsforvaltningen kan skje ved midlertidig ansettelse eller innleie av arbeidstakere (statsansatteloven §§ 9, 11 og 12).

15.9.2 Bruk av private i saksforberedelsen

I stedet for å styrke forvaltningsorganets egen kapasitet, skjer det i praksis at oppgaver under saksforberedelsen blir lagt ut til private med fagkunnskap og erfaring som kan gjøre dem egnet for oppgaven. Noen samlet oversikt finnes ikke. Det skjer trolig oftest i kommunalforvaltningen, men forekommer også i statsforvaltningen og varierer mellom forvaltningsområdene.24 Mange forvaltningsorganer har brukt konsulenter, men mer knyttet til IKT og andre utviklingsprosjekter enn til saksbehandling.25

Det kan ikke sies å være avklart i gjeldende rett hvor vid adgang det er til å la private stå for saksforberedelsen. Spørsmålet har særlig vært diskutert i tilknytning til barnevernloven. Beslutninger under saksforberedelsen som er utslag av offentlig myndighetsutøving, f.eks. pålegg om å gi opplysninger eller gi tilgang til private hjem for observasjon, kan trolig bare overlates til private ved delegering med lovhjemmel, men det er neppe noe i veien for at en privat rådgiver får slike opplysninger eller slik tilgang etter samtykke fra parten.

I dansk rett antas det på bakgrunn av uttalelser fra den danske ombudsmanden at det er en viss adgang til å delegere saksforberedelsen til en privat rådgiver.26 For å gjøre det må fire vilkår være oppfylt: Den private rådgiveren må ha nødvendig faginnsikt for oppgaven og løse den uten at det oppstår en interessekonflikt, saksbehandlingstiltakene som den private rådgiveren foretar, må oppfylle de krav til saklighet og rettssikkerhet som stilles til tilsvarende saksbehandling i et forvaltningsorgan, forvaltningsorganet må gi retningslinjer som klargjør oppgavefordelingen mellom forvaltningsorganet og den private rådgiveren og sikrer mot at vedtakskompetansen i realiteten blir delegert, og forvaltningsorganet må innestå for realitetsavgjørelsen og den saksbehandling som fører frem til den. Det siste innebærer at forvaltningsorganet må bli forelagt hele det opplysningsgrunnlaget som vedtaket skal bygge på, og foreta en selvstendig vurdering av det.

Bruken av private i vanlig saksbehandling av enkeltsaker kan være mer eller mindre omfattende, både i den enkelte sak og i antall saker. Når et forvaltningsorgan forbereder en sak, kan det blant annet være aktuelt å engasjere private til å gi juridiske råd. Det kan også være aktuelt å innhente andre sakkyndige råd og vurderinger, for eksempel for en psykologisk vurdering av foreldrenes egnethet i en barnevernssak, en medisinsk vurdering i en trygdesak, en arkitektfaglig vurdering av et bygg eller en revisorfaglig vurdering av et regnskap. I tilsettingsprosesser kan det være ønskelig med bistand fra rekrutteringsfirmaer med særlige forutsetninger for å finne den beste kandidaten til en bestemt stilling.

Det kan også være aktuelt å sette ut rutineoppgaver, slik at forvaltningsorganet frigjør kapasitet til sine kjerneoppgaver. Slike rutineoppgaver kan være mottak av søknader, innsamling av relevante dokumenter, samt vurdering og skriving av utkast til vedtak i opplagte saker. Det kan også tenkes at et forvaltningsorgan vil sette ut mer vurderingspregede deler av saksforberedelsen, som undersøkelser av faktiske forhold som beror på skjønnsmessige vurderinger.

I noen sammenhenger legger regelverket opp til at tilrettelegging fra partens side gjør saksforberedelsen i forvaltningsorganet mindre omfattende enn den ellers ville være. Strenge og detaljerte krav til en søknad kan begrense forvaltningsorganets arbeid med å utrede saken. Det er enda tydeligere når det skal foretas en konsekvensutredning etter plan- og bygningslovens regler, som det er tiltakshaveren som står for med engasjerte sakkyndige. Private forslag til reguleringsplan skal være utredet på samme måte som om kommunen selv la frem reguleringsforslaget, og det vil begrense kommunens egen saksforberedelse i en plansak reist av en privat forslagsstiller.

Utvalget tar som utgangspunkt at forvaltningen skal utøve egen virksomhet og selv treffe de vedtak som innebærer utøving av offentlig myndighet. Hvilken adgang det bør være til å delegere til rettssubjekter som ikke er en del av offentlig sektor, å treffe vedtakene, har utvalget diskutert foran i punkt 15.6.7. Er det ikke adgang til å delegere vedtaksmyndighet til private, eller er det ikke ønskelig å gjøre det, kan det like fullt bli spørsmål om å la private stå for en større eller mindre del av saksforberedelsen.

Det kan for det første dekke behov for fagkompetanse som forvaltningsorganet ikke har, eller det kan være ønskelig med utenforstående fagkompetanse i tillegg til eller i stedet for forvaltningsorganets egen. For det annet kan det dekke opp et ressursbehov som trengs til å påskynde saksbehandlingen når forvaltningsorganet ikke har kapasitet til å behandle sakene selv.

For forvaltningsorganet kan det være upraktisk og ressurskrevende å måtte ha all relevant kompetanse tilgjengelig blant sine ansatte. Det gjelder særlig hvis det samlete behovet ikke er nok til å fylle en ordinær stilling. Noen forvaltningsorganer – særlig enkelte kommuner – har i praksis hatt vanskelig for å rekruttere relevant fagkompetanse, og ser seg da nødt til å la utenforstående fagfolk stå for en del av saksforberedelsen for at den skal bli faglig forsvarlig. Det kan også melde seg midlertidige behov for å hente inn ekstra bistand utenfra ved permisjoner eller under rekrutterings- eller omstillingsprosesser. Forvaltningsorganet kan dessuten oppleve syklisk eller plutselig øking i saksmengde og trenge slik bistand når saksmengden er stor.

Enkelte former for bruk av private i saksforberedelsen fremstår som lite problematiske. Det gjelder for det første bruk av sakkyndige til å utrede eller vurdere bestemte spørsmål i henhold til et avgrenset mandat. En slik bruk av private sakkyndige er etter omstendighetene ønskelig og nødvendig for å sikre en forsvarlig utredning av saken, særlig der forvaltningsorganet ikke har tilsvarende fagkompetanse selv. Fordi en sakkyndig uttalelse kan komme til å ha stor betydning for saksutfallet, kan det ha betydning hvem som blir engasjert som sakkyndig. Noen ganger vil saksbehandleren selv ha erfaring med feltet og kan vurdere om den faglige vurderingen er dekkende og forsvarlig. Andre ganger vil saksbehandleren ikke ha mulighet til å overprøve den faglige vurderingen, men vil likevel kunne vekte den som ett av flere momenter i vurderingen som leder frem mot avgjørelse.

Å la private gjennomføre rutineoppgaver for å avlaste forvaltningsorganet, fremstår som nokså lite problematisk med tanke på hvilket innhold vedtak i sakene kan få. Eksempler på dette er å motta søknader eller samle inn bestemte dokumenter. Hvis det samlet sett er et omfattende arbeid, vil det imidlertid ofte bli dyrere å sette det ut til private enn å ansette folk i forvaltningsorganet. Forvaltningen kan også innhente råd om enkeltspørsmål eller utredninger på begrensete områder, slik at private med relevant fagkunnskap eller annen tilknytning til sakområdet kan bidra til å opplyse saken.

Mer problematisk kan det være om saksforberedelsen i hovedsak – med klarlegging av fakta, kontakt med partene og vurdering av sakens utfall – utføres av privat engasjerte. Hvis en slik tilråding fra den private blir lagt til grunn av forvaltningsorganet uten en reell overprøving, fordi forvaltningsorganet savner faglige forutsetninger eller kapasitet for å gjøre det, blir det reelle vedtaket i saken truffet av den private, uten at dette har hjemmel i et delegeringsvedtak.

Det kan være en fare for at private som bistår, er mindre kjent og fortrolige med forvaltningsrettslige regler og med forvaltningsetiske retningslinjer og god forvaltningsskikk enn ansatte i forvaltningen kan ventes å være. En illustrasjon av problemer som kan oppstå, kan hentes fra saken i Rt. 2009 s. 1319, som gjaldt kommunens tildeling av avtalehjemmel for driftstilskudd til en fysioterapeut etter den da gjeldende kommunehelsetjenesteloven § 4-2.27 Kommunens valg blant søkerne bygde på en innstilling som et privat fysioterapiinstitutt hadde foretatt etter utredning, intervjuer og vurderinger av søkerne. Instituttet innstilte en søker som var medeier i instituttet, uten å reise spørsmål om de fem medeierne var inhabile til å utarbeide innstillingen. Det kan tilføyes at heller ikke kommunen var på høyden med å kontrollere at saksforberedelsen hadde gått forsvarlig for seg.

Problemer kan også oppstå dersom den private rådgiveren dels bistår forvaltningsorganet i å forberede saker som organet skal avgjøre, dels representerer private parter i andre saker på det samme sakområdet. Det er dessuten en personalpolitisk utfordring om forvaltningsansatte slutter i offentlig forvaltning og begynner i selvstendig virksomhet med å tilby til forvaltningsorganet tjenester som svarer til arbeidsoppgaver som de utførte mens de var ansatt i organet.28

Utvalget mener at forvaltningsorganet må ha adgang til å innhente råd og vurderinger utenfra som en del av saksforberedelsen. For øvrig er det i utvalget noe delte oppfatninger om hvor langt forvaltningsorganet bør kunne gå i å la private stå for saksforberedelsen. Hvis dette gjøres, må det sikres at forvaltningsorganet har tilstrekkelige forutsetninger for å kunne treffe og faktisk treffer en selvstendig avgjørelse i saken.

Et oppdrag om å bistå i saksforberedelsen må reguleres i en avtale mellom forvaltningsorganet og oppdragsmottakeren. Avtalen må gi retningslinjer for hvilke oppgaver i saken som skal utføres av henholdsvis oppdragsmottakeren og forvaltningsorganet selv, og sikre at forvaltningsorganet får full informasjon fra oppdragsmottakeren som grunnlag for å vurdere saksbehandlingen og treffe den endelige avgjørelsen. Skal oppdragsmottakeren kunne gi en part pålegg som forvaltningsorganet har hjemmel til under saksforberedelsen, må det foreligge tilstrekkelig lovgrunnlag for å delegere denne myndigheten. Hvis oppdraget innebærer behandling av personopplysninger, må avtalen oppfylle kravene i personvernforordningen artikkel 28 flg., jf. personopplysningsloven 15. juni 2018 nr. 38.

Oppdragsavtalen vil ofte bygge på en anbudskonkurranse i samsvar med anskaffelsesregelverket. Ved utforming av konkurransegrunnlaget må forvaltningsorganet unngå at honoreringen av oppdraget kan skape uheldige insentiver. Hvis oppdraget honoreres med et samlet beløp eller etter stykkpris, kan det skape en fare for at den enkelte sak blir utredet mindre grundig enn det som bør skje. Hvis oppdraget honoreres på timebasis, kan det på den annen side gi begrenset insitament til effektiv utredning og øke kostnadene med å gjøre bruk av private konsulenter i saksforberedelsen. I en samlet vurdering må forvaltningsorganet da ha både kvalitet, pris og leveringshastighet for øye.